◆譚賽

網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的規(guī)制困境與完善

◆譚賽

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院 湖南 410000）

網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的存在不僅會對消費者合法權(quán)益造成極大損害，還將對市場經(jīng)濟運行的基本秩序造成嚴(yán)重破壞。但目前，我國在立法、執(zhí)法以及司法方面對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為采取的規(guī)制手段，遠遠未達到其理想之效果，因此提出了相關(guān)建議，以加強對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的規(guī)制。立法方面的完善建議包括在《電子商務(wù)法》中增設(shè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”的禁止性規(guī)定，明確《消費者權(quán)益保護法》中“價格合理”的具體內(nèi)涵，以及將消費者納入《反壟斷法》第17條的保護范圍之內(nèi)；行政執(zhí)法方面的完善建議包括統(tǒng)一大數(shù)據(jù)的監(jiān)管部門，提升監(jiān)管能力，以及加大監(jiān)管力度；司法方面的完善建議包括減輕消費者的舉證責(zé)任，以及對擴大消費公益訴訟的原告范圍；除此之外，還應(yīng)提高消費者對個人信息的保護意識，以及網(wǎng)絡(luò)平臺的法律與道德意識。

網(wǎng)絡(luò)平臺；大數(shù)據(jù)；法律；算法

1 引言

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，運用算法、大數(shù)據(jù)對消費者的個人信息、喜好、消費習(xí)慣等進行統(tǒng)計、分析，已然成為網(wǎng)絡(luò)電商平臺在制定其運營及銷售策略時，所依賴的、必不可少的新型技術(shù)手段。但與此同時，此類技術(shù)的廣泛運用，也為消費者個人隱私權(quán)以及公平交易權(quán)的保護帶來較大隱患。例如，2018年3月攜程平臺被曝出存在大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象，其針對新、老用戶給出不同訂購價格的行為，引發(fā)了消費者的強烈關(guān)注。隨后，眾多網(wǎng)友紛紛曬出其在旅游、購物、網(wǎng)約車、外賣等大型網(wǎng)絡(luò)平臺，所遭遇的不同程度的“被殺熟”經(jīng)歷——新用戶往往能夠以較低的價格購買某項服務(wù)或產(chǎn)品，而老用戶在不知情的情況下，卻需支付較高的價格才能獲得同款服務(wù)或產(chǎn)品。2020年北京市消費者協(xié)會發(fā)布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，共有88.32%的被調(diào)查者認為大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象普遍或很普遍，有56.92%的被調(diào)查者表示有過被大數(shù)據(jù)“殺熟”的經(jīng)歷。可見當(dāng)下我國網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟下，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象之泛濫。

毋庸諱言，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的存在不僅會對消費者合法權(quán)益造成極大損害，還將對市場經(jīng)濟運行的基本秩序造成破壞。因此隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管大幕的拉開，我國立法者對大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的監(jiān)管也逐漸收緊——2021年4月13日，市場監(jiān)管總局會同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會，會議便指出“大數(shù)據(jù)殺熟”問題必須嚴(yán)肅整治。2021年6月29日，經(jīng)市七屆人大常委會第二次會議通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，明確規(guī)定：“市場主體不得以非法手段獲取其他市場主體的數(shù)據(jù)；市場主體不得通過數(shù)據(jù)分析，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違法者情節(jié)嚴(yán)重的，處上一年度營業(yè)額5％以下罰款，最高不超過5000萬元?！钡壳按髷?shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象依舊泛濫的事實卻表明，僅對大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象在省級條例或政策層面的重視，遠不足以解決當(dāng)下該現(xiàn)象頻發(fā)所帶來的負面影響，擇取妥適方式對該現(xiàn)象予以立法、執(zhí)法、司法等層面的全方位規(guī)制，才能成為徹底化解現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的理想出路。

凡事預(yù)則立不預(yù)則廢，故本文嘗試從大數(shù)據(jù)“殺熟”的概念界定出發(fā)，在厘清我國在網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制困境的基礎(chǔ)上，從立法、執(zhí)法、司法等方面分別提出有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制進路，以期裨益于我國網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展。

2 網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”之法律規(guī)制動因

事實上，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟作為近年來的新興產(chǎn)業(yè)，本質(zhì)也是市場經(jīng)濟的一環(huán)。而網(wǎng)絡(luò)平臺作為市場經(jīng)濟主體，其正常運營行為本不應(yīng)受到公權(quán)力的過度干涉，因此如若要對其運用算法技術(shù)進行大數(shù)據(jù)“殺熟”行為予以法律規(guī)制，必須先行論證該行為的違法性與不當(dāng)性。

2.1 大數(shù)據(jù)“殺熟”之界定

當(dāng)前，我國立法暫時未對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為予以明確界定。2021年2月7日由國家市場監(jiān)督管理總局制定的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，在其第17條規(guī)定將“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”列為“差別待遇”的表現(xiàn)形式之一，從側(cè)面定義了網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)“殺熟”，成為當(dāng)下對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的最官方界定。

至于學(xué)界，對該行為的定義則各執(zhí)一詞，莫衷一是。具體可歸為以下幾種類型：一為價格歧視[1]，主要意指經(jīng)營者在提供某項產(chǎn)品或服務(wù)時，針對交易條件相同的消費者，采取不同的定價，以實現(xiàn)利潤更大化的行為；二為價格欺詐[2]，即指經(jīng)營者在主觀上具有欺詐的直接故意，客觀上實施了隱瞞真實定價、致使消費者權(quán)益受到了相應(yīng)損失的行為；三為濫用算法權(quán)力，顧名思義即指濫用算法權(quán)力，從而損害消費者權(quán)益，實現(xiàn)自身利益最大化的行為，其中，算法權(quán)力具體是指掌握算法與大數(shù)據(jù)的經(jīng)營者或個人，利用自身在專業(yè)技術(shù)上的優(yōu)勢，掌握信息與社會資源，以獲得引導(dǎo)他人或政府作出相應(yīng)決策的一種力量[3]。本文擬采取價格歧視說之觀點，將網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”行為定義為：基于商品、服務(wù)信息的不對稱性以及消費者的信賴，在收集大量有關(guān)消費者消費習(xí)慣、喜好商品或服務(wù)等數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，運用技術(shù)推算出其所能接受的最大價格，從而進行差別性定價的行為。

2.2 大數(shù)據(jù)“殺熟”之規(guī)制必要性

事實上，根據(jù)前文對網(wǎng)絡(luò)平臺采取大數(shù)據(jù)“殺熟”行為之界定，已經(jīng)能夠得出該現(xiàn)象對消費者及市場經(jīng)濟秩序均將帶來不利影響之結(jié)論。具體來看：

（1）對消費者合法權(quán)益的侵害

無疑，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的利益直接受損者，非消費者無疑，其對消費者隱私權(quán)以及公平交易權(quán)均將產(chǎn)生損害：其一，對消費者隱私權(quán)的侵害。于消費者而言，其在注冊時授權(quán)平臺對其個人信息予以獲取，本意在于方便交易，但授權(quán)前提應(yīng)是該交易行為是消費者所熟知和自由選擇的，即不能將個人信息用于消費者未同意使用的地方。顯然，平臺利用上述個人信息對消費者實施大數(shù)據(jù)“殺熟”，不可能提前取得了消費者的同意，嚴(yán)重違背了消費者的主觀意愿，構(gòu)成了對消費者個人隱私權(quán)的侵犯。其二，對消費者公平交易權(quán)的侵害。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定，“消費者享有公平交易的權(quán)利”。其中“公平”與否，即可通過價格是否合理并計量正確予以判斷。網(wǎng)絡(luò)平臺的線上交易，與線下交易中商家與消費者能夠面對面、公開地溝通與協(xié)商不同，線上網(wǎng)絡(luò)平臺交易的顧客尤其是熟客，會基于信賴心理對商品價格的公平性產(chǎn)生天然信賴，此時通常極難以發(fā)現(xiàn)自己與他人的商品或服務(wù)價格存在不同。一言以蔽之，這種較線下交易更具隱蔽性的交易方式，極有可能造成對消費者公平交易權(quán)的侵害。

（2）對市場經(jīng)濟秩序的破壞

顯然，這種采用大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為不僅會對消費者的合法權(quán)益帶來極大損害，其也將對我國市場經(jīng)濟秩序造成一定程度的破壞。這是因為，大數(shù)據(jù)“現(xiàn)象”使得商家能夠根據(jù)消費者的個人情況隨時調(diào)整其商品或服務(wù)的“私人”定價，如此一來，整個市場經(jīng)營者的關(guān)注點將不再是對其商品或服務(wù)的改善與提高，而將是如何利用大數(shù)據(jù)為自身創(chuàng)造更多不當(dāng)利益，這將極不利于市場公平秩序的形成。

3 網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”之法律規(guī)制困境

我國現(xiàn)階段對網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”行為并非沒有規(guī)制——在立法、執(zhí)法以及司法方面均有所體現(xiàn)。但當(dāng)下仍然頻繁發(fā)生的大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象卻表明，現(xiàn)階段存在的各類規(guī)制手段遠遠未達到其理想之效果，具體來看：

3.1 立法規(guī)制困境

介于網(wǎng)絡(luò)平臺采用大數(shù)據(jù)“殺熟”本質(zhì)上是一種價格歧視，因此，選取與“價格歧視”關(guān)聯(lián)性較高的法律法規(guī)予以分析。

（1）《電子商務(wù)法》

我國《電子商務(wù)法》于2018年8月31日正式頒布，但遺憾的是，整部法律僅有第18條對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的規(guī)制予以體現(xiàn)，且還有學(xué)者指出，該條款本身的設(shè)置目的乃規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺精準(zhǔn)投放廣告，而非大數(shù)據(jù)“殺熟”之行為。除此之外，針對第18條之行為的處罰強度較之平臺的非法獲利而言也較弱，不能起到很好的警示作用。

（2）《消費者權(quán)益保護法》

正如前文所述，《消費者權(quán)益保護法》第10條明確規(guī)定了消費者具有公平交易的權(quán)利，但相關(guān)立法并未明確何種程度上的價格差距將視為違反了“價格合理”，在實踐中由于此種判斷方式較為主觀，該條規(guī)定難以被準(zhǔn)確適用與認定。

（3）《反壟斷法》

該法第17條明確禁止了對交易相對人實施“價格歧視”，但本文所指的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為僅發(fā)生于商家與消費者之間，《反壟斷法》中的“交易相對人”是否包含“消費者”，暫未有明確定論，若直接將《反壟斷法》第17條規(guī)定套用到平臺對消費者大數(shù)據(jù)“殺熟”行為中，難免會引發(fā)適用上的爭議。

3.2 監(jiān)管規(guī)制困境

正如前文提到，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為將會對市場經(jīng)濟運行秩序造成不利影響，因此對該行為予以實時監(jiān)管，便顯得十分必要。但目前，由于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為具有較強的技術(shù)性以及隱蔽性，使得我國目前的行政監(jiān)管面臨較大挑戰(zhàn)。具體來看：其一，監(jiān)管主體不明。事實上該行為涉及市場監(jiān)管、消費者保護、技術(shù)濫用等多方因素，因此在監(jiān)管方面，往往需要多部門多主體予以協(xié)調(diào)、配合，但在實踐中，由于權(quán)責(zé)不清，各個部門間往往極易出現(xiàn)相互推諉抑或是重復(fù)管理等現(xiàn)象；其二，監(jiān)管技術(shù)落后。無疑，對采用算法及大數(shù)據(jù)對用戶進行“殺熟”的行為本身具有一定的技術(shù)性，如想對其予以實時監(jiān)管，將面臨極大程度的技術(shù)挑戰(zhàn)與資金需求，目前我國相關(guān)監(jiān)管技術(shù)顯然無法應(yīng)對大數(shù)據(jù)“殺熟”所帶來的技術(shù)挑戰(zhàn)。其三，監(jiān)管力度不夠。目前，針對網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”的監(jiān)管，主要源于消費者的投訴，即采取的是被動監(jiān)管的模式，極少出現(xiàn)通過監(jiān)管部門主動監(jiān)管而發(fā)現(xiàn)的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，基于該行為的性質(zhì)較為惡劣，實有必要通過技術(shù)對該行為實施統(tǒng)一的主動監(jiān)管，從而起到對商家行為的引導(dǎo)作用。

3.3 司法規(guī)制困境

目前我國對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的司法規(guī)制困境，主要體現(xiàn)在消費者舉證困難這一問題。毋庸諱言，基于“誰主張，誰舉證”的觀點，消費者如若想通過司法對自身受到的利益損失予以維權(quán)，必須得舉證證明網(wǎng)絡(luò)平臺的違法行為以及自身遭受的損失。但基于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的隱蔽性以及較高技術(shù)性，消費者在舉證上往往會遇到極大困難：一方面，由于雙方掌握信息的不對稱性，使得消費者極難獲取相應(yīng)證據(jù)；另一方面，雙方在技術(shù)上的差距，也將使得消費者很難將證據(jù)予以收集、固定。

4 網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”之法律規(guī)制進路

基于上述規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的法律困境，現(xiàn)從立法、行政執(zhí)法、司法以及市場四個層面出發(fā)，分別提出相應(yīng)建議，以期裨益于我國消費者合法權(quán)益的保護以及市場經(jīng)濟秩序的維護。

4.1 立法層面

事實上，我國已經(jīng)于《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第17條規(guī)定中明確禁止了網(wǎng)絡(luò)平臺采取大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，但為充分保障消費者合法權(quán)益，筆者認為，實有必要在立法層面明確禁止大數(shù)據(jù)“殺熟”之行為。具體來看：首先，應(yīng)當(dāng)在《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定以外，增設(shè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”的禁止性規(guī)定，并規(guī)定相應(yīng)處罰措施，以起到對網(wǎng)絡(luò)平臺的警示作用；其次，應(yīng)當(dāng)對《消費者權(quán)益保護法》第10條所規(guī)定的“價格合理”施以合理的立法或者司法解釋，規(guī)范那些在市場中有違公平與誠實信用的大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象；最后，還可以考慮將消費者納入《反壟斷法》第17條規(guī)定的保護范圍，即擴大對該條規(guī)定中“交易相對人”的認定范圍，以擴大對消費者的保護途徑。

4.2 行政執(zhí)法層面

在行政執(zhí)法層面，主要是集中在對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為監(jiān)管體制上的完善。具體來看，可以從三個層面對該問題進行展開：首先，可以考慮統(tǒng)一大數(shù)據(jù)的監(jiān)管部門，目前算法與大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用越發(fā)廣泛，除出現(xiàn)了大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象外，還出現(xiàn)了不少因該項技術(shù)的過度運用所導(dǎo)致的不良現(xiàn)象，因此確有必要建立一個專門的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門，創(chuàng)建能夠覆蓋全國范圍的大數(shù)據(jù)工作平臺，如若日后再出現(xiàn)有關(guān)大數(shù)據(jù)的違法或濫用行為，則可直接由該部門予以負責(zé)。其次，提升我國大數(shù)據(jù)監(jiān)管能力，必須豐富與提高對各種隱形技術(shù)的監(jiān)管手段與查處能力，其中重點關(guān)注是否存在侵犯消費者隱私權(quán)、公平交易權(quán)，以及是否通過不正當(dāng)手段破壞市場競爭秩序的現(xiàn)象，同時還應(yīng)提高監(jiān)管人員的技術(shù)水平，加強對現(xiàn)有監(jiān)管人員的技術(shù)培訓(xùn)，引進新型技術(shù)人才進入監(jiān)管部門等；最后，應(yīng)加強對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的監(jiān)管力度，除被動接受消費者投訴外，還應(yīng)當(dāng)采取更為主動的監(jiān)管態(tài)度，對網(wǎng)絡(luò)平臺予以常態(tài)化、常規(guī)化的技術(shù)監(jiān)管，并將長期采用大數(shù)據(jù)“殺熟”的企業(yè)予以公示，甚至納入誠信黑名單。

4.3 司法層面

在平臺經(jīng)濟快速發(fā)展的大背景下，消費者盡管在其商家可選擇性上有所提升，但在具體的線上交易關(guān)系中所處的地位卻越發(fā)弱勢，這是由消費者與網(wǎng)絡(luò)平臺間在掌握信息與技術(shù)上的差距所帶來的必然結(jié)果?；诖?，筆者建議，在因大數(shù)據(jù)“殺熟”行為而產(chǎn)生的案件中，可以適當(dāng)?shù)販p輕消費者的舉證責(zé)任，在對于網(wǎng)絡(luò)平臺違法使用消費者個人信息這項內(nèi)容上，采用舉證責(zé)任倒置的方式，改由經(jīng)營者對其收集、使用消費者個人信息行為的合法性與正當(dāng)性予以證明，以加大司法層面對消費者權(quán)益的保護；除此之外，還可以考慮對消費公益訴訟的主體予以擴大化，允許基層消費者協(xié)會作為原告向網(wǎng)絡(luò)平臺提起公益訴訟，即，加大消費公益訴訟的原告范圍。

4.4 市場層面

除了在立法、執(zhí)法以及司法三方面對網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”行為予以規(guī)制外，我們還應(yīng)當(dāng)從市場層面對該現(xiàn)象予以防治。具體可從消費者、網(wǎng)絡(luò)平臺主體兩個層面出發(fā)：一方面，要提高消費者對個人信息的保護意識，尤其是在注冊和使用各種平臺時，仔細閱讀了解相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，尤其是自身信息收集后將如何投入使用的相關(guān)條款，切實保護好自己的個人隱私，一旦出現(xiàn)個人信息被濫用等情況，及時尋求法律保護；另一方面，政府要倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺合法、合理地收集、使用消費者個人信息，主動回避消費者敏感信息，并建立網(wǎng)絡(luò)平臺黑、白名單制度，以鼓勵、督促網(wǎng)絡(luò)平臺重視企業(yè)信譽，堅守法律與道德底線等等。

5 結(jié)語

當(dāng)下，隨著網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展，算法以及大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用也越發(fā)嫻熟，我們在正視技術(shù)所帶來的便利與創(chuàng)新的同時，必須警惕其被網(wǎng)絡(luò)平臺商家的不正當(dāng)利用。有且僅有在對大數(shù)據(jù)“殺熟”等由新型技術(shù)所帶來的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象，予以及時重視與規(guī)制時，才能真正地實現(xiàn)技術(shù)進步與市場經(jīng)濟健康發(fā)展間的平衡。當(dāng)然，要想取得上述平衡，單靠某一層面的規(guī)制或監(jiān)管無疑是遠遠不夠的，必須從立法、執(zhí)法、司法以及市場層面對該現(xiàn)象予以全方位規(guī)制，才有可能取得理想之效果，消費者的合法權(quán)益才有可能得到最終保障。

[1]鄭智航，徐昭曦.大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實踐為例[J].比較法研究，2019（4）：111-122.

[2]鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路:僅從《消費者權(quán)益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐，2018（8）：47-50.

[3]鄭戈.算法的法律與法律的算法[J].中國法律評論，2018（2）：66-85.

湖南省研究生科研創(chuàng)新項目“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略下農(nóng)民專業(yè)合作社融資困境的法律破解研究”（CX20200484）