周 圍

隨著數(shù)字技術(shù)在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要性日益增加，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的經(jīng)營者開始廣泛引入復(fù)雜的智能算法對海量的市場數(shù)據(jù)進(jìn)行自動挖掘與預(yù)測，并能夠利用算法對每個消費者的支付意愿進(jìn)行精準(zhǔn)評估和預(yù)測，進(jìn)而設(shè)置個性化定價。這種個性化定價算法（personalized pricing algorithms）可以在特定的市場環(huán)境中產(chǎn)生強化競爭和擴(kuò)大產(chǎn)出等一系列積極效果，但也可能導(dǎo)致經(jīng)營者進(jìn)一步攫取消費者剩余，導(dǎo)致消費者福利的減損，甚至還可能壓縮其競爭對手的價格空間，造成競爭扭曲。我國近年來在酒店預(yù)訂、在線票務(wù)、視頻網(wǎng)站等行業(yè)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象就是個性化定價算法的一種典型表現(xiàn)。雖然目前經(jīng)營者利用算法實施個性化定價的直接證據(jù)尚未被發(fā)現(xiàn)①例如，2013-2018年間，歐盟、英國、法國的競爭執(zhí)法部門以及部分學(xué)者均針對個性化定價算法進(jìn)行過市場研究。雖然普遍認(rèn)可個性化定價在技術(shù)上的可行性，但目前執(zhí)法部門尚無直接證據(jù)證明有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正在或曾經(jīng)使用這一策略。，但個性化定價算法對市場的負(fù)面影響已經(jīng)引起了競爭執(zhí)法部門的廣泛關(guān)注②在 2016年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（下文簡稱 OECD）“價格歧視”圓桌會議上，美國、日本、俄羅斯等國家的競爭執(zhí)法部門就表示，由于基于數(shù)據(jù)企業(yè)可以更準(zhǔn)確預(yù)測每個消費者的支付意愿，價格歧視在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的應(yīng)用更為廣泛，這增加了企業(yè)實施剝削性價格歧視的風(fēng)險，并且可能損害公平的市場競爭秩序。。

一、個性化定價算法的隱憂

算法與大數(shù)據(jù)以及機器學(xué)習(xí)等先進(jìn)技術(shù)的充分結(jié)合正日益影響著數(shù)字市場的競爭格局以及消費者的日常生活，個性化定價策略不再只是個別經(jīng)營者提升市場競爭力的策略選擇，其對經(jīng)濟(jì)活動的深度介入還可能引發(fā)潛在的競爭風(fēng)險。

第一，個性化定價算法賦予了經(jīng)營者分析與評估市場信息的能力，強化了經(jīng)營者對消費者剩余的攫取。當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者在實施價格歧視時，通常會要求購買相同等級、質(zhì)量商品的消費者支付不同的價格。經(jīng)營者的這種價格歧視會導(dǎo)致不當(dāng)競爭優(yōu)勢和差異化交易機會的出現(xiàn)，并可能直接影響橫向或縱向市場經(jīng)營者之間的公平競爭。數(shù)據(jù)分析能夠有效降低甚至消除經(jīng)營者在識別消費者支付意愿上的障礙，極大地提升對消費者支付意愿評估的準(zhǔn)確性。此外，個性化定價算法會擴(kuò)大經(jīng)營者實際收取的價格和消費者支付意愿之間的差額，進(jìn)而影響社會總福利在不同主體之間的分配方式，導(dǎo)致某些高支付意愿的消費者受到更嚴(yán)重的歧視[1]（P21-22）。鑒于此，若經(jīng)營者利用精準(zhǔn)的數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)畫像評估消費者的預(yù)期價格并通過收取更高的價格導(dǎo)致一級價格歧視的出現(xiàn)，則經(jīng)營者將完全獲取社會總福利，從而完全侵占消費者的福利。

第二，算法擴(kuò)展了經(jīng)營者實施價格競爭策略的多樣性，可能導(dǎo)致相關(guān)市場的公平競爭被破壞。個性化定價算法可以利用cookie、IP地址或用戶登錄信息等多種渠道搜集市場信息。海量的信息不僅可以幫助經(jīng)營者分析競爭對手、商業(yè)伙伴以及消費者的支付意愿，而且有助于經(jīng)營者合理安排商品價格，創(chuàng)造利潤空間。但在市場競爭中，經(jīng)營者行使自主定價權(quán)并非意味著不受法律約束。一旦市場經(jīng)濟(jì)的公平基礎(chǔ)被動搖，那么個性化定價算法就可能導(dǎo)致市場調(diào)節(jié)機制中價格信號功能的削弱，從而增加未受惠市場主體的經(jīng)營成本，導(dǎo)致公平的競爭環(huán)境失衡。

第三，算法對市場信息的深度挖掘和分析可能會損害消費者的隱私保護(hù)。個性化定價算法對消費者預(yù)期價格的準(zhǔn)確評估得益于對市場信息，尤其是對市場信息的深度挖掘。由于算法運行機制的隱蔽性以及分析結(jié)果的不確定性，導(dǎo)致經(jīng)營者在實施個性化定價算法時可能產(chǎn)生降低消費者隱私保護(hù)程度的單邊效應(yīng)。這是因為，基于數(shù)據(jù)分析和人工智能算法的個性化定價可以對消費者的個人行為偏好和私人生活信息做出非直觀和無法驗證的推斷，而這些基于多樣化數(shù)據(jù)的分析結(jié)果具有不可預(yù)測性，可能導(dǎo)致歧視性、偏見性和侵犯隱私的決策結(jié)果[2]（P1-2）。

第四，個性化定價算法影響了市場透明度的均衡狀態(tài)，誘發(fā)了消費者對市場定價機制的不信任。大數(shù)據(jù)和算法的結(jié)合降低了收集消費者信息的成本，方便經(jīng)營者為不同的客戶群體提供定制的營銷和定價計劃。但由數(shù)據(jù)和算法主導(dǎo)的價格形成機制存在透明度低、普通消費者難以理解等問題，這進(jìn)一步引發(fā)了消費者對定價機制的信任擔(dān)憂，導(dǎo)致搜索成本上升、轉(zhuǎn)換效率降低[3]（P66-67）。2013年英國公平交易局在一份名為《在線個性化定價的經(jīng)濟(jì)原理》的研究報告中就表達(dá)了對個性化定價影響消費者信任問題的關(guān)注——“個性化定價可能會導(dǎo)致對在線市場信任度的降低，從而損害消費者”[4]（P24）。

盡管數(shù)據(jù)和算法本身并不會產(chǎn)生法律意義上的價值判斷，但這并不表明基于數(shù)據(jù)分析的個性化定價算法對競爭的影響始終是中性的，其對競爭的影響是復(fù)雜的，會受到消費者偏好、搜索成本、信息獲取范圍、市場結(jié)構(gòu)等眾多變量的影響，因此需要將其納入反壟斷法的整體分析框架進(jìn)行分析。作為全球重要的數(shù)字市場，中國同樣面臨因個性化定價算法普遍適用而產(chǎn)生的市場監(jiān)管風(fēng)險。面對行為認(rèn)定復(fù)雜且市場影響多樣的個性化定價算法，如何理解其形成機理，解析行為的違法性，進(jìn)而對規(guī)制個性化定價算法的分析框架做出更為明確的指引，目前尚未形成共識。

二、個性化定價算法的違法性認(rèn)定

數(shù)據(jù)分析的普及極大地減少甚至消除了識別支付意愿的障礙，提升了價格歧視的實現(xiàn)概率?？紤]到個性化定價復(fù)雜的競爭影響①除了損害消費者利益，利用基于海量數(shù)據(jù)分析的算法也會產(chǎn)生巨大的收益。例如，算法可以在消費者與所需產(chǎn)品和服務(wù)之間進(jìn)行更精確的匹配，同時還可以避免低效的交叉補貼。，即使經(jīng)營者具備市場支配地位并對不同的最終消費者收取了個性化的價格也并非必然會受反壟斷法的規(guī)制。因此，有必要進(jìn)一步厘清個性化定價算法的違法性。

（一）個性化定價行為的認(rèn)定

個性化定價的形成通常取決于消費者愿意為目標(biāo)商品或服務(wù)所支付的最大價格。經(jīng)營者通過收取與消費者的支付意愿盡可能接近的價格來獲得最多利潤。從形成機制上看，個性化定價既可以根據(jù)消費者偏好進(jìn)行設(shè)置，也可以利用消費者所產(chǎn)生的錯誤感知來設(shè)置。

第一，基于消費者偏好的個性化定價。若經(jīng)營者根據(jù)消費者偏好實施差異化價格，歧視最終消費者，則這種個性化定價雖然會損害一部分消費者的合法利益，但同時也會提高效率，有助于市場資源的優(yōu)化配置。在表現(xiàn)形式上，常見的消費者偏好包括基于交易時間偏好的個性化定價、基于需求峰值偏好的個性化定價以及基于產(chǎn)品偏好的個性化定價。這類個性化定價在形成機制上呈現(xiàn)出如下特征。首先是定價機制的透明度。無論是交易時間、需求峰值抑或產(chǎn)品偏好，消費者都能夠知悉價格歧視產(chǎn)生的偏好原因，并且這種偏好在滿足經(jīng)濟(jì)理性的同時也能夠在公平價值角度找到實質(zhì)性的理由。其次是受惠結(jié)果的普遍性。與經(jīng)營者一樣，消費者也具有普遍的經(jīng)濟(jì)理性，希望能夠成為價格歧視中的受惠方。因此，價格歧視的受惠結(jié)果應(yīng)該是普遍的，而非設(shè)定難以實現(xiàn)的觸發(fā)條件。最后是自主選擇的權(quán)利。除了了解定價機制的形成原因以及普遍可獲得的實現(xiàn)條件，消費者還需有能夠自主選擇是否被歧視的權(quán)利。消費者自行選擇購買商品的價格自由度越大，定價過程被視為公平的可能性就越大。

第二，基于消費者錯誤認(rèn)知的個性化定價。傳統(tǒng)理論認(rèn)為支付意愿主要與偏好有關(guān)。但在實踐中，消費者的支付意愿還受到消費者感知或誤解的影響。消費者由于搜索成本高而很少比較價格，而經(jīng)營者可以利用數(shù)據(jù)分析和高級算法來識別和衡量這兩種因素，誘導(dǎo)消費者產(chǎn)生對支付意愿的錯誤認(rèn)知，從而最大限度地攫取消費者剩余。為了驗證這一假設(shè)，有學(xué)者在經(jīng)典的“偏好行為模型”中加入了“錯誤認(rèn)知”的因素，對受兩種因素影響的價格歧視市場效果進(jìn)行了模擬。結(jié)果顯示，在支付意愿僅反映偏好的標(biāo)準(zhǔn)模型中，價格歧視會損害消費者，但效率會提高[5]（P253-254）。當(dāng)支付意愿基于偏好和錯誤認(rèn)知產(chǎn)生時，特別是基于需求夸大的誤解時，價格歧視會進(jìn)一步損害消費者福利，并可能降低效率。具體而言，一部分產(chǎn)生錯誤認(rèn)知的消費者雖然將花費更高的成本來購買所需要的產(chǎn)品，但這些消費者仍享有與無誤解情況下相同的消費者剩余，而另一部分原本不會購買該產(chǎn)品的消費者，因為對商品價值有錯誤的認(rèn)知而實施了購買行為。這會造成效率和消費者剩余的雙重?fù)p失，而實施價格歧視的經(jīng)營者將會獲得這部分損失帶來的收益。對消費者福利的損害增加是由于錯誤的認(rèn)知導(dǎo)致消費者無法獲得超出其實際水平的利益，而在正常情況下，消費者所付出的價格通常等于他們的感知利益。同時，基于錯誤認(rèn)知的價格歧視導(dǎo)致邊際消費者在生產(chǎn)成本超過實際收益時購買產(chǎn)品，從而導(dǎo)致效率進(jìn)一步降低。隨著分配成本的增加和效率的降低，法律干預(yù)的理由變得更加強大[6]（P31-32）。在表現(xiàn)形式上，經(jīng)營者利用消費者錯誤認(rèn)知實施價格歧視主要包括以下幾種情形：

一是價格誘導(dǎo)型個性化定價。經(jīng)營者可能會通過顯示產(chǎn)品較低的“初始價格”來誤導(dǎo)消費者，而在最終購買之前，經(jīng)營者自動向其添加額外的費用。例如，機票訂購平臺經(jīng)常會顯示較低的機票價格吸引價格敏感型的消費者，但這個價格僅為機票的票面價格，在結(jié)算階段會在訂單中預(yù)添加值機行李、接送機以及旅行保險等額外費用。二是重復(fù)報價型個性化定價。經(jīng)營者可以利用時間限制來測試不同消費者的支付意愿并以此為其制定個性化的價格和折扣。例如，消費者在電商平臺上搜索了某種類型的產(chǎn)品但沒有立即購買，那么該平臺可以間歇性地向消費者推送缺貨、到貨以及折扣價格等信息，以重新激發(fā)潛在消費者的購買欲望。此時，更有耐心的消費者可能會在網(wǎng)上購物時獲得比直接購買的消費者更優(yōu)惠的價格。三是虛假報價型個性化定價。經(jīng)營者可以為某些消費者提供虛假的“價格優(yōu)惠”，以激發(fā)其產(chǎn)生對商品或服務(wù)價格的錯誤認(rèn)知，進(jìn)而產(chǎn)生購買行為。例如，電商平臺可能會預(yù)先提升價格，再向具有購買意愿的消費者提供一定的優(yōu)惠，或者謊稱存在優(yōu)惠但價格相較于統(tǒng)一價格并無變化。在這種情況下，未盡充分注意義務(wù)的消費者將更有可能落入這種陷阱。

從需求側(cè)角度來看，最終消費者對商品的支付意愿主要依賴于市場供需、產(chǎn)品質(zhì)量、營銷策略等信息，而最終消費者對信息的綜合處理能力有限，即使掌握了部分信息，消費者仍依賴框架效應(yīng)（framing effect）、錨定效應(yīng)（anchoring effect）、損失厭惡（loss aversion）和現(xiàn)狀偏離（status quo bias）等認(rèn)知啟發(fā)或心理捷徑進(jìn)行消費決策。而部分經(jīng)營者故意將歧視性價格或者折扣根據(jù)行為心理學(xué)原理進(jìn)行包裝，利用數(shù)據(jù)和算法誘導(dǎo)目標(biāo)消費者產(chǎn)生錯誤的支付意愿，從而使部分消費者支付更多費用。換言之，基于消費者錯誤認(rèn)知的價格歧視在形成機制上既損害了法治的公平理念，也違背了商業(yè)的分配正義。

（二）個性化定價實施效果的判斷

在反壟斷法視域下，價格歧視必須使交易對象處于“競爭劣勢”才構(gòu)成對支配地位的濫用。對于個性化定價算法的規(guī)制而言，同樣需要認(rèn)定其實施的市場效果。但個性化定價算法的實施對象與傳統(tǒng)價格歧視有很大差別，主要是針對最終消費者。這種行為更多地表現(xiàn)為剝削性濫用，其損害效果與“二線損害”較為相似。因此，不能直接將“競爭劣勢”的判斷標(biāo)準(zhǔn)套用到個性化定價算法濫用案件中，還需要結(jié)合實踐案例和反壟斷理論對個性化定價的實施效果進(jìn)行認(rèn)定。

第一，個性化定價實施效果的發(fā)生場域。在分析個性化定價算法的實施效果時，應(yīng)先確定該實施效果的發(fā)生場域集中在個體層面還是市場層面，尤其是在數(shù)字技術(shù)的輔助下，經(jīng)營者能夠根據(jù)每個消費者的支付意愿實施價格歧視。那么從個體層面來看，個性化定價的實施將會產(chǎn)生特定的受惠消費者和未受惠消費者。對于后者而言，無論是基于錯誤認(rèn)知還是基于對特定產(chǎn)品的偏好，其為相同商品或服務(wù)支付遠(yuǎn)高于其他消費者水平的價格很顯然遭到了歧視。司法實踐也認(rèn)可了這種歧視行為的違法性。例如，在“Merci案”中，法院就認(rèn)為經(jīng)營者利用不透明的定價結(jié)構(gòu)向特定客戶收取更高的價格來抵消對其他消費者實施的價格優(yōu)惠的做法是不公平的（Merci v.Siderurgica,Case C-179/90）。但需要注意的是，無論是基于哪種福利標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷法通常都不會基于個人層面的差別待遇而處罰經(jīng)營者。換言之，反壟斷法在評估個性化定價的實施效果時應(yīng)側(cè)重于行為對整個消費者群體乃至整個市場的影響，而不是對該類別單個消費者的影響。

第二，個性化定價實施效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)。受到20世紀(jì)50年代芝加哥學(xué)派的影響，各國反壟斷法及其實施都十分重視對經(jīng)濟(jì)福利效果的評估與考量。但在具體評估時，反壟斷法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)福利效果應(yīng)以社會總福利還是消費者福利作為判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了激烈的爭論，這種分歧同樣會對個性化定價實施效果的認(rèn)定產(chǎn)生影響。一方面，個性化定價通常能夠一定程度地提升社會總福利。個性化定價算法能夠在不將低支付意愿的消費者排擠出市場的情況下保障經(jīng)營者從高支付意愿消費者處獲得高額利潤，從而在一定程度上提升社會總福利[7]（P445-447）。另一方面，個性化定價會嚴(yán)重減損消費者剩余。個性化定價不會產(chǎn)生比群體定價更多的消費者剩余，只會將消費者剩余以利潤的形式流向經(jīng)營者，甚至可能使消費者剩余幾乎為零。

鑒于此，實施個性化定價會導(dǎo)致消費者剩余的減損，也更容易在消費者福利標(biāo)準(zhǔn)下構(gòu)成市場支配地位的濫用。相反，在社會整體福利標(biāo)準(zhǔn)下，個性化定價可能將消費者剩余轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營者的盈余，在提升社會總體福利的同時也避免了被反壟斷法規(guī)制。此時，即使在消費者剩余大幅減損的情況下，只要經(jīng)營者盈余的增幅能夠覆蓋并超過其減損的范圍，那么社會整體福利依然被視為提升。根據(jù)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，該標(biāo)準(zhǔn)并不考慮消費者與經(jīng)營者之間的財富轉(zhuǎn)移，但反壟斷法所追求的福利效果不僅應(yīng)包括市場效率，還應(yīng)當(dāng)兼顧市場資源的分配正義。而消費者與經(jīng)營者之間財富轉(zhuǎn)移的公平問題即是分配正義的重要表現(xiàn)，雖然公平價值在經(jīng)濟(jì)學(xué)上很難被準(zhǔn)確定義，但公平問題卻是客觀存在的①對于算法驅(qū)動下決策行為的公平性問題已經(jīng)在信貸和保險等直接運用成本因素評估風(fēng)險的領(lǐng)域被執(zhí)法部門納入考量。因此，社會整體福利標(biāo)準(zhǔn)忽略了財富轉(zhuǎn)移的公平性。而在單一的消費者福利標(biāo)準(zhǔn)下，對個性化定價實施效果的評估也并不準(zhǔn)確，因為價格和產(chǎn)出的變化不能完全反應(yīng)消費者福利的受損情況。對消費者福利水平的評價還包括消費者隱私保護(hù)水平、供給產(chǎn)品的質(zhì)量、消費者選擇的多樣性以及轉(zhuǎn)換成本等多種要素。。

對于福利標(biāo)準(zhǔn)的探討隨著反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的適用而受到廣泛關(guān)注，但目前尚未形成共識。雖然保持競爭過程和促進(jìn)社會整體福利是反壟斷法的核心目標(biāo)，但消費者福利同樣被大量反壟斷立法所關(guān)注?？紤]到法律實踐過程中，各國競爭執(zhí)法部門和法院對剝削性濫用的認(rèn)定均十分謹(jǐn)慎。鑒于此，對個性化定價實施效果的判斷既要克服現(xiàn)有福利標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，也要避免落入兩種標(biāo)準(zhǔn)非此即彼的認(rèn)知誤區(qū)。在利用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具探討福利標(biāo)準(zhǔn)時，除了充分考察個性化定價對社會整體福利的影響，還要注意如何科學(xué)地解釋和關(guān)照反壟斷法上的公平價值。

第三，個性化定價實施效果的證明程度。在明確了個性化定價實施效果的發(fā)生場域后，還需要進(jìn)一步確認(rèn)個性化定價實施效果的證明程度。在早期法律實踐中，對價格歧視造成損害后果的證明要求普遍較低。例如，在“英國航空公司案”（British Airways v.Commission,Case C-95/04 P）中，法院并未要求提供證據(jù)證明具有市場支配地位的英國航空公司實施差異化獎勵策略導(dǎo)致某個旅行社的競爭地位出現(xiàn)實際可量化的下降。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者對價格歧視的研究逐漸加深，價格歧視對市場競爭的積極效果逐漸被社會所認(rèn)可。這種根據(jù)歧視行為而直接推定濫用的證明標(biāo)準(zhǔn)逐漸被法律實踐所拋棄。在2018年“MEO案”中，佐審官 Wahl就表示：無論是根據(jù)適用規(guī)制卡特爾的法律，還是適用規(guī)制濫用支配地位的法律，只有在價格歧視產(chǎn)生實際或潛在的反競爭影響時，才有可能對其進(jìn)行處罰……一個企業(yè)在購買商品或服務(wù)時收取的價格高于其一個或多個競爭對手可能被認(rèn)為是一種劣勢，但不一定會導(dǎo)致競爭劣勢（MEO v.Servi?os,Case C-525/16）。法院也在隨后的判決中認(rèn)可了這一觀點，即“與對競爭對手收取的同等服務(wù)費率相比，僅存在對運營商收取更多費用的直接不利影響并不意味著競爭被扭曲或能夠被扭曲”。法院特別指出，發(fā)現(xiàn)這樣的競爭劣勢不需要證明實際可量化的競爭環(huán)境惡化，但這種行為會影響一個或多個合作伙伴的成本、利潤或任何其他相關(guān)利益（MEO v.Servi?os,Case C-525/16）。鑒于此，在判斷個性化定價的實施效果時，不能因歧視行為本身而直接推定經(jīng)營者濫用了市場支配地位。雖然無需對消費者福利的減損進(jìn)行實際、可量化的證明，但仍應(yīng)舉證證明經(jīng)營者的個性化定價算法使最終消費者為達(dá)到原本福利水平而付出更多的經(jīng)濟(jì)成本或其他非價格相關(guān)的利益損耗。

從損害類型來看，個性化定價可能會在價格歧視實施者所在市場或在縱向一體化的下游市場上排斥競爭對手，并因此對競爭造成“一線損害”（primary-line injury）。例如，某個具有市場支配地位的在線票務(wù)平臺根據(jù)支付意愿向不同客戶提供成本為 10美元的購票服務(wù)。經(jīng)營者對第一類客戶的銷售價格是每單10美元，對第二類客戶的銷售價格是15美元。如果禁止對消費者采取個性化定價策略，那么經(jīng)營者要么對兩類客戶均以10美元的價格銷售，要么就定價15美元，但只有第二類客戶會買。此時，該經(jīng)營者利潤最大化的價格水平?jīng)Q定了其實施的個性化定價行為的競爭效果。如果經(jīng)營者非歧視的利潤最大化價格是10美元，則其針對不同消費者實施的個性化定價就不會產(chǎn)生排除競爭對手的效果。相反，若對支付意愿較高的消費者收取15美元的價格還會激勵其他企業(yè)參與市場競爭。但如果其非歧視的利潤最大化價格是15美元，則只愿意付10美元的消費者會找其他賣家購買。而如果壟斷者可以進(jìn)行個性化定價，那么這些支付意愿低的消費者就不會流失，潛在的市場進(jìn)入者也會由于缺乏足夠的激勵而被排除在市場之外。這種排他效果在數(shù)字市場中更為明顯。一方面，數(shù)字市場競爭的正向網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和特殊的用戶歸屬策略會進(jìn)一步提高消費者的轉(zhuǎn)換成本，造成對最終消費者的鎖定效果。另一方面，具有市場支配地位的經(jīng)營者擁有更大規(guī)模、更多樣化的數(shù)據(jù)集或者更優(yōu)算法，這本身就會形成市場進(jìn)入門檻，使經(jīng)營者擁有更大的競爭優(yōu)勢，從而有能力封鎖其他競爭對手。

此外，個性化定價造成的損害程度還取決于市場上替代產(chǎn)品之間的競爭水平。個性化定價允許經(jīng)營者將價格提高到消費者支付愿意的最高水平，但是競爭產(chǎn)品對消費者的吸引力及其價格決定了消費者對經(jīng)營者產(chǎn)品支付意愿的高低[8]（P7）。在一些競爭更激烈的市場中，經(jīng)營者通過個性化定價獲得的利潤就越少，因為黏性用戶對特定產(chǎn)品的黏性會降低，但是采用個性化定價獲得更多利潤和傷害消費者的機會永遠(yuǎn)不會消失[9]（P131-132）。每種產(chǎn)品都會存在愿意為該產(chǎn)品付更高的價格的黏性用戶，這將使該競爭對手能夠使用個性化定價來轉(zhuǎn)移黏性用戶在群體定價中享有的消費者剩余。因此，無論市場競爭水平如何，個性化定價始終會對部分或整個消費者群體產(chǎn)生剝削。

三、規(guī)制個性化定價算法的特殊性

在傳統(tǒng)實踐中，經(jīng)營者幾乎不可能了解每個客戶的付款意愿。但隨著數(shù)字技術(shù)的普及，經(jīng)營者能夠通過監(jiān)視個人的在線行為來收集有關(guān)消費者的詳細(xì)信息。這也導(dǎo)致反壟斷法在規(guī)制個性化定價算法的標(biāo)準(zhǔn)上與傳統(tǒng)價格歧視行為存在一定特殊性，需要在適用法律時給予高度關(guān)注。

（一）認(rèn)定市場支配地位的特殊考量

雖然目前經(jīng)營者沒有足夠的信息來準(zhǔn)確區(qū)分每個客戶的支付意愿，但數(shù)據(jù)分析允許在線平臺將客戶盡可能地細(xì)分。這意味著，如今可以更容易地確定消費群體對某個產(chǎn)品的支付意愿，并相應(yīng)地調(diào)整價格。換言之，優(yōu)勢企業(yè)可以利用其支配地位搜集、獲取買方的最大支付意愿，并通過設(shè)定很低的價格以搶先進(jìn)入某市場或者通過實施忠誠折扣以阻礙競爭對手進(jìn)入市場。而如果優(yōu)勢企業(yè)利用數(shù)據(jù)和算法等信息工具實施個性化定價，則可以獲取更全面的買方數(shù)據(jù)，進(jìn)而更準(zhǔn)確地評估其支付某商品或服務(wù)的意愿，那么這種歧視行為的競爭危害將更為嚴(yán)重[10]（P37-38）。實踐中，執(zhí)法部門在處理涉及個性化定價的反壟斷案件時需要充分考量經(jīng)營者所在數(shù)字市場的競爭特性，以便更科學(xué)地認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位[11]（P182）。

第一，數(shù)字市場中市場份額的計算。一方面，在數(shù)字市場競爭中存在顯著的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及創(chuàng)新潛力帶來的市場動態(tài)變化。根據(jù)銷售金額、銷售數(shù)量確定市場份額的傳統(tǒng)計算方法往往不能準(zhǔn)確地反映競爭環(huán)境的某些重要特征。尤其在涉及個性化定價的案件中，經(jīng)營者通常會根據(jù)用戶注冊的賬號、郵箱地址以及其他電子化的消費記錄搜集“以價值為基礎(chǔ)的定價”（value-based pricing）信息①價值為基的定價是指：企業(yè)以買方的支付意愿為基礎(chǔ)進(jìn)行定價，企業(yè)為獲取更多利潤，可以根據(jù)該定價攫取更多的消費者剩余。。因此在評估涉案經(jīng)營者的市場支配地位時，執(zhí)法部門應(yīng)考慮通過計算市場上的用戶份額來替代傳統(tǒng)的收益份額。同時，在計算用戶份額時，不能簡單地以用戶注冊數(shù)量作為用戶份額的計算依據(jù)，還應(yīng)根據(jù)相關(guān)市場內(nèi)產(chǎn)品或服務(wù)的特點，選擇用戶使用強度、活躍程度以及活躍用戶數(shù)量等因素作為計算依據(jù)。另一方面，數(shù)字市場“贏家通吃”的市場結(jié)構(gòu)特征導(dǎo)致基于“硬門檻”的市場份額不適宜反映平臺市場中的市場支配地位。德國聯(lián)邦卡特爾局在2016年6月發(fā)布的《平臺和網(wǎng)絡(luò)的市場力量》報告中認(rèn)為，平臺市場中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對競爭帶來多重影響、開放的市場化進(jìn)程以及互聯(lián)網(wǎng)潛在的動態(tài)特征等因素使得高市場份額對于市場力量的評估具有更小的相關(guān)性[12]（P9）。對此，執(zhí)法部門可以考慮使用相對市場份額來反映經(jīng)營者的市場力量，即領(lǐng)先競爭對手市場份額的程度。明顯的市場份額領(lǐng)先程度可以表明一個平臺的競爭優(yōu)勢是其他平臺無法趕上的。例如，2018年澳大利亞“公平競爭和消費者委員會”針對數(shù)字平臺的市場調(diào)查顯示，F(xiàn)acebook和Instagram的獨特受眾（unique audience）分別是Snapchat的三倍和兩倍，并據(jù)此認(rèn)定Facebook的巨大市場份額可以被視為其社交媒體服務(wù)幾乎沒有競爭約束的證據(jù)②獨特受眾是在Nielsen公司進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計時使用的一種統(tǒng)計口徑，是指在特定時間段內(nèi)至少訪問過一次目標(biāo)網(wǎng)站的用戶總數(shù)。該用戶總數(shù)刪除了家庭用戶、工作用戶產(chǎn)生的重復(fù)數(shù)據(jù)并區(qū)分了電腦端和移動端的訪問數(shù)據(jù)。。

第二，數(shù)據(jù)控制與使用方式對市場支配地位的影響。個性化定價成功與否在很大程度上取決于對用戶支付意愿等信息的爬取、挖掘和分析。因此，記載、儲存這類信息的數(shù)據(jù)具有一些與市場支配地位的認(rèn)定相關(guān)的特殊價值。雖然數(shù)據(jù)已成為數(shù)字市場競爭的關(guān)鍵要素，但數(shù)據(jù)是非競爭性的商品，這意味著數(shù)據(jù)難以構(gòu)成競爭優(yōu)勢或成為進(jìn)入市場的障礙，但數(shù)據(jù)的訪問和利用仍可能產(chǎn)生一定的排他性，從而有助于市場支配地位的建立。如果市場上不存在有效的替代數(shù)據(jù)集或只有少數(shù)數(shù)據(jù)替代品可用，那么經(jīng)營者更有可能通過阻止對數(shù)據(jù)的訪問或者限制數(shù)據(jù)使用來排除競爭對手。如果數(shù)據(jù)不能被競爭對手簡單復(fù)制，或者經(jīng)營者能夠匯集來自不同數(shù)據(jù)源的數(shù)據(jù)，那么對數(shù)據(jù)的控制和使用也可能成為一種市場進(jìn)入障礙，從而提升經(jīng)營者的市場支配地位。此外，對數(shù)據(jù)的利用一旦產(chǎn)生學(xué)習(xí)效應(yīng)（learning effects）或規(guī)模經(jīng)濟(jì)，那么數(shù)據(jù)規(guī)模的擴(kuò)大將進(jìn)一步改善產(chǎn)品質(zhì)量和價格體系，從而吸引更多用戶，產(chǎn)生更多的數(shù)據(jù)，這將進(jìn)一步鞏固優(yōu)勢經(jīng)營者的市場支配地位。

第三，技術(shù)工具對市場支配地位的影響。數(shù)據(jù)的價值在于經(jīng)營者處理數(shù)據(jù)的能力。要從數(shù)據(jù)中提取有用信息，必須對其進(jìn)行處理和分析，而訪問、分析、提取用戶信息的能力取決于算法等技術(shù)的輔助。優(yōu)質(zhì)的算法可能會吸引用戶，這些用戶會不斷提供更多和更新的數(shù)據(jù)，從而增強算法使用者的競爭優(yōu)勢[13]（P103）。因此，數(shù)據(jù)的價值需要通過利用算法從數(shù)據(jù)集中進(jìn)行挖掘和分析。如果競爭對手無法獲得分析數(shù)據(jù)所需的關(guān)鍵算法，則將導(dǎo)致其無法對優(yōu)勢企業(yè)產(chǎn)生足夠的競爭壓力。而且，被經(jīng)營者獨占的算法可以通過多種方式進(jìn)入其經(jīng)營流程，并產(chǎn)生更大規(guī)模、更多樣化的數(shù)據(jù)集或者更優(yōu)算法，進(jìn)一步鞏固經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，從而對其競爭對手形成封鎖效應(yīng)（foreclosure effect）。

（二）“被歧視對象”的厘清

得益于數(shù)據(jù)分析帶來的信息優(yōu)勢，個性化定價的歧視對象通常是支付歧視性價格的最終消費者，而不是優(yōu)勢企業(yè)針對下游市場上相互競爭的眾多企業(yè)客戶。需要注意的是，傳統(tǒng)反壟斷法通常并沒有明確最終消費者是否屬于適格的歧視對象。但從損害后果來看，以掠奪性定價、捆綁銷售、回扣和拒絕交易等形式實施的價格歧視不僅會對最終消費者造成歧視，而且還可能產(chǎn)生排斥競爭對手的效果。例如，歐盟委員會（下文簡稱歐委會）就在 1996年“海洋貝爾吉運輸公司案”（Compagnie Maritime Belge Transports v.Commission,Case C-395/96 P）和 1999年“愛爾蘭糖業(yè)公司案”（Irish Sugar v.Commission,Case T-228/97）中將經(jīng)營者向競爭對手的客戶收取較低價格以試圖封閉市場的策略稱為選擇性定價。然而，立法上并沒有明確最終消費者是否可以因為被歧視而受法律保護(hù)。例如，《歐盟運行條約》第102（c）條僅規(guī)定禁止一個或多個企業(yè)濫用市場支配地位對交易對象實施差別待遇的行為，但并未解釋該“交易對象”所包含的范圍。而中國《反壟斷法》第17條第1款第6項也未明確這一點，而僅僅使用“交易相對人”的概念泛指被歧視的對象。

相較于模糊的立法，司法實踐對于是否應(yīng)該規(guī)制損害最終消費者的濫用行為形成了較明確的意見。例如，在“德國郵政公司案”（COMP/C-1/36.915-Deutsche Post AG）中，主審法院強調(diào)，《歐洲共同體條約》第82條（現(xiàn)《歐盟運行條約》第102條）中提到的濫用行為清單本身并不詳盡，僅是經(jīng)營者濫用其市場支配地位的可能示例。即使在不影響任何特定市場上的企業(yè)之間競爭的情況下，公司濫用其市場支配地位的行為也可以適用第82條。如果濫用行為直接對消費者造成損害，這種規(guī)定也可以適用[14]（P133）。歐委會認(rèn)為，德國郵政公司針對不同的發(fā)件人和收件人實施了有差異的攔截、收取和延遲跨境信件郵件政策。德國郵政公司濫用其在德國市場中接收跨境信件郵件的支配地位，對英國郵政局等競爭對手收取高于其他郵政公司的郵政服務(wù)價格，并且會延遲其郵寄時間，從而使這些交易對象及其收件人處于競爭劣勢。即使在對這些交易對象沒有實質(zhì)性負(fù)面影響的情況下，德國郵政公司的行為也對其消費者具有直接的負(fù)面影響[14]（P134）。因此也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)消費者能夠從具有支配地位的經(jīng)營者處購買商品和服務(wù)時，應(yīng)將其視為交易對象。而且，與支付較低價格的受惠消費者相比，那些未受惠的消費者不得不為同一產(chǎn)品而支付較高價格，因而被置于不利的地位[15]（P492-512）。

反壟斷法旨在保護(hù)自由市場競爭的“過程”，以確保有效分配經(jīng)濟(jì)資源?？梢哉f，促進(jìn)消費者福利是市場競爭所固有的制度優(yōu)勢，也是實施反壟斷法的自然結(jié)果。在國際競爭網(wǎng)絡(luò)（International Competition Network）的一項調(diào)研中，有89%的受訪競爭執(zhí)法部門都將消費者福利視為執(zhí)法工作的基本目標(biāo)，或者在反壟斷法中所有體現(xiàn)[16]（P6）。我國《反壟斷法》雖然并未使用“消費者福利”這一概念，但也在第1條中規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！贝颂幍摹跋M者利益”是比“消費者福利”更廣泛的概念，既需要通過維護(hù)競爭機制間接保護(hù)，也需要在認(rèn)定壟斷行為過程中加以考量?？傊m然各國反壟斷法和競爭執(zhí)法部門對“消費者福利”的制度定位和重要性有所不同，但從法律價值的角度分析，對消費者利益的保護(hù)始終是實施反壟斷法的應(yīng)有之義。

（三）“同等交易”的認(rèn)定

個性化定價的認(rèn)定除了向不同消費者提供差異化的價格，還需要具備同等的交易條件（equivalent transactions）[17]（P683-685）。換言之，差異化的交易價格應(yīng)建立在相同數(shù)量或質(zhì)量的商品或服務(wù)基礎(chǔ)之上。若消費者購買不同的商品或服務(wù)，那么在成本、利潤、供需等市場因素的綜合作用下，交易價格上的差異就具有一定的合理性。

在 1978年“聯(lián)合品牌公司案”（United Brands v.Commission,Case 27/76）中，法院首次從商品銷售的角度對“同等交易”的條件進(jìn)行了認(rèn)定[18]（P11）。在該案中，法院主張從“運輸成本、稅收、關(guān)稅、勞動力工資、營銷條件、匯率平價差異、競爭密度等方面”考察交易對象所進(jìn)行的交易是否屬于“同等交易”。而在該案中，聯(lián)合品牌公司向不同的交易對象銷售香蕉時，在裝卸、運輸、付款、稅務(wù)等交易條件上均相同，而且作為交易對象的香蕉在品牌、品種、數(shù)量和質(zhì)量上也大致相同，但交易對象支付的價格差額卻高達(dá)30%-50%，從而使部分交易對象處于競爭劣勢，構(gòu)成了對市場支配地位的濫用。同時，法院還指出，歐盟不同成員國對香蕉的不同需求水平不足以證明歐盟共同市場內(nèi)持續(xù)的價格差異是合理的。

由此可見，對于商品同等性的認(rèn)定可以從商品的物理特征和交易成本兩個角度進(jìn)行分析。一方面，可以對比不同交易對象所購買商品的物理特征，包括商品的功能、質(zhì)量、數(shù)量、用途等客觀要素；另一方面，可以考察完成購買行為所付出的交易成本，包括支付價格、付款方式、稅費水平、運輸成本等客觀要素。這些分析角度和考察要素在數(shù)字技術(shù)背景下的市場競爭中同樣適用。在數(shù)字市場中，線上和線下市場之間的技術(shù)互通和市場融合早已實現(xiàn)，但這并不意味著兩個市場之間不存在信息壁壘。經(jīng)營者能夠利用這種壁壘，對未掌握相關(guān)信息或搜索成本較高的消費者實施個性化定價，尤其是利用線上線下的不同交易條件向不同的消費者收取相同價格。

除了有形商品，“聯(lián)合品牌公司案”所形成的判決思路在一些涉及商業(yè)服務(wù)的案件中也得到進(jìn)一步確認(rèn)。例如，在前述英國航空公司案中，英國航空公司認(rèn)為初審法院將實現(xiàn)機票銷售目標(biāo)的旅行社與未實現(xiàn)目標(biāo)的旅行社所提供的服務(wù)視為具有同等性的判決沒有從航空公司的角度考慮經(jīng)濟(jì)效率。但歐洲法院卻認(rèn)為，雖然為英國航空公司代售相同數(shù)量機票的旅行社并不能得到相同數(shù)量的傭金和獎勵，但英國航空公司委托不同旅行社提供機票代售業(yè)務(wù)的服務(wù)內(nèi)容和類型是相同的，因而英國航空公司向英國不同旅行社出售機票的行為屬于同等交易。鑒于此，對于數(shù)字服務(wù)同等性的認(rèn)定可以從接受服務(wù)的內(nèi)容和實施服務(wù)的交易成本等角度進(jìn)行分析。對于服務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)著重對比特定時段內(nèi)不同交易對象接受服務(wù)的具體事項和基本流程，尤其應(yīng)考察參與對比的服務(wù)內(nèi)容是否可以互相替換并且不影響對交易對象需求的滿足。對于實施服務(wù)的交易成本，則應(yīng)對比所提供服務(wù)的特定時段內(nèi)是否存在明顯影響交易成本的事由。

除了對“同等交易”的直接認(rèn)定，實踐中也應(yīng)允許經(jīng)營者針對交易內(nèi)容和差異化的價格進(jìn)行合理解釋。例如，在“明訊銀行案”（Clearstream Banking AG v.Commission,Case T-301/04）中，歐委會認(rèn)為中央證券存管處和國際中央證券存管處的運營級別相同，并且兩者所獲得的跨境交易清算和結(jié)算的服務(wù)內(nèi)容是完全相同的。雖然明訊銀行認(rèn)為提供給兩者服務(wù)的價格差異源自兩者不同的業(yè)務(wù)流程，但明訊銀行并未列舉有效證據(jù)證明夜間業(yè)務(wù)、大宗交易和民事責(zé)任保險等因素對價格差異的形成具有顯著的影響。因此，法院最終采信了歐委會的觀點，堅持認(rèn)定明訊銀行向中央證券存管處和國際中央證券存管處提供的跨境交易主要清算和結(jié)算服務(wù)屬于同等交易。相反，若經(jīng)營者能夠列舉消費者為相同商品或服務(wù)支付不同價格的合理理由，則應(yīng)該允許這種價格差異的存在。例如，在“葡萄牙共和國案”（Portuguese Republic v.Commission,Case C-163/99）中，經(jīng)營者根據(jù)交易對象所采購商品的數(shù)量給予特定的折扣，若折扣門檻的設(shè)置合理并呈一定的線性分布，則能夠廣泛地激勵各類經(jīng)營者，從而具有合理性。但如果沒有任何客觀理由，觸發(fā)折扣的數(shù)量要求過高，只有少數(shù)幾個規(guī)模龐大的交易對象才能享受，那么這可能構(gòu)成一種價格歧視。但如果經(jīng)營者能夠有效證明價格上的差異反映了商品或服務(wù)在經(jīng)營成本上的區(qū)別，則通常能夠獲得法律上的支持。

四、應(yīng)對個性化定價算法濫用的法律策略

來自產(chǎn)業(yè)實踐的數(shù)據(jù)以及學(xué)界的研究表明，基于海量數(shù)據(jù)的算法分析在社會和經(jīng)濟(jì)中的適用日益廣泛。雖然囿于算法運算能力、算法函數(shù)設(shè)計等客觀的技術(shù)發(fā)展瓶頸，個性化定價算法帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險目前還未真正涌現(xiàn)，但個性化定價算法對消費者的剝削是真實存在的。鑒于此，我們還需從法律適用上探究我國規(guī)制個性化定價算法的合理策略。

（一）規(guī)制個性化定價算法的規(guī)則調(diào)適

從行為特征來看，個性化定價是價格歧視在數(shù)字市場競爭中的一種表現(xiàn)形式。對個性化定價的規(guī)制應(yīng)遵循《反壟斷法》第17條第1款第6項的規(guī)定。因此，應(yīng)從行為主體、歧視對象、歧視行為、競爭損害后果以及正當(dāng)理由等諸多方面進(jìn)行認(rèn)定。

但在我國的反壟斷法律實踐中，由于價格歧視對最終消費者的剝削會減損其福利，因此競爭執(zhí)法部門和法院在分析相關(guān)案件時更傾向于利用《反壟斷法》第1條中的“保護(hù)市場公平競爭”來解釋案件中實施價格歧視的經(jīng)營者的行為違法性。例如，在“徐州市煙草公司邳州分公司濫用市場支配地位案”（江蘇省工商行政處罰決定書[2014]第00578號）中，競爭執(zhí)法部門認(rèn)為涉案當(dāng)事人對金鷹公司緊俏卷煙貨源的優(yōu)先保障，讓金鷹公司得到了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合理份額的緊俏卷煙貨源，獲取了比條件相當(dāng)?shù)牧闶凵谈嗟慕?jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，破壞了卷煙零售市場公平競爭的市場秩序，背離了公平公正原則。而在“湖北銀杏沱港埠股份有限公司差別待遇案”（湖北省工商行政處罰決定書 [2018]第 201號）中，競爭執(zhí)法部門認(rèn)為當(dāng)事人未按照交通部長江航務(wù)管理局《川江及三峽庫區(qū)汽車滾裝船運輸調(diào)度規(guī)程（試行）》對滾裝船碼頭運輸調(diào)度的明確要求平等對待各滾裝船公司，對有關(guān)聯(lián)的H公司與非H公司的滾裝船實行差別待遇，將運費高的大型特種車輛更多地安排到與碼頭利益相關(guān)聯(lián)的船舶進(jìn)行配載，這種不公平的配貨行為妨礙了非H公司公平參與市場競爭。這類案例反映了目前我國競爭執(zhí)法部門對《反壟斷法》立法宗旨的機械理解，將競爭行為的“公平性”作為判斷行為違法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。競爭執(zhí)法部門應(yīng)結(jié)合《反壟斷法》第6條對濫用支配地位行為的概況性規(guī)定以及第17條對具體濫用行為的規(guī)定，將對個性化定價乃至價格歧視的分析重點聚焦于行為是否排除、限制競爭。

為了克服個性化定價在競爭損害上的復(fù)雜性和模糊性，我國競爭執(zhí)法部門還可以引入反事實狀態(tài)（counterfactual）的研究方法輔助判斷個性化定價算法中可能的競爭損害效果。反事實狀態(tài)是指在反壟斷執(zhí)法中涉案行為未發(fā)生的情形下市場競爭會達(dá)到的均衡狀態(tài)。通過比較和評估實施特定市場行為前后的市場狀態(tài)，進(jìn)而分析該行為是否產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除、限制競爭的損害后果。美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的競爭法執(zhí)法已經(jīng)廣泛引入了這種方法。例如，在美國《2010年橫向合并指南》中就通過對比合并后的產(chǎn)品價格水平是否會高于合并之前的價格水平來判斷合并的潛在競爭效應(yīng)。而歐盟在評估企業(yè)合并的潛在競爭效應(yīng)時也采用了反事實狀態(tài)的方法。例如，在 2006年“O2公司案”（O2v.Commission,Case T-328/03）中，歐盟法院認(rèn)為，對競爭的評估必須同時考慮案中協(xié)議對現(xiàn)有和潛在競爭的影響以及假設(shè)協(xié)議不存在時的競爭狀態(tài)兩個方面。具體到個性化定價案件中，若實施個性化定價算法導(dǎo)致市場競爭水平顯著低于未實施時的市場競爭水平，則表明經(jīng)營者的個性化定價行為不僅對最終消費者產(chǎn)生剝削效應(yīng)，而且還排除、限制了其所在市場或者縱向一體化下游市場的負(fù)面效果。

（二）規(guī)制個性化定價算法的行為救濟(jì)

與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的其他領(lǐng)域一樣，競爭執(zhí)法部門對個性化定價算法的規(guī)制應(yīng)該在兩個方面進(jìn)行平衡：一方面，需要更靈活地應(yīng)用反壟斷規(guī)則來解決新形式的濫用；另一方面，在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的數(shù)字市場中，采用監(jiān)管性的措施必須要有充分的合理性。

第一，規(guī)范數(shù)據(jù)的搜集和利用。個性化定價算法的核心機制是利用市場信息不對稱，借助數(shù)據(jù)分析技術(shù)向消費者收取有差異的商品價格。數(shù)據(jù)分析技術(shù)可能加劇這種信息不對稱，使得消費者無法選擇將哪些信息“透露”給供應(yīng)商，因為平臺經(jīng)營者擁有極為強大且相對低成本的分析工具，不僅可以收集有關(guān)消費者以往購買行為的信息，還可以收集其購物過程中的購買習(xí)慣。在數(shù)字市場中，消費者可能意識不到商家向其展示的某產(chǎn)品價格與展示給其他消費者的不同，這會阻礙消費者在那些實施個性化定價的企業(yè)與沒有實施個性化定價的企業(yè)之間進(jìn)行合理的選擇。因此，需要對平臺經(jīng)營者收集和利用數(shù)據(jù)的行為施加限制。雖然個性化定價需要搜集消費者的個人信息，但由于通過數(shù)據(jù)的融合，平臺經(jīng)營者可以基于匿名數(shù)據(jù)創(chuàng)建用戶個人資料[19]（P1701-1702），從而規(guī)避對個人信息的保護(hù)規(guī)則。因此，競爭執(zhí)法部門應(yīng)注意，對數(shù)據(jù)搜集和利用的規(guī)范不能僅以數(shù)據(jù)的類型作為規(guī)制與否的依據(jù)，還要從數(shù)據(jù)使用的目的和效果上加以考量。

第二，與競爭對手共享用戶數(shù)據(jù)。由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)對于數(shù)據(jù)的巨大依賴，要求平臺經(jīng)營者減少收集數(shù)據(jù)量的作法并不現(xiàn)實，這也會妨礙數(shù)據(jù)分析所產(chǎn)生的效率。而有效的替代性方案是要求在線平臺與其他競爭平臺“共享”用戶數(shù)據(jù)。歐委會已經(jīng)在“Air France案”（Air France/KLM/Alitalia/Delta,Case AT.39964）中采用了類似的救濟(jì)措施，要求參與合并的航空公司相互開放其“常旅客計劃”數(shù)據(jù)。這項措施允許航空公司開放旅客的積分兌換和里程共享，從而賦予旅客轉(zhuǎn)向其他運營商的權(quán)利，促使經(jīng)營者和競爭航空公司之間保持充分的競爭。這種救濟(jì)措施也可以考慮引入數(shù)字市場。具體而言，通過共享用戶數(shù)據(jù)，可以恢復(fù)數(shù)據(jù)的多歸屬特性，消除經(jīng)營者對消費者的鎖定。但這一做法需對共享的數(shù)據(jù)類型及范圍進(jìn)行謹(jǐn)慎界定。為避免共享義務(wù)與數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則產(chǎn)生沖突，數(shù)據(jù)的共享應(yīng)取得消費者的同意。此外，通過數(shù)據(jù)分析提取有用信息的能力主要取決于算法，而不是取決于累積的數(shù)據(jù)量。因此，如果競爭對手無法獲得共享數(shù)據(jù)的技術(shù)/算法，那么數(shù)據(jù)共享可能不足以平衡其競爭劣勢。而且，限于競爭對手開發(fā)、利用數(shù)據(jù)的能力，這種分享并不一定會為消費者提供更好和更便宜的產(chǎn)品，從而使消費者受益。此外，數(shù)據(jù)的價值是不斷衰減的，競爭執(zhí)法部門為了維護(hù)市場的有效競爭，還應(yīng)要求經(jīng)營者保證向競爭對手及時共享數(shù)據(jù)。

第三，提升個性化定價算法的透明度。對消費者數(shù)據(jù)控制力度的提升，使經(jīng)營者可使用日趨復(fù)雜的分析工具對每個消費者的支付意愿進(jìn)行建模與預(yù)測。而且隨著分析精度的不斷提升，經(jīng)營者可以利用個性化定價攫取更多消費者剩余。這種現(xiàn)象對扭曲性或排他性價格歧視案件似乎影響不大，因為這類案件主要發(fā)生在上游市場。但是，這種現(xiàn)象提升了剝削性價格歧視可能導(dǎo)致的潛在損害。由于價格是由算法設(shè)置的，因此價格缺乏透明度，這無疑增加了消費者決策的復(fù)雜性。而透明度的缺乏會損害消費者對交易者和商業(yè)行為的信任。由于更多零售商采用個性化定價，市場透明度降低而搜索成本卻進(jìn)一步提升，歧視行為將變得更加持續(xù)，這將使消費者更難觀察到競爭價格并評估他們的價格選擇。因此，在規(guī)制個性化定價算法時，執(zhí)法部門應(yīng)引入對個性化定價算法透明度的要求。平臺經(jīng)營者應(yīng)承諾向其用戶披露其是否正在實施個性化定價算法以及實施該策略所考慮的參數(shù)，具體包括：要求告知消費者所提供的價格或折扣是個性化的；要求向消費者披露如何計算個性化價格，包括用于設(shè)置價格的個人信息；使用消費者個人數(shù)據(jù)來確定個性化價格時應(yīng)征得消費者的同意；要求經(jīng)營者為所有希望退出個性化定價的消費者發(fā)布統(tǒng)一的價格清單。

通過提高透明度，使消費者能夠控制數(shù)據(jù)的應(yīng)用范圍并擴(kuò)大選擇范圍，最終增強消費者比較價格和決策的能力。如果實施得當(dāng)，透明度的提升能夠增強競爭，從而降低與個性化定價相關(guān)的損害風(fēng)險。此外，透明度的提升也有助于提高消費者對個性化定價的接受度，從而有可能增強他們對數(shù)字市場的信任。目前，賦予個性化定價算法經(jīng)營者特定的解釋義務(wù)已成為解決個性化定價算法透明度的常規(guī)做法。解釋的目的是使個性化定價算法的相對人了解對其不利的決定是如何做出的，以便在確有算法歧視和數(shù)據(jù)錯誤時提供救濟(jì)。但需要注意的是，提升個性化定價算法的透明度并不應(yīng)過分加重普通消費者的“確認(rèn)”義務(wù)和識別能力，否則就可能導(dǎo)致“透明度謬誤”。這是因為個性化定價算法的復(fù)雜性和專業(yè)性使得普通用戶通常無法在完全知情的狀態(tài)下同意經(jīng)營者來處理其個人數(shù)據(jù)，從而導(dǎo)致過分依賴數(shù)據(jù)主體主動同意授權(quán)處理個人數(shù)據(jù)，但這種模式并不能有效提升透明度[20]（P856-866）。

第四，給予消費者退出的選擇權(quán)。為了使消費者能夠在在線購物時做出明智的選擇，平臺經(jīng)營者還需要賦予消費者一定的退出選擇權(quán)。若法律僅設(shè)置經(jīng)營者的透明度義務(wù)，當(dāng)個性化定價算法的具體決定對相對人產(chǎn)生法律上或者經(jīng)濟(jì)上的顯著影響時，相對人僅能向算法使用人提出異議，并要求其對該決策結(jié)果提供解釋。但這項措施并不足以引導(dǎo)平臺用戶做出正確的選擇：雖然某些客戶可能會保守地選擇接受官方的統(tǒng)一價格，但仍存在被歧視的風(fēng)險。設(shè)置退出選擇權(quán)比設(shè)置透明度義務(wù)更具有監(jiān)管效率[18]（P18-19）。相對人在知曉有關(guān)不利決策的原因后，可以自主進(jìn)行兩種選擇：若發(fā)現(xiàn)不利決策是由算法錯誤引起的，則可以要求算法使用人對自動化決策進(jìn)行修正；若發(fā)現(xiàn)不利決策是由于使用的數(shù)據(jù)造成的，則可以提供正確數(shù)據(jù)或刪除錯誤數(shù)據(jù)以要求重新處理決策請求或選擇自行退出自動決策[21]（P73）。

（三）規(guī)制個性化定價算法的制度銜接

適用反壟斷法規(guī)制個性化定價算法的濫用需要證明具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法向不同消費者收取了歧視性的價格，同時該行為對于市場還存在反競爭的損害效果。無論是受到歧視性對待的最終消費者，抑或是競爭執(zhí)法部門，在實際案件中都將承擔(dān)較高的舉證難度。鑒于此，為了更有效地規(guī)范這類個性化定價行為，提高維權(quán)和市場監(jiān)管的效率，應(yīng)注意反壟斷法內(nèi)部規(guī)則以及與反不正當(dāng)競爭法律制度之間的互相銜接。

一方面，對于不同的歧視性價格設(shè)定、優(yōu)惠計劃或其他銷售計劃可以選擇適用《反壟斷法》其他條款來規(guī)制個性化定價行為。一般而言，在位經(jīng)營者可能通過設(shè)定很低的價格搶先進(jìn)入某市場或打入某消費者群體。同時，該經(jīng)營者也可能通過提供忠實折扣以阻礙競爭對手進(jìn)入市場。如果價格歧視取決于詳細(xì)的消費者數(shù)據(jù)，并且在位企業(yè)排他性地獲得這類消費者數(shù)據(jù)，則前述競爭關(guān)注會更嚴(yán)重[22]（P8-9）。此外，經(jīng)營者為了個性化定價算法長期持續(xù)，經(jīng)常會縱向施加地域或客戶限制等措施來防止消費者之間互相轉(zhuǎn)售套利，而這種地域或客戶限制也可能產(chǎn)生排除、限制競爭的市場效果。例如，歐委會于2017年2月宣布了對視頻游戲發(fā)行市場的競爭調(diào)查，調(diào)查重點在于游戲發(fā)行平臺Steam與5家PC游戲發(fā)行商之間是否達(dá)成協(xié)議對消費者購買游戲后獲得的激活密鑰進(jìn)行地域封鎖。在該案中，僅有特定成員國的消費者能夠使用激活密鑰訪問游戲，這可能會通過減少跨境競爭而違反《歐盟運行條約》第101條[23]（P1-2）。據(jù)此，這種縱向限制不僅會防止消費者之間轉(zhuǎn)售套利，同時還會阻止消費者向其他地區(qū)的競爭對手購買更優(yōu)惠的替代性產(chǎn)品，并造成市場進(jìn)入障礙、減少競爭者數(shù)量、引發(fā)縱向價格限制或變相達(dá)成橫向限制等反競爭效應(yīng)。那么競爭執(zhí)法部門就可以適用《反壟斷法》相應(yīng)條款進(jìn)行規(guī)制。

另一方面，競爭執(zhí)法部門還可以根據(jù)個性化定價的實施是否違法誠實信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德來選擇適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。與《反壟斷法》一樣，《反不正當(dāng)競爭法》旨在維護(hù)競爭秩序和公共利益，尤其在2017年修訂之后，《反不正當(dāng)競爭法》將“市場交易”的表述修改為“競爭秩序”，并且將“擾亂市場競爭秩序”置于“其他經(jīng)營者和消費者利益”之前，使得“競爭秩序和公共利益”成為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的首要考量因素。這進(jìn)一步凸顯了維護(hù)競爭秩序和公共利益的重要位階。而個性化定價作為一種競爭手段，存在同時排除自由競爭和損害公平競爭的可能。因此，如果個性化定價算法非法地干預(yù)了相關(guān)市場的競爭自由，則可以適用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條款來進(jìn)行規(guī)制。2016年歐委會出臺的《不公平商業(yè)慣例指令的實施和應(yīng)用指南》也明確指出，如果個性化定價與某些商業(yè)慣例相結(jié)合則可能會違反該指令[24]（P149）。例如，經(jīng)營者通過收集、分析信息對不同消費者收取差異化的價格。若經(jīng)營者使用虛假或引人誤解的信息欺騙或可能欺騙普通消費者并導(dǎo)致或可能導(dǎo)致消費者做出其本來不會做的交易決策，則可能被視為實施了商業(yè)誤導(dǎo)行為。相較于《反壟斷法》較重的舉證責(zé)任和復(fù)雜的認(rèn)定過程，商業(yè)誤導(dǎo)行為的構(gòu)成要件和證明責(zé)任更為明確，同時執(zhí)法部門對商業(yè)誤導(dǎo)行為的認(rèn)定還能夠避免對經(jīng)營者市場力量以及市場競爭損害的評估，僅需證明經(jīng)營者虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳行為造成了消費者的誤認(rèn)或誤購。