繆建 鄒思源 趙學(xué)輝

中海石油（中國）有限公司天津分公司

引言：按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》要求，央企等國有企業(yè)的滿足應(yīng)招必招的采購項目均需要采用招標(biāo)采購方式。而競爭性談判采購（Negotiated Procedure With Competition）是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》中所規(guī)定的一種非招標(biāo)程序，其具體流程是通過采購人與供應(yīng)商進行多輪談判，最終選擇符合既定評審要求的供應(yīng)商達(dá)成交易。中國《政府采購法》借鑒了競爭性談判采購方式，規(guī)定其為五種采購方式之一，也成為我國政府采購中經(jīng)常采用的一種非招標(biāo)采購方式，主要因為其具有顯著的優(yōu)點：（1）與公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)和詢價采購方式對比，其最大有利之處是可以進行多輪方案和價格比較；（2）對比議標(biāo)采購方式，采購方可以與多個供應(yīng)商進行磋商和談判[1]。但是在應(yīng)用這種充滿變化的談判較量的采購方式過程中，買賣雙方都有可能違反《政府采購法》的規(guī)定，或者不能給采購方創(chuàng)造的商務(wù)采辦應(yīng)有的價值。國有企業(yè)的采購性質(zhì)和政府采購有一定的相似之處，因此國有企業(yè)也可以在非應(yīng)招項目采辦過程中采用競爭性談判采購方式。

一、國有企業(yè)采用競爭性談判的法律適用性

依法治國、從嚴(yán)治黨是國家治理的基本準(zhǔn)則，黨中央和國資委對國有企業(yè)提出了依法治企、合規(guī)經(jīng)營的要求，因此國有企業(yè)必須合法合規(guī)地合理選擇采購方式，經(jīng)得起黨紀(jì)國法的審計和監(jiān)察?！吨腥A人民共和國招投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》已經(jīng)明確三類工程建設(shè)項目必須進行招標(biāo)采購，其中第二條“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”的相關(guān)規(guī)定與國有企業(yè)采購管理聯(lián)系最為密切，而且對必須進行招標(biāo)的建設(shè)項目采購從合同估算金額上分別做了明確的要求[2]。從企業(yè)運營資金來源判斷，國有企業(yè)選擇采購方式自然必須受到該法規(guī)的管束，采用招標(biāo)采購方式為主。國家發(fā)改委七部委第30號令規(guī)定，招標(biāo)只允許公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，而且對這兩種招標(biāo)方式及適用范圍做了嚴(yán)格規(guī)定，并規(guī)定評標(biāo)時不能做實質(zhì)性變更?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十三條也明確規(guī)定了確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。但七部委30號令三十八規(guī)定：依法必須進行施工招標(biāo)的項目提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人人少于三個的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，屬于必須審批、核準(zhǔn)的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)；其他工程建設(shè)項目，招標(biāo)人可自行決定不再進行招標(biāo)。

但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，技術(shù)不斷更新，企業(yè)的市場競爭愈加激烈，公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種招標(biāo)采購方式已經(jīng)不能適合所有非依法必招的采購需求，因此應(yīng)招必招之外的國有企業(yè)非招標(biāo)采購也可以參考其他相關(guān)規(guī)章制度的要求?！墩少彿ā返谌畻l中規(guī)定符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》第二十六條規(guī)定：政府采購法第三十條第三項規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是采購人不可預(yù)見的或者非因采購人拖延導(dǎo)致的;第四項規(guī)定的情形，是指因采購藝術(shù)品或者因?qū)＠?、專有技術(shù)或者因服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等導(dǎo)致不能事先計算出價格總額。盡管有案例分析表明政府采購的方式和程序不能完全滿足國有企業(yè)的采購需求，甚至?xí)o企業(yè)的正常經(jīng)營造成負(fù)面影響[3]。但是依法治企的大背景下，抓住國有企業(yè)的資金來源與政府采購資金來源類似的特點，國有企業(yè)為了企業(yè)自身正常發(fā)展，完全有必要結(jié)合《政府采購法》適當(dāng)做加減法，建立適合企業(yè)自身發(fā)展需要的非招標(biāo)采購體系制度。

根據(jù)上述法律及條例的規(guī)定，企業(yè)在需求管理制度中定義競爭性談判采購方式為以公開征集或邀請兩家或兩家以上的供應(yīng)商就采購事宜進行談判的一種采購方式，明確規(guī)定了工程建設(shè)項目和生產(chǎn)經(jīng)營活動中適合使用競爭性談判采辦方式的情形。保證企業(yè)的管理制度符合國家法律法規(guī)的要求，做到有法有規(guī)可依，企業(yè)對競爭性談判采購的適用情形的規(guī)定并非簡單照搬《政府采購法》及其實施條例的規(guī)定條件，而是結(jié)合國有企業(yè)盈利為目的的企業(yè)性質(zhì)，致力于提升企業(yè)解決戰(zhàn)略性、瓶頸和杠桿技術(shù)等物資和服務(wù)的供需平衡能力，同時在一定程度上可以幫助國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展，助力全社會進步，承擔(dān)國有企業(yè)的社會責(zé)任。

二、競爭性談判的特點

與其他四種招標(biāo)和非招標(biāo)采購方式對比，競爭性談判采購的對象具有顯著的特點：（1）采購方只有采購的實現(xiàn)目標(biāo)要求，但是還未形成具體的技術(shù)要求，更不能形成可靠方案；（2）按照招投標(biāo)法和企業(yè)采購管理制度進行招標(biāo)和異常重新招標(biāo)后，仍未能形成有效的市場競爭；（3）沒有現(xiàn)成的取費標(biāo)準(zhǔn)，也沒有具體的價格構(gòu)成參考（4）采購的貨物或服務(wù)的市場供應(yīng)很充分，技術(shù)參數(shù)和價格明晰，但招標(biāo)采購不能形成合理的競爭，需要通過采購談判磋商更加合適的服務(wù)方案和價格水平。

三、爭性談判的原則

采用競爭性談判采購方式，必須遵循公開、公平、公正的一般招標(biāo)原則，即公開透明原則，公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。實施過程中，采購方將談判的評審標(biāo)準(zhǔn)和評審程序都在商務(wù)采辦電子平臺上發(fā)布，且保證資格審查要求中不存在歧視性條款，采購人需要保證適當(dāng)數(shù)量且資格預(yù)審合格的供應(yīng)商入圍進行后續(xù)的商務(wù)談判，從而保證談判結(jié)果具有充分的市場競爭性。雙方談判達(dá)成的談判紀(jì)要文件內(nèi)容清晰，談判小組與每一個供應(yīng)商的談判都需要絕對保密。

四、競爭性談判的基本程序

1.制定并發(fā)布資格預(yù)審文件，明確企業(yè)資質(zhì)、采購需求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、交貨條件、售后服務(wù)要求、付款方式及稅費，而且需要明確評審標(biāo)準(zhǔn)。

2.審核公開資格預(yù)審資料，擬定邀請參加競爭性談判的供應(yīng)商名單，且要保證資格預(yù)審人員不得與后續(xù)談判評審小組成員重合[4]，要真正做到各司其職，互相監(jiān)督。

3.成立談判評審小組，評審小組由采購需求部門代表以及相應(yīng)技術(shù)、商務(wù)專家組成，應(yīng)為3人以上單數(shù)，其中技術(shù)、商務(wù)專家不得少于總?cè)藬?shù)的三分之二。同時傳達(dá)談判策略及目標(biāo)，明確職責(zé)分工，充分理解項目基本情況，并介紹評審程序和評審紀(jì)律。

4.集中談判小組成員與供應(yīng)商進行技術(shù)談判。談判會議應(yīng)安排在封閉地點，采取合適的隔離措施，避免談判人相互串通。

5.雙邊談判中技術(shù)要求有實質(zhì)性變動的，競爭性談判評審小組可以通過書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商，但不得增加排斥入圍談判供應(yīng)商的內(nèi)容。

6.競爭性談判評審小組應(yīng)完整記錄談判過程的問題和答復(fù)，談判內(nèi)容（包括價格）應(yīng)形成談判紀(jì)要。

7.競爭性談判評審小組開啟最終報價，并記錄價格評審結(jié)果，雙方人員簽字確認(rèn)，評審小組推薦最終成交供應(yīng)商。

五、競爭性談判在實踐中的優(yōu)缺點

競爭性談判作為一種非招標(biāo)采購方式，幫助企業(yè)完成一些特殊的采購目標(biāo)，但實踐過程中也存在明顯的優(yōu)缺點。

（一）競爭性談判采購方式的優(yōu)點分析

1.對于技術(shù)特殊或者要求不清晰，最終獲得可靠的技術(shù)方案及合理的采購價格。

2.對于緊急采購，可以有效縮短采購流程時間，提高企業(yè)采購效率。

3.通過公平、公開、公證的談判流程，形成市場的良性競爭，激勵供應(yīng)商開展科技創(chuàng)新，提升自身產(chǎn)品和服務(wù)的優(yōu)勢。

4.有利于進行雙邊戰(zhàn)略性合作談判，為企業(yè)提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，為企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展注入活力元素，創(chuàng)造更高的企業(yè)價值。

（二）競爭性談判采購方式的缺點分析

1.技術(shù)規(guī)格以個性化為主，非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品和服務(wù)給項目實施結(jié)果帶來不確定性。且對本輪供應(yīng)商易于形成技術(shù)依賴，對后期運維造成被動影響。

2.多輪商務(wù)談判過程中，參與談判的雙邊多方代表有泄露談判信息的風(fēng)險。

3.企業(yè)談判過程中過分注重自身企業(yè)的利益，未能營造市場經(jīng)濟的自由競爭氛圍，可能導(dǎo)致一定程度壟斷，造成供應(yīng)商一家獨大的情況。

六、企業(yè)應(yīng)用實例分析

需求單位業(yè)務(wù)部門在經(jīng)營過程在產(chǎn)生科研試驗采購需求，而且提出的技術(shù)服務(wù)方案中不能明確科研試驗的具體參數(shù)，不滿足進行招標(biāo)的技術(shù)要求。根據(jù)法規(guī)及企業(yè)制度規(guī)定，采購師首先對照審核采購需求技術(shù)要素，推薦采用競爭性談判采購方式，確保采購方式的選擇合法合規(guī)。協(xié)調(diào)需求單位業(yè)務(wù)技術(shù)負(fù)責(zé)人共同編制資格預(yù)審文件，經(jīng)過相應(yīng)審批后在商務(wù)采辦電子招標(biāo)平臺上發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請潛在商務(wù)和技術(shù)均滿足資質(zhì)條件的供應(yīng)商響應(yīng)報名。公開資格預(yù)審資料提交時間截止后，商務(wù)及技術(shù)負(fù)責(zé)人審核所有供應(yīng)商提交的資格預(yù)審文件，選取完全滿足要求的供應(yīng)商參加競爭性談判。采購師提交競爭性談判采購申請，獲得審批后向資格預(yù)審合格的供應(yīng)商發(fā)出競爭性談判邀請，截標(biāo)后競爭性談判小組與各家供應(yīng)商進行技術(shù)和商務(wù)的談判，通過多輪談判后簽署最終評審文件和談判紀(jì)要，雙邊多方談判人員最終在談判紀(jì)要上進行簽字確認(rèn)。

談判過程需要對技術(shù)進行澄清確認(rèn)，也需要進行有序且激烈的價格談判。競爭性談判最終的效果非常顯著：（1）通過公開地發(fā)布資格預(yù)審文件，可以收集到更多潛在合格供應(yīng)商；（2）在談判過程通過匯總分析供應(yīng)商提出的技術(shù)方案，對所采購科研試驗服務(wù)的技術(shù)方案有實質(zhì)性提升，且通過招標(biāo)平臺發(fā)布修改后的最終技術(shù)方案通知所有投標(biāo)人，作為最終報價的依據(jù)。

實踐證明國有企業(yè)采用競爭性談判非招標(biāo)采購方式是一種高效、高質(zhì)的采購方式，可以有效解決企業(yè)不能通過正常招投標(biāo)程序完成的物資或服務(wù)采購問題。企業(yè)采購經(jīng)辦人需要營造公平、公正的競爭氛圍，談判過程中既要維護企業(yè)眼前利益，又要爭取建立合作型戰(zhàn)略伙伴關(guān)系，為企業(yè)創(chuàng)造更高的商務(wù)采辦附加值。

七、結(jié)束語

競爭性談判采購方式采購時效高，談判過程中可以調(diào)整技術(shù)方案，國有企業(yè)可以更靈活地獲得滿足自身業(yè)務(wù)需求的采購結(jié)果。采用這種非招標(biāo)采購方式的時候，要求采購企業(yè)做到公開、公平、公正，推薦采用公開資格預(yù)審的方式挑選參加競爭性談判的供應(yīng)商，制定合理的競爭性談判采購工作方案，采用量化的評審標(biāo)準(zhǔn)排除人為主觀的定性評價，避免人為推薦供應(yīng)商而導(dǎo)致腐敗問題發(fā)生[5]。結(jié)合相關(guān)市場行情的調(diào)查數(shù)據(jù)，確定中標(biāo)供應(yīng)商前對評審結(jié)果進行客觀的價格合理性分析，避免給企業(yè)帶來不必要的資金損失。最后，國有企業(yè)經(jīng)營在遵紀(jì)守法的前提下要區(qū)別于政府采購的公共消費性質(zhì)，堅持以企業(yè)盈利為導(dǎo)向，對借鑒《政府采購法》中采購方式的應(yīng)用做必要的減法和適當(dāng)?shù)募臃?。在談判過程中不僅要遵守市場經(jīng)濟規(guī)律，也要承擔(dān)國有企業(yè)的社會責(zé)任，促進企業(yè)合作共同發(fā)展，維護市場公平競爭環(huán)境，促進社會和諧發(fā)展[6]。