湯玲玲

（北京大成（南通）律師事務(wù)所，江蘇 南通 226004）

一、我國成年監(jiān)護制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

根據(jù)被監(jiān)護人的類型，現(xiàn)行監(jiān)護制度可以分為未成年監(jiān)護制度、成年監(jiān)護制度。1987年施行的《民法通則》在“監(jiān)護”一節(jié)中，只規(guī)定了未成年人、無民事行為能力或限制民事行為能力精神病人的監(jiān)護制度，未將具有完全民事行為、其他無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人納入監(jiān)護范圍。成年監(jiān)護制度在1987年之后基本游離在立法以外，直到2012年修正的《老年人權(quán)益保障法》第26條、2012年10月26日發(fā)文的《精神衛(wèi)生法》、2017年修正的《民事訴訟法》第57、190條等法律規(guī)定相繼出臺，我國成年監(jiān)護制度的框架才從立法層面搭建起來。

2017年末，我國總?cè)丝跒?3.9億人，65歲以上人口1.5億人，占總?cè)丝诘?1.4%。①原創(chuàng)│國家統(tǒng)計局：至2017年底，我國老年人口為2.4億！［EB/OL］.https://new.qq.com/omn/20180125/20180125G0WUVZ.html.而65歲以上人口占比達到7%為人口老齡化，65歲以上人口達到14%為深度老齡化，我國即將進入深度老齡化。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)和人們的意識都在發(fā)生著改變，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度不能適應(yīng)此社會背景。②李國強.論行為能力制度和新型成年老年監(jiān)護制度的協(xié)調(diào)——兼評〈中華人民共和國民法總則〉的制度安排［J］.法律科學(xué)，2017（3）：131-140.《老年人權(quán)益保障法》第26條首次從立法層面確定了老年人意定監(jiān)護制度，順應(yīng)了我國人口老齡化的嚴(yán)峻國情，符合我國社會發(fā)展的實際需求，更好地保障了老年人合法權(quán)益。

2009-2016年中國60歲及以上人口數(shù)量及占比③ 原創(chuàng)│國家統(tǒng)計局：至2017年底，我國老年人口為2.4億?。跡B/OL］.https://new.qq.com/omn/20180125/20180125G0WUVZ.html.

2017年10月1日施行的《民法總則》、2021年1月1日施行的《民法典》在“監(jiān)護”一節(jié)，終于將具有完全民事行為、其他無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人納入了監(jiān)護范圍。第33條規(guī)定的“意定監(jiān)護”標(biāo)志著我國成年監(jiān)護制度取得了重大進展，從對被監(jiān)護人“他治”為主轉(zhuǎn)變?yōu)楸槐O(jiān)護人“自治”為主。從《老年人權(quán)益保障法》到《民法總則》再到《民法典》，從“老年人意定監(jiān)護”擴大到“成年意定監(jiān)護”，符合現(xiàn)代社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。隨著我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程的加快，人口流動頻繁，人們工作節(jié)奏加快，以及生產(chǎn)安全事故、交通事故和環(huán)境污染等因素的影響，都不同程度地增加了成年人殘疾的風(fēng)險。④關(guān)于第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查主要數(shù)據(jù)的說明.中華人民共和國中央人民政府［EB/OL］.（2006-12-01）.http://www.gov.cn/ztzl/gacjr/content_459224.htm.完善成年意定監(jiān)護制度，允許有完全民事行為能力的成年人根據(jù)本人意愿確定自己的監(jiān)護人，賦予被監(jiān)護人更充分的選擇權(quán)利，可以使存在生活障礙的失智失能、孤寡殘障等有監(jiān)護需求的成年人得到更好的關(guān)愛和保護，能夠有效保障其合法權(quán)益。一方面，協(xié)商確定的監(jiān)護人可以在被監(jiān)護人喪失或部分喪失民事行為能力時，通過對被監(jiān)護人事務(wù)的管理和輔助，彌補被監(jiān)護人行為能力的欠缺，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)益，管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，承擔(dān)被監(jiān)護人致人損害的民事法律后果，幫助和輔助被監(jiān)護人形成或?qū)崿F(xiàn)意思決定，從而最終實現(xiàn)其民事權(quán)利。另一方面，協(xié)商確定的監(jiān)護人代理被監(jiān)護人進行民事活動，能夠更好地保護交易安全，維護交易秩序，從而保證社會秩序的穩(wěn)定。①沈德詠，主編.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用（上冊）［M］.北京：人民法院出版社，2017：297.

二、我國成年意定監(jiān)護的不足及完善

相比較于法定監(jiān)護而言，成年意定監(jiān)護制度更加靈活。但《民法典》第33條規(guī)定的僅是個框架，沒有完善、具體的體系。實踐中，如何將意定監(jiān)護制度落實到實際生活中并正常運轉(zhuǎn)、發(fā)揮功效卻是個難題。

（一）意定監(jiān)護的書面形式

該條僅規(guī)定“以書面形式確定自己的監(jiān)護人”，而對以何種書面形式?jīng)]有具體的規(guī)定，未明確是一般書面形式即可，還是必須經(jīng)公證這一特殊書面形式，目前學(xué)術(shù)界對此尚未形成統(tǒng)一觀點。②沈德詠，主編.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用（上冊）［M］.北京：人民法院出版社，2017：298.編者提出意定監(jiān)護中的書面形式既可以是一般書面形式，如書面合同、授權(quán)委托書、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等，也可以是公證文書等特殊書面形式.

（二）意定監(jiān)護生效形式

首先，該條并未明確意定監(jiān)護的生效是必須以雙方法律行為的意定監(jiān)護協(xié)議形式抑或是單方法律行為的授權(quán)委托書這一形式。有的美國學(xué)者認為應(yīng)淘汰授權(quán)委托書的形式，筆者贊成這種觀點，筆者認為監(jiān)護行為本身應(yīng)當(dāng)是一種雙方法律行為，監(jiān)護行為不能只通過一方當(dāng)事人的意思表示即完成，應(yīng)當(dāng)以意定監(jiān)護協(xié)議的形式來確定意定監(jiān)護。

其次，如前所述，意定監(jiān)護并未規(guī)定是否必須經(jīng)過公證方能生效。在實踐中，已有不少公證機構(gòu)參與到意定監(jiān)護協(xié)議簽訂過程中，司法部首批公證指導(dǎo)性案例1號也詳細闡述了老年人意定監(jiān)護協(xié)議公證事例。有公證員參與簽訂的意定監(jiān)護協(xié)議，能夠有效的保證雙方當(dāng)事人在具備民事行為能力的情況下表達自己的真實意思，最大程度地保證意定監(jiān)護協(xié)議的生效，防止未來可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險。

（三）意定監(jiān)護生效時間

在實踐中，被監(jiān)護人何時成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人很難界定，通常可能需要借助特別程序來宣告。因被監(jiān)護人可以單方作出撤銷意定監(jiān)護的意思表示，其作出的意思表示可能具有一定反復(fù)性，因此對于判斷意定監(jiān)護何時生效存在障礙。如采取意定監(jiān)護協(xié)議方式的，結(jié)合監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的協(xié)議來把握監(jiān)護協(xié)議生效的時間節(jié)點。

（四）監(jiān)護監(jiān)督機制的缺失

《民法典》第34條第3款、第35條第3款的規(guī)定過于原則和模糊，缺乏具體實施辦法和程序性的規(guī)定，沒有有效的監(jiān)督機制，可能對被監(jiān)護人的權(quán)益保障有所影響。意定監(jiān)護制度的正常運行必然離不開事前、事后的監(jiān)督制度，但是如果只依靠監(jiān)護人的道德良知期待其盡心盡意地履行職責(zé)，侵害被監(jiān)護人權(quán)益的事情很容易發(fā)生。③李欣.〈民法總則（草案）〉第34條和第29條評析——以成年監(jiān)護制度為中心［J］.安徽大學(xué)學(xué)報，2016（6）：124-130.我們可以借鑒其他國家的監(jiān)督機制，英美國家采用法院監(jiān)督模式；德國采用由法定照管人進行監(jiān)督的法定監(jiān)護改良后的模式；日本由法院選任監(jiān)督人監(jiān)督。④李芳.我國老年人意定意定監(jiān)護制度研究［D］.西安：西北大學(xué)，2017.但監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)督和監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督各有利弊，監(jiān)督人的監(jiān)督成本低、簡便、較好保證了被監(jiān)護人的意思自治，但是監(jiān)督力度小、相對滯后，監(jiān)護人可能會怠于行使監(jiān)護職。而監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督，有威懾性、監(jiān)督力度大，但成本高，可能會犧牲被監(jiān)護人的意思自治?！睹穹ǖ洹返?6條雖規(guī)定了事后監(jiān)督機制，但對于如何判斷“嚴(yán)重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為”未作明確規(guī)定，可能導(dǎo)致該規(guī)定流于形式。

筆者認為可以將監(jiān)督人監(jiān)督和監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督二者相結(jié)合，采取監(jiān)督人監(jiān)督為主，監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督為輔的方式，進行有效監(jiān)督。由被監(jiān)護人與監(jiān)督人簽訂意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，并在協(xié)議中就第36條未明確規(guī)定之情形進行約定，在監(jiān)護人侵害其合法權(quán)利時，由監(jiān)督人根據(jù)監(jiān)督協(xié)議，并依據(jù)第36條提起撤銷監(jiān)護人資格之訴。監(jiān)督人怠于行使監(jiān)督職責(zé)或被辭任、解除時，由監(jiān)督機構(gòu)作為補充性和間接的監(jiān)督，可依職權(quán)重新選任監(jiān)督人。

三、結(jié)語

《民法總則》首次規(guī)定了成年意定監(jiān)護的概念，法律共同體也在不斷研究、探索中，以推進完善意定監(jiān)護制度。本文也旨在討論意定監(jiān)護中存在的不足以及完善，希望能夠使我國意定監(jiān)護制度不斷細化，推進意定監(jiān)護制度的健全。