葛海波 楊磊 楊春潔

摘要：自最高法決定進(jìn)行家事審判改革以來，我國不少法院探索嘗試將家事調(diào)查官制度應(yīng)用到司法實踐中，以期在功能上實現(xiàn)對法官司法職能的延伸和超越，增益家事案件審理的社會效果。但該制度的實踐過程中，存在改革理念混亂、路徑偏差和措施隨意等問題，有必要借鑒日本和中國臺灣地區(qū)家事調(diào)查官改革的經(jīng)驗，在家事調(diào)查官制度的立法、程序設(shè)計和協(xié)同機制等方面進(jìn)一步完善，便于家事調(diào)查官能夠規(guī)范地參與到家事審判中，借助社會化機制提高家事審判的司法服務(wù)和保障水平。

關(guān)鍵詞：家事審判改革;家事調(diào)查官;家事審判機能;社會化機制

家事糾紛案件系指與婚姻家庭相關(guān)的，以身份關(guān)系為核心的家庭糾紛，包括婚姻案件、親子案件、監(jiān)護(hù)案件、扶養(yǎng)案件、繼承及遺囑案件等相關(guān)的案件等。家事糾紛案件相較于一般的民事案件更為復(fù)雜，體現(xiàn)出更多的身份性及因身份關(guān)系而引發(fā)的財產(chǎn)糾紛。在社會處于巨大的變革和轉(zhuǎn)型期，家事案件的數(shù)量急劇增加，案件爭議也漸趨復(fù)雜化，與此相關(guān)的諸多問題需要尋求更加豐富多元的解決方式。家事審判改革是制度回應(yīng)現(xiàn)實需求的必然選擇，2016年，最高院在全國選擇部分法院開展家事審判改革試點工作，其中，引入家事調(diào)查官制度參與到家事訴訟程序中成為此次改革的內(nèi)容之一。

一、家事調(diào)查官制度的概念和域外實踐

（一）家事調(diào)查官的概念

家事調(diào)查官制度最初源于日本，主要職責(zé)為對家庭事件和少年事件調(diào)解和審判進(jìn)行所必要的調(diào)查，是日本少年司法制度的特色，后為其他國家和地區(qū)效仿借鑒。中國臺灣地區(qū)于2012年頒布“家事事件法”第18條？譹？訛，即是借鑒和效仿日本的相關(guān)規(guī)定和做法，其中家事調(diào)查官制度就是引進(jìn)了日本的相關(guān)經(jīng)驗。參照日本和中國臺灣地區(qū)對于家事調(diào)查官制度的定義，家事調(diào)查官制度指的是由法院委托專門的家事調(diào)查人員，通過調(diào)查、走訪等方式了解雙方間的婚姻家庭狀況及未成年人的監(jiān)護(hù)狀況，并向法院出具調(diào)查報告，視情況出庭陳述調(diào)查意見，為法院解決糾紛提出建議的一項制度。該制度旨在將家事輔助人員納入司法調(diào)查中減輕法官辦案壓力，將工作分流，便于法官發(fā)掘并了解紛爭背后隱藏的真正原因，方能通權(quán)達(dá)變，圓融解決。因家事審判兼具司法功能與社會功能，家事法官在處理法律關(guān)系之外，尚需兼顧社會視角考慮矛盾解決方式，關(guān)注案件審理的社會效果，故家事調(diào)查官的功能、價值和意義逐漸顯現(xiàn)。

（二）日本的家事調(diào)查官制度

日本家事法院設(shè)立調(diào)查官的依據(jù)是《法院法》第61條，調(diào)查官選自社會學(xué)、心理學(xué)和教育學(xué)的大學(xué)畢業(yè)生，并須通過最高法院舉行的考試。此外，家事調(diào)查官的正式任命需要進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)并順利通過方可。

根據(jù)日本《家事審判法》、《少年法》、《人事訴訟法》等法律規(guī)定，家事調(diào)查官的職責(zé)主要有以下方面，以表1為例。

（三）中國臺灣地區(qū)的家事調(diào)查官制度

中國臺灣地區(qū)于2012年頒布的“家事事件法”第18條規(guī)定了家事調(diào)查官制度，法官得依申請或依職權(quán)命家事調(diào)查官就特定事項調(diào)查事實，家事調(diào)查官為前項之調(diào)查，調(diào)查內(nèi)容包含如當(dāng)事人或關(guān)系人的性格、經(jīng)歷、身心狀況、家庭關(guān)系、財產(chǎn)狀況、居住環(huán)境、教育程度、有無犯罪記錄等。

中國臺灣的家事調(diào)查官制度就是借鑒日本的做法進(jìn)行法律移植，盡管這些新制度移植到中國臺灣之后的生命力，還有待觀察，但家事調(diào)查官制度的應(yīng)用的確能夠幫助法官更好地了解案件事實以及背后隱情和運用社會資源進(jìn)行調(diào)解等。鑒于中日在經(jīng)濟、政治、文化習(xí)俗及歷史傳統(tǒng)和家庭倫理道德價值觀等諸多方面有很大的共通性，這就為我國大陸地區(qū)家事調(diào)查官的試點實踐和日后的制度設(shè)計提供了很好的借鑒。

二、我國家事調(diào)查官制度實踐動態(tài)和問題爬梳

（一）我國家事調(diào)查官的實踐動態(tài)

我國大陸地區(qū)尚未進(jìn)行相關(guān)立法，2015年10月，浙江省海曙區(qū)法院首次將社會調(diào)查員、調(diào)查官制度寫入了《寧波市海曙區(qū)人民法院家事案件審理規(guī)程》，對其工作職責(zé)等進(jìn)行了明確和規(guī)范。后該制度獲最高法肯定，以法〔2016〕128號文件形式下發(fā)《關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》，決定在全國118個法院開展試點工作。自此全國不同地區(qū)不同層級的法院逐漸開展各式各樣的試點，如廣東省深圳市中院探索建立了家事調(diào)查員調(diào)查和跟蹤回訪幫扶制度，江蘇省銅山區(qū)法院、山東省武城區(qū)法院也探索引入家事調(diào)查員制度破“家事難斷”困局等。上述做法是全國法院改革探索的縮影，也為家事調(diào)查官制度的頂層設(shè)計提供了現(xiàn)實經(jīng)驗和問題清單。試點結(jié)束后，最高院總結(jié)試點經(jīng)驗，對家事調(diào)查官制度作出原則性規(guī)定?？偟目磥?，《改革意見（試行）》中第15～27條是對試點工作中一些經(jīng)驗在制度上予以確認(rèn)。盡管先進(jìn)經(jīng)驗值得借鑒，但實踐中反映出的問題、運行中的困惑對于制度構(gòu)建的價值不可忽視。

（二）家事調(diào)查官司法實踐問題爬梳

盡管目前家事調(diào)查官的試點作為家事審判改革的“先頭兵”，在運行的過程中起到了較好的成效，主要是案件調(diào)撤率提升、當(dāng)事人服判息訴率高以及更多家庭關(guān)系被修復(fù)。但因缺少頂層設(shè)計使得實踐中各個試點法院對家事調(diào)查員制度的具體規(guī)定和做法不盡相同，存在路徑偏差、適用不明、舉措隨意等問題，具體而言。

1. 家事調(diào)查官制度的方法論反思

目前的理論和實踐中，實體法上，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律散見于《婚姻法》、《收養(yǎng)法》以及《未成年人保護(hù)法》中的相關(guān)條款，繼承關(guān)系受《繼承法》調(diào)整。在程序法上主要適用《民事訴訟法》。盡管婚姻法及其司法解釋等實體規(guī)范已經(jīng)初步確立家事訴訟的基本程序規(guī)范，但相關(guān)立法缺乏整體性、邏輯性和融貫性，家事訴訟特別程序也暫未規(guī)定，與其他的民商事案件也沒有分別，都適用一般訴訟程序。各地關(guān)于家事訴訟的實踐探索也呈現(xiàn)出各自為政、過于簡單化的缺陷民訴法也未將家事案件從一般民事案件中抽離出來適用家事訴訟特別程序，顯然，忽視家事案件的獨特性而粗糙地進(jìn)行法律適用和審判不利于案件的專業(yè)化審理、深入化研究，審判的法律和社會效果未必盡如人意。

自家事調(diào)查官被納入到實踐中來后，家事調(diào)查官制度的概念逐漸被人所知，但其有效運行并非具備概念基礎(chǔ)即可，而是靠一系列配套制度運作來予以銜接、支撐和強化。正如福柯指出的，任何話語都需要一套法律的建制（institutions）圍繞這個詞按照一定的規(guī)則運作。中國臺灣歷經(jīng)十余年激烈爭論，于2012年頒行“家事事件法”，其中一個重要特點是學(xué)習(xí)日本引入家事調(diào)查官制度等輔助制度，并將其參與訴訟做了全方位的規(guī)定，如定位、適用范圍、職能、家事調(diào)查報告的性質(zhì)、法律效力等，便于該制度真正得以全面落實、推廣和應(yīng)用。我國家事調(diào)查官制度的實踐動態(tài)循著“最高人民法院動員、各地法院自行探索”的路徑開展，盡管取得了一些成效，但是改革的合法性存在疑問，甚至地方試點有違法改革的嫌疑。

2. 適用案件類型、訴訟程序不明

家事案件是指確定身份關(guān)系的案件及基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的家庭糾紛，主要案件類型有六大類？譹？訛，在程序法上，婚姻家庭案件和繼承案件適用民事訴訟法程序，但民訴法中并未設(shè)立家事訴訟程序，且相關(guān)法條不夠系統(tǒng)全面、缺乏邏輯性，不便于司法實踐操作和運用。

在六大類型的案件中，家事調(diào)查官制度在哪些類型中可以適用，其適用標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)均沒有明確的規(guī)定，也未分設(shè)不同程序。事實上，就現(xiàn)狀而言，家事調(diào)查官制度的適用并沒有嚴(yán)格的規(guī)范，大多依靠法官的個人判斷來啟動，往往是當(dāng)法官認(rèn)為訴訟有回旋余地，可以通過調(diào)解方式解決糾紛，或者需要實地走訪調(diào)查而其自身無暇顧及，需要借助家事調(diào)查官的力量去調(diào)查案件事實。此外，關(guān)于家事調(diào)查官制度在訴訟程序方面也不明確，至少有以下幾個問題需要厘清和解決：一是在訴訟的哪個階段家事調(diào)查官可以介入？二是在何種情況下家事調(diào)查官可以啟動調(diào)查？如何啟動？三是調(diào)查的范圍如何界定？實踐中均未有詳細(xì)的規(guī)定，大多依靠法官依職權(quán)授權(quán)家事調(diào)查官啟動調(diào)查，調(diào)查范圍根據(jù)案件情形而定，進(jìn)而推動訴訟的繼續(xù)。

3. 家事調(diào)查報告性質(zhì)有待明確

盡管實踐中，家事調(diào)查報告的采納率很高，其法律屬性尚不明確。有觀點認(rèn)為“家事調(diào)查不是法院調(diào)查收集證據(jù)的行為，家事調(diào)查本質(zhì)上是社會調(diào)查，家事調(diào)查報告屬于社會調(diào)查報告，不屬于證據(jù)的范疇”，有觀點則從家事調(diào)查官的調(diào)查職能角度出發(fā)，將家事調(diào)查報告直接作為證據(jù)使用，并要求必須在法庭上出示，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則由各方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。

司法實踐中有關(guān)家事調(diào)查報告適用的規(guī)定大體相似，法官可以在裁判時參考調(diào)查報告的內(nèi)容。關(guān)于是否可以將調(diào)查報告作為證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)定事實的依據(jù)？部分法院的文件中明確說明“當(dāng)事人可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則對調(diào)查報告進(jìn)行質(zhì)證，如山東省武城縣法院和浙江省海曙區(qū)法院。浙江省海曙區(qū)法院的做法是法官在判決書的“本院認(rèn)為”部分，對于采信的調(diào)查報告進(jìn)行表述?！栋不帐●R鞍山市雨山區(qū)人民法院家事調(diào)查員工作規(guī)范（試行）》中也明確規(guī)定，家事調(diào)查報告可以作為證據(jù)使用。而有的法院，如江蘇省銅山區(qū)法院，則直接回避了家事調(diào)查報告的法律屬性問題。但在具體案件的適用上，銅山法院審理的（2016）蘇0312民初7194號撫養(yǎng)糾紛一案中，其判決書上明確寫道“以上事實有結(jié)婚證、戶口簿、出生醫(yī)學(xué)證明、剖腹產(chǎn)手術(shù)記錄、接處警工作登記表、調(diào)查報告、原被告的陳述等證據(jù)證實，本院予以確認(rèn)”，可見，主審法官將其作為證據(jù)采納。

但如果將家事調(diào)查報告定性為證據(jù)，在現(xiàn)行的實定法背景下，家事調(diào)查報告必定屬于某一法定證據(jù)類型。劉敏教授在其《論家事調(diào)查報告的性質(zhì)：證據(jù)抑或其他？》一文中比照目前的法定證據(jù)類型，與家事調(diào)查報告相近的法定證據(jù)類型—當(dāng)事人陳述、書證、證人證言、鑒定意見等一一分析并逐一反駁。對于家事調(diào)查報告的性質(zhì)，我國臺灣地區(qū)姜世明教授認(rèn)為，“家事調(diào)查報告此類文書有評價與觀察報告部分組成，其在證據(jù)法上性質(zhì)之評價，會產(chǎn)生問題。”故明確家事調(diào)查報告的性質(zhì)在理論界和實務(wù)界均有重大意義，尤其是對于司法實踐來說更是如此。

4. 家事調(diào)查官專業(yè)性欠缺

縱觀我國目前的家事調(diào)查官的試點工作，更多意味的是停留在法律移植層面。盡管，家事調(diào)查官制度在司法實踐中有了一定的探索和嘗試，并在處理家事糾紛中發(fā)揮了一定的作用，但很難將現(xiàn)有試點和法律移植所隱含的期望聯(lián)系到一起，尤其是專業(yè)人才的缺失使得各試點法院缺乏學(xué)習(xí)的榜樣，粗糙式的試點一定程度上也容易促使家事調(diào)查官制度成為實踐者看待理論界的“美好愿景”，目前的家事調(diào)查官的推薦標(biāo)準(zhǔn)和招聘條件主要關(guān)注其法律知識、社會閱歷和群眾工作能力，而忽視了“家事調(diào)查官的制度價值在相當(dāng)程度上體現(xiàn)為利用生活經(jīng)驗、社會學(xué)、心理學(xué)和教育學(xué)等方面知識調(diào)查‘生活上事實、‘社會事實，還要調(diào)查‘心理上的事實，以此來透視案件全貌?！币源藰?biāo)準(zhǔn)來看，符合要求的家事調(diào)查官寥寥無幾。

三、我國家事調(diào)查官制度規(guī)范性構(gòu)造的基本路徑

（一）改革的思路糾偏

家事調(diào)查官制度的規(guī)范構(gòu)造，首要之義和根本方式是立法明文規(guī)定，使其具有獨立、有效的法律地位。該項改革至今已近4年，有些改革舉措的合法性已經(jīng)受到質(zhì)疑，這表明我國推進(jìn)家事審判改革的方法論存在偏差。更為合理的改革策略是，最高院先獲得全國人大常委會關(guān)于家事審判改革的授權(quán)，試點后總結(jié)經(jīng)驗，及時制定法律或者制定司法解釋。以立法的方式肯定家事調(diào)查官制度的合法性，并對家事調(diào)查官的法律地位、選任標(biāo)準(zhǔn)、適用案件類型、訴訟程序、家事調(diào)查報告的性質(zhì)、采納標(biāo)準(zhǔn)及回避程序等作出明確規(guī)定，唯有如此，才能實現(xiàn)各地區(qū)法院在適用該制度時的統(tǒng)一、規(guī)范。

（二）明確家事調(diào)查官適用案件的類型

家事案件大體可分為三種，一是純粹的身份關(guān)系訴訟，如確認(rèn)婚姻無效、婚姻關(guān)系不存在或者確認(rèn)親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系存在或不存在的事件;二是因身份關(guān)系引發(fā)的財產(chǎn)權(quán)事件，如婚約無效、撤銷、違反婚約之損害賠償、返還彩禮，請求分割財產(chǎn)或者財產(chǎn)繼承案件等;三是家事非訟案件，如宣告失蹤、死亡以及對應(yīng)的撤銷或者監(jiān)護(hù)事件等。中國臺灣地區(qū)將家事事件分為甲、乙、丙、丁、戊五類，甲、乙、丙三類為家事訴訟程序，丁和戊類為家事非訟程序，分類依據(jù)主要是訟爭性的強弱程度、當(dāng)事人或著利害關(guān)系人對于標(biāo)的所享有的處分權(quán)限范圍以及對法院裁判快速性的需求。

在我國尚未設(shè)置家事法院（法庭）以及制定家事訴訟程序?qū)讣诸惖那闆r下，家事調(diào)查官制度應(yīng)適用于何種類型的案件？本文認(rèn)為，因為家事案件主要是以身份為核心的家庭案件，而家事案件涉及的利益關(guān)系很可能超出當(dāng)事人的請求范圍，當(dāng)事人不具有完全的處分權(quán)，審判不能夠僅僅受當(dāng)事人主張的限制，法院了解案件全貌實在必要。第一類適用的案件是純粹的身份關(guān)系案件，第二類適用的案件是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)而衍生出來的一系列財產(chǎn)性糾紛，比如贍養(yǎng)費糾紛、撫養(yǎng)費糾紛，其中不僅關(guān)系到金錢的給付，更涉及到弱勢群體的特殊保護(hù)，此時應(yīng)當(dāng)依法對當(dāng)事人提出的事實和案件證據(jù)收集予以監(jiān)督、輔助。至于純粹的財產(chǎn)性糾紛，適用普通的民事訴訟當(dāng)事人主義即可。

（三）完善家事調(diào)查官制度的訴訟程序

家事糾紛具有強烈的情感屬性和倫理屬性的特點，其糾紛的發(fā)生往往具有突發(fā)性、隱蔽性、長期性的特征。家事調(diào)查官作為法院系統(tǒng)司法職能的泛社會化，在何種情況下可以啟動調(diào)查值得重新思索。按照法律規(guī)定，調(diào)查的啟動方式一般可分為三種形式：一是依職權(quán)啟動調(diào)查;二是受委托啟動調(diào)查;三是依申請啟動調(diào)查。由于家事調(diào)查官制度的建立目的系查清家事糾紛的原因，并為解決該糾紛提出建設(shè)性意見，其輔助性、能動性和中立性的特征決定了其既可以依職權(quán)或依申請啟動調(diào)查程序，也可以受委托啟動調(diào)查程序。

在職責(zé)方面，可以直接借鑒日本《家事審判法》、《少年法》、《人事訴訟法》等法律的規(guī)定，家事調(diào)查官的職責(zé)主要有以下方面：一是家事審判及家事調(diào)解所必要的事實進(jìn)行調(diào)查，并提交調(diào)查報告;二是在庭審或調(diào)解時應(yīng)到場陳述解釋調(diào)查報告內(nèi)容;三是與社會福利機關(guān)取得聯(lián)系或采取協(xié)調(diào)措施;四是對于無正當(dāng)理由未到場的當(dāng)事人做到場勸告;五是勸告履行義務(wù)。書面調(diào)查報告的形式可以由最高法院確定，內(nèi)容上主要分為事實調(diào)查和綜合評估兩大部分。

（四）界定家事調(diào)查報告的性質(zhì)

關(guān)于家事調(diào)查報告的法律屬性，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將其界定為社會調(diào)查，家事調(diào)查系屬法院委托家事調(diào)查官開展調(diào)查，本質(zhì)上為法官行使職權(quán)的體現(xiàn)，而非簡單的社會調(diào)查，這也和家事調(diào)查官作為法官助理的輔助性、能動性的職能定位有關(guān)。對于直接將家事調(diào)查報告界定為證據(jù)的觀點，筆者認(rèn)為應(yīng)做進(jìn)一步細(xì)化，尤其是要嚴(yán)格區(qū)分事實調(diào)查和綜合評估。從家事調(diào)查報告的內(nèi)容來看，其主要分為事實調(diào)查和綜合評估兩大部分，在事實調(diào)查部分中又涉及諸多原始材料，如當(dāng)事人的敘述、當(dāng)事人鄰里對有關(guān)案件事實的陳述等都可以作為證據(jù)使用，家事調(diào)查報告以其內(nèi)容來反映能夠證明案件事實的調(diào)查內(nèi)容，與書證的特征相同，因而將調(diào)查報告并入書證這一證據(jù)種類較為合理。事實調(diào)查可以由各方當(dāng)事人根據(jù)證據(jù)規(guī)則對家事報告的三性進(jìn)行質(zhì)證。法院對家事調(diào)查報告進(jìn)行審核，根據(jù)證據(jù)要素的要求對證據(jù)進(jìn)行評價，并判決書的“本院查明事實”部分進(jìn)行相應(yīng)表述。對于綜合評估部分，系家事調(diào)查官根據(jù)事實判斷和專業(yè)分析給出的傾向性意見，向承辦法官提出的糾紛解決方案或建設(shè)性意見，需對綜合評估進(jìn)行解釋工作，但不對法律適用提出意見和觀點。同時，綜合評估只作為法官認(rèn)定事實和作出裁量的參考，也不必向當(dāng)事人展示。

（五）規(guī)范家事調(diào)查官的選任與管理

家事調(diào)查官作為家事審判改革的重要分支，在制度設(shè)計時應(yīng)考慮到家事案件處理的多元需求，應(yīng)當(dāng)全面吸納不同方面的專業(yè)人員提升隊伍的專業(yè)化、科學(xué)化、職業(yè)化水平?？山梃b和學(xué)習(xí)我國臺灣地區(qū)的家事調(diào)查官的遴選機制：一是在公務(wù)人員的錄用序列中加入家事調(diào)查官這一崗位，通過統(tǒng)一的考試、面試及培訓(xùn)才能錄用。二是具有婚姻家庭、心理學(xué)、婦女兒童權(quán)益保護(hù)方面知識和經(jīng)驗的專業(yè)人士，如教師、心理咨詢師等具備專業(yè)技能的人以及基層社區(qū)具有一定社會影響力的人員，經(jīng)選拔、培訓(xùn)后也可以擔(dān)任家事調(diào)查官。此外，也應(yīng)設(shè)立兼職家事調(diào)查官隊伍，接納社會優(yōu)質(zhì)資源進(jìn)入法院隊伍，促進(jìn)心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)等多方面知識和技能在家事案件審理中的分析和應(yīng)用。同時，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)立統(tǒng)一建立專門的管理機關(guān)，對家事調(diào)查官進(jìn)行集中管理和統(tǒng)一指導(dǎo)。

四、結(jié)語

我國家事審判方式和工作機制改革，可借鑒日本以及中國臺灣地區(qū)的相關(guān)做法，將家事案件從普通的民事案件中抽離出來，設(shè)立單獨的訴訟程序以及新設(shè)輔助制度等，使其跟上世界趨勢。本文主要研究的對象是家事調(diào)查官制度的增設(shè)，“其設(shè)立初衷不僅是為了輔助法官調(diào)查案件事實，而且延展調(diào)查的對象指向經(jīng)驗事實，充分展示案件事實形成之前因，預(yù)測案件發(fā)展之后果，幫助法官更加充分、全面地處理案件。同時，家事調(diào)查官能夠利用自己多元化的專業(yè)背景，利用自身專業(yè)知識進(jìn)行相應(yīng)的診斷和治療。以此觀之，在審理家事案件時，法官關(guān)注的是案件的主要矛盾，并在此基礎(chǔ)上形成裁斷，而家事調(diào)查官卻能夠幫助法官驗證其對主要矛盾的解決是否符合情理?！弊罱K，在功能上能夠?qū)崿F(xiàn)對法官司法職能的延伸和超越，以社會化機制彌補家事審判的專業(yè)化，從而增益案件審理的社會效果。

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（作者單位：葛海波、楊磊，徐州市檢察院;楊春潔，南京師范大學(xué)）