林軻亮

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004)

無論怎樣有違人們的愿望，糾紛或曰爭端、沖突、矛盾始終伴隨著人類社會的發(fā)展，人類社會的發(fā)展史就是一部人類社會的糾紛史。糾紛既然產(chǎn)生，人類社會就會努力地解決糾紛，因為統(tǒng)治階級不愿意看到可控的非暴力軟性沖突演變?yōu)楸┝Φ挠残詻_突。就邏輯而言，糾紛的多元化對應(yīng)著糾紛解決的多元化。拋開硬性沖突，單就軟性沖突而言，從糾紛解決機制是否具有國家強制力為參照物，可兩分為訴訟以及非訴訟的替代性糾紛解決機制(ADR)。事實上，訴訟與ADR這種歷史糾紛解決機制的劃分方式有著天然的缺憾：第一，這種劃分方式只是粗糙地從糾紛解決機制本身類型進行考量，并沒有涉及糾紛的實質(zhì)本身；第二，伴隨著國家對于非司法性質(zhì)的糾紛解決機制的重視，“國家強制力專屬于訴訟”這一論斷，并不是總是可靠的。比如，準(zhǔn)司法性質(zhì)的仲裁，削弱了訴訟的“寡頭壟斷”地位，一度成為“雙寡頭壟斷”。還比如，我國立法語境內(nèi)，隨著新修訂的民事訴訟法對于司法確認(rèn)程序的立法規(guī)定，人民調(diào)解等傳統(tǒng)非訴訟糾紛解決機制的結(jié)果載體，也獲得了國家強制力的保障。

那么，是否有這樣的分類模式，可以在一定程度上考慮糾紛主體的糾紛性質(zhì)，還能避免上述分野模式的不周延？為此，美國學(xué)者尤里、布萊特和戈爾德堡根據(jù)當(dāng)事人的利益、權(quán)利和權(quán)力，將所有的糾紛解決機制劃分為3類：第一，基于利益的糾紛一般在當(dāng)事人之間直接談判，或在第三方的幫助下就能得以解決，這種糾紛解決機制最容易得到滿意的結(jié)果，但同時也會消耗大量的時間。以利益為基礎(chǔ)的糾紛解決機制包括調(diào)解、使用民情調(diào)查員等。第二，基于權(quán)利的糾紛則要求中立第三方運用當(dāng)事人認(rèn)可的規(guī)則去裁判雙方誰占優(yōu)勢。以權(quán)利為基礎(chǔ)的糾紛解決機制包括有約束力的仲裁以及傳統(tǒng)的法庭審判等。然而這些方式的弊端亦明顯，其并不能解決當(dāng)事人的全部重要利益紛爭，而且成本不菲。第三，以罷工或關(guān)閉工廠，甚至更極端的暴力或戰(zhàn)爭等權(quán)力方式解決爭議。這是窮盡了所有方法、資源后的手段，常常以犧牲社會關(guān)系乃至以生命為代價。而如果將利益與權(quán)利指向視為軟性沖突，將暴力或戰(zhàn)爭視為硬性沖突，則一般情況下，民商事領(lǐng)域的糾紛解決機制僅限于軟性沖突，即利益指向和權(quán)利指向的糾紛解決機制，已經(jīng)周延。

一、糾紛解決機制譜系中的權(quán)利與利益指向

美國聯(lián)邦加利福尼亞州北部地區(qū)法院的ADR項目負(fù)責(zé)人史蒂芬妮·史密斯，將糾紛解決機制按照一定的程度大小進行了糾紛解決機制的譜系劃分。

如圖1所示[1]，該糾紛解決機制譜系的左右兩級是對糾紛解決方式所選擇的極端的兩種反應(yīng)：回避和暴力。在二者之間有許多根據(jù)糾紛雙方當(dāng)事人對程序和結(jié)果控制程度的不同而分布的選擇。居于左側(cè)的協(xié)商談判，沒有中立第三方的參與，且雙方當(dāng)事人都能控制程序和結(jié)果。居中的調(diào)解，有中立第三方的參與，但中立者沒有權(quán)力作出對雙方當(dāng)事人有約束力的決定，以上這些糾紛解決機制關(guān)注更多的是當(dāng)事人的利益而非權(quán)利。譜系的最右側(cè)是仲裁和審判，這兩種糾紛解決機制有著能作出對雙方當(dāng)事人均具有約束力的裁判的中立第三方，但審判比仲裁更靠后，程序規(guī)則更為正式，第三方對于程序的控制力更強。從左到右審視這一糾紛解決機制權(quán)利劃分譜系，其糾紛解決的程序逐步變得正式，中立第三方對程序和結(jié)果更具有控制力，解決糾紛的程序?qū)⒒ㄙM更多的時間和資源，對當(dāng)事人的權(quán)利而非利益越發(fā)重視。

圖1 糾紛解決機制譜系

(一)權(quán)利指向還是利益指向——糾紛解決機制的重要生成因素

糾紛解決的實質(zhì)是劃分當(dāng)事人之間權(quán)利或者利益的動態(tài)過程。在糾紛解決機制的類型化研究中，學(xué)者不約而同地將權(quán)利指向以及利益指向作為區(qū)分各類糾紛解決機制的重要特征，也可以說，權(quán)利指向還是利益指向，成了各種糾紛解決機制的重要生成因素。

所謂權(quán)利指向，即以權(quán)利分配作為主要甚至是唯一判定的基礎(chǔ)。與權(quán)利指向相對的是利益指向，它以利益分配作為主要甚至是唯一的分配基礎(chǔ)。權(quán)利與利益是一對關(guān)系密切的概念，按照德國學(xué)者耶林所倡導(dǎo)的權(quán)利本質(zhì)來概括權(quán)利與利益的關(guān)系，“權(quán)利是受法律保護的利益”[2]。由此觀之，權(quán)利乃是法律化的利益，是“對法律生活多樣性的最后抽象”[3]。與權(quán)利關(guān)系甚密的另一概念是法益，即法律所保護的利益，其有廣狹之分。廣義的法益包括法律保護的所有利益，權(quán)利囊括其中；而狹義的法益則指權(quán)利以外的法律所保護的利益，狹義的法益與權(quán)利構(gòu)成相對的概念，“法益是一個社會的法觀念認(rèn)為應(yīng)予保護的利益，但這種受法律保護的利益乃是一種概括的、不確定的利益，不具有具體的權(quán)利形態(tài)”[4]。這樣的法益包括死者人格利益、胎兒人格利益等等。此外，還有所謂的一般利益，即游離于法律以外的利益。比如，曾經(jīng)一度鬧得沸沸揚揚的生育權(quán)，就已經(jīng)被2011年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)所排除于法益之外，而成為一般利益(1)該司法解釋相關(guān)條文已被2020年12月《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》所吸收。。因而，法律的保護力度依次為權(quán)利>狹義法益>一般利益。

立足于糾紛解決機制本身，依靠中立人對程序以及結(jié)果的控制，作出對當(dāng)事人具有約束力的結(jié)果以解決糾紛的民事審判以及仲裁等糾紛解決機制，理所當(dāng)然地將權(quán)利作為糾紛解決的重心甚至唯一，在法律允許范圍內(nèi)，也將法益加以適當(dāng)保護，而對于一般利益，則很少涉及，此所謂權(quán)利指向的糾紛解決機制，正是由于以權(quán)利為指向，說一不二地嚴(yán)格適用法律以形成約束性的糾紛解決結(jié)果，因而訴訟以及仲裁又可稱為決斷型的糾紛解決機制。相較之下，其他在糾紛解決譜系中靠左的糾紛解決機制，它們的顯著特征是在糾紛解決過程中并無第三人參與，或者第三人雖然參與，但對糾紛解決的過程并無強制力，其最終的糾紛解決結(jié)果，當(dāng)然也不能約束當(dāng)事人。申言之，此類糾紛解決機制并不以適用現(xiàn)行法律為重心，而是更為講究利用利益平衡對當(dāng)事人之間的利益進行適度分配，其中，習(xí)慣法、村規(guī)民約以及軟法等法律的適用堪稱常態(tài)。簡言之，利益(包括法益以及一般利益)才是此類糾紛解決機制進行相應(yīng)糾紛解決的重心所在。

(二)權(quán)利指向型的糾紛解決機制

權(quán)利指向型的糾紛解決機制的典型為訴訟、仲裁，因而以權(quán)利為重心、為導(dǎo)向以及以利益為重心、為導(dǎo)向分別成為訴訟、仲裁這些司法或準(zhǔn)司法的決斷型糾紛解決機制與其他糾紛解決機制的顯著區(qū)別。但在這樣的權(quán)利指向語境下，訴訟和仲裁已經(jīng)不再是“雙寡頭壟斷”，糾紛解決機制譜系中的微型審判和早期中立評估制度，也都是以當(dāng)事人的權(quán)利為基礎(chǔ)，以權(quán)利分配作為主要甚至是唯一判定的依據(jù)的糾紛解決機制，因而權(quán)利指向型糾紛解決機制相當(dāng)嚴(yán)肅，不容輕易變更。

詳言之，作為糾紛解決譜系的一橫貫數(shù)軸，存在左右兩極的同時自然也包含所謂的中間地帶，這些處于中間地帶的糾紛解決機制典型有二，即微型審判(mini-trial)和早期中立評估(early neutral evaluation)，這兩種糾紛解決機制的共同特征在于都有可能出現(xiàn)中立第三方按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，預(yù)測案件如果進行審判將會得到一個怎樣的權(quán)利分配結(jié)果(2)之所以稱之為有可能出現(xiàn)，是因為該糾紛解決機制完全有可能因為當(dāng)事人的和解而終止。。但特殊之處在于，這些中間地帶的糾紛解決機制以權(quán)利為指向，其結(jié)果對于當(dāng)事人并無約束力，而且中立第三方并不能主動促使當(dāng)事人達成和解，只能仿若審判法官一般，時刻保持中立，進而作出權(quán)利指向的評估。

(三)調(diào)解——利益指向的量度

作為權(quán)利指向?qū)?yīng)的則是利益指向，其糾紛解決機制類型之典型即為調(diào)解制度。調(diào)解作為糾紛解決譜系的典型制度之一，無論其定義、特征還是指向，應(yīng)當(dāng)是顯而易見的、較為純粹的。所謂調(diào)解，是指在第三方協(xié)助下進行的、當(dāng)事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動。調(diào)解是談判(交涉)的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與；而其中的第三方，即調(diào)解人的作用也是區(qū)別于審判和仲裁的關(guān)鍵因素——調(diào)解人沒有權(quán)力對爭執(zhí)的雙方當(dāng)事人施加外部的強制力[5]。而利益指向型糾紛解決機制顯然更加靈活、變更性更強。

二、“全能明星”的尷尬——兩種不同指向融合下的詬病

放置訴訟與ADR的分野語境，制度的融合可以賦予ADR強制執(zhí)行力，這是制度有力保障的體現(xiàn)。但對于權(quán)利和利益指向分野的糾紛解決機制，制度之間的融合卻很有可能是危險的，甚至是完全顛覆制度本質(zhì)的，在實踐中，雙跨權(quán)利和利益指向的“全能明星”制度，也遭遇了不小的麻煩。

(一)異化的權(quán)利指向機制群

1.被“冷落”的訴訟

在“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這一基本原則的約束下，訴訟這一傳統(tǒng)且典型的權(quán)利指向型糾紛解決方式，其自身運作過程中被異化的可能性不大，在法律的約束下，自由裁量也應(yīng)當(dāng)在法律框架內(nèi)運行。然而，在融合了訴訟內(nèi)調(diào)解等利益指向型糾紛解決機制之后，訴訟完全有被“冷落”的危機。在此種理念下，一些法院甚至開始追求所謂的“零判決”，想徹底用利益指向型糾紛解決機制取代權(quán)利指向型糾紛解決機制，當(dāng)判不判，這就從根本上忽視了兩種不同指向的糾紛解決機制的本質(zhì)和功能，用一種指向占據(jù)糾紛解決的全部運作，這對于不同類型的糾紛解決，無疑是不科學(xué)的，甚至是危險的。

2.異化的早期中立評估制度

早期中立評估制度的實質(zhì)其實就是——幫助當(dāng)事人辨清局勢、分析案情、糾正認(rèn)知偏差，該制度是權(quán)利指向型糾紛解決機制，并沒有融入利益指向，因而促進當(dāng)事人和解、早期中立評估制度的居中第三人充當(dāng)調(diào)解人等顛覆其權(quán)利指向的設(shè)置，是不應(yīng)出現(xiàn)在該制度中的。在立法實踐中，域外很多早期中立評估制度的范本無論是目標(biāo)設(shè)置還是程序設(shè)置，嚴(yán)格遵守制度的權(quán)利指向并不將“和解”作為重要的目標(biāo)以及必備的程序要素，比如有些制度范本明確指出：“(我們)并不試圖去向當(dāng)事人施加一個和解程序，甚至連促進和解的工作也不會進行，因為那是調(diào)解的功能?！盵6]但域外也有少量制度范本，比如美國的南加利福尼亞州的早期中立評估制度設(shè)計，就將促進當(dāng)事人和解作為早期中立評估制度的主要目標(biāo)或者程序的一部分。這顯然顛覆了早期中立評估的制度本質(zhì)，附加了利益指向于早期中立評估制度當(dāng)中，導(dǎo)致了早期中立評估的異化。這種制度異化的結(jié)果將會導(dǎo)致早期中立評估制度的評估人，為了促成后續(xù)的調(diào)解或者和解，而在先前的權(quán)利指向的程序中，作出不恰當(dāng)?shù)脑u估。如果沒有后續(xù)的調(diào)解或者和解等程序，評估人將能客觀地以權(quán)利為指向進行評估，幫助當(dāng)事人辨清局勢?；诖耍缙谥辛⒃u估制度又被稱為“間接型的糾紛解決機制”，即早期中立評估制度并不能如訴訟、調(diào)解、和解一般，直接促使糾紛得到解決，其只是通過提供一份權(quán)利分配的評估報告，為當(dāng)事人的未來行動指明方向，至于當(dāng)事人未來如何抉擇，這不是早期中立評估制度本身所要解決的，其只是間接地解決糾紛。

(二)實踐語境下的調(diào)解類型化及判斷型調(diào)解的詬病

1.類型化的調(diào)解

制度的本質(zhì)以及設(shè)計是一個層面的問題，具體的制度實踐是另一個層面的問題，甚至相較于實踐層面，制度設(shè)計只是一個抽象的、指導(dǎo)性的問題。正是在這樣的語境下，實踐中的調(diào)解制度表現(xiàn)出了普洛透斯之臉的多面樣態(tài)，使得調(diào)解甚至演化出了截然不同的諸多類型。

在實踐中，調(diào)解制度可謂是多元化糾紛解決機制里的“全能明星”。根據(jù)調(diào)解所采取的方式、手段的不同，日本民事訴訟法學(xué)家棚瀨孝雄將調(diào)解大致分為4種類型：判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解以及治療型調(diào)解[7]。詳言之，判斷型調(diào)解又稱為評估型調(diào)解，其和早期中立評估、審判、仲裁等糾紛解決機制有制度的相似性，通過調(diào)解人主動地依照自己的觀點，對當(dāng)事人的糾紛進行判斷，并展示給雙方當(dāng)事人，過程中充滿了強制的意味；交涉型調(diào)解旨在通過對比可能得到的利益分配解決結(jié)果以及成本等的上下限，進而引導(dǎo)當(dāng)事人通過交涉以實現(xiàn)調(diào)解，其過程強制為0；教化型調(diào)解將當(dāng)事人的利益同社會共同體的利益進行比較，利用價值觀和道德權(quán)威對當(dāng)事人進行教化，因而教化型調(diào)解甚至不需要深諳法律的專門人才；治療型調(diào)解則屬于心理調(diào)解，不是從糾紛本身，而是通過當(dāng)事人在人際關(guān)系上的異常來進行調(diào)解。

這4種類型的調(diào)解制度是實踐對于調(diào)解的詳細(xì)詮釋，其中交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解以及治療型調(diào)解3種類型，其實完全契合調(diào)解的本質(zhì)，即以利益指向為主導(dǎo)、通過中立第三方的利益指引，進而促進當(dāng)事人達成合意，從而解決糾紛。這3種調(diào)解類型雖然效果未必盡善盡美，但由于彰顯著利益指向型制度的本質(zhì)，這些制度類型并未遭致過多批判。相較之下，判斷型調(diào)解是對調(diào)解本質(zhì)的一種顛覆、一種異化。

2.判斷型調(diào)解的詬病

判斷型調(diào)解是一種對于傳統(tǒng)調(diào)解的創(chuàng)新，融入了權(quán)利指向因素。而正是在此意義上，調(diào)解似乎發(fā)展成了雙跨權(quán)利與利益雙重指向的制度，儼然“全能明星”，甚至于在部分法院，表面上表征自己為提供多種糾紛解決機制供當(dāng)事人進行選擇的“多門法院”(multi-door court)，實質(zhì)卻只是提供了一種ADR—— 一種可變的、混合型的調(diào)解[8]。然而，這樣的創(chuàng)新其實是很危險的，相關(guān)學(xué)理以及實證研究對該制度批判叢生。

比如，在美國，判斷型調(diào)解就飽受詬病。當(dāng)事人認(rèn)為，如果法院為了成本以及效率價值只設(shè)置一種調(diào)解程序，且融入評估功能，演變成評估型或者判斷型調(diào)解，就不僅喪失或者削弱了ADR本身回應(yīng)一定范圍內(nèi)案件的功能，比如擺脫權(quán)利指向型的嚴(yán)肅場景，還無法估計當(dāng)事人的利益和需要(包括實際需要和心理上的需要)，而且還增加了當(dāng)事人的不滿，因為越多的“說一不二”的評估成分放入本身就是利益導(dǎo)向的調(diào)解程序當(dāng)中，當(dāng)事人越感到被強迫和解，當(dāng)事人就越會認(rèn)為，法院設(shè)置ADR的真正目的不是為了提供一種選擇、一種服務(wù)，而是為了擺脫案件，“法院制度的設(shè)置都是利己主義”[8]。于是，判斷型調(diào)解制度將極大地危害到法院最寶貴并且唯一必要的資本——公眾對于法院發(fā)起的程序的正當(dāng)性的信任，以及公眾對于法院行為的潛在動機的信任。

調(diào)解本身營造的利益指向的氛圍就是為了擺脫權(quán)利指向的嚴(yán)肅。在這樣的氛圍中進行評估無疑會使得當(dāng)事人缺乏信任感，他們完全有理由害怕調(diào)解人的評估決定過于草率：比如，調(diào)解人僅僅簡單地猜測當(dāng)事人對于何種和解條款更容易接受而作出評估意見；比如，評估被一些對當(dāng)事人的立場毫無影響的因素所左右；比如出于對當(dāng)事人窘境或者感受的同情等,調(diào)解完全以近似于審判的原理來加以支撐實際上是相當(dāng)困難的[8]。所以，當(dāng)事人的擔(dān)心不無道理，而實際上，調(diào)解人自身也無法完全擺脫利益指向的干擾。在美國俄亥俄州一項對人身損害案件的研究也表明，當(dāng)事人雖然更有可能接受并贊同調(diào)解人對于案件價值的評估，但他們同時更可能感到他們在被強迫和解，并且當(dāng)調(diào)解人提出有特定的調(diào)解方案時，他們會感到不公正[8]。

判斷型調(diào)解無論如何都無法擺脫其調(diào)解本質(zhì)，既然屬于調(diào)解，則注定要在評估之后的程序中回歸利益導(dǎo)向，這種先權(quán)利指向再利益指向的“混搭”結(jié)果即是，當(dāng)事人原本為了判斷型調(diào)解程序的評估意見的做出而專心于權(quán)利導(dǎo)向的準(zhǔn)備，而后，又在自己毫無決定權(quán)的情態(tài)下，進入利益導(dǎo)向的促進型調(diào)解程序，這樣的程序?qū)⒔档驼{(diào)解程序的“生產(chǎn)力”，并且增加當(dāng)事人和律師認(rèn)為程序不公平的危險，他們無法適應(yīng)程序的異變和不明確[8]。

而放諸于調(diào)解人本身，也同樣會“異化”于制度之內(nèi)。伴隨著事先做出的權(quán)利導(dǎo)向的評估，調(diào)解人在評估后的調(diào)解引導(dǎo)活動中，不可避免地帶有強制成分，這既是出于一種對先前評估成果的“珍惜”的慣常思維，也是一種評估后調(diào)解人內(nèi)心天平已然恒定的心理定勢。所以，盡管一些判斷型調(diào)解制度的倡導(dǎo)者一再表明判斷型調(diào)解制度的所謂優(yōu)勢，比如學(xué)者塞繆爾·因佩拉蒂認(rèn)為，判斷型調(diào)解是剛中帶柔，剛?cè)嵯酀{(diào)解先提出建議方案，然后扮演“魔鬼代言人”，再提出法律問題或辯論意見，最后再為調(diào)解結(jié)果提供意見和咨詢[9]；但依然無法避免在判斷型調(diào)解中體現(xiàn)出的壓制性、嚴(yán)厲性、操縱性，從而萎縮了當(dāng)事人主動參加處理的意愿，使得本身是調(diào)解人和當(dāng)事人之間相互溝通的橋梁，最終異化成調(diào)解人根據(jù)自己構(gòu)想好并認(rèn)為是正確的判斷，來對當(dāng)事人施加壓力以促進合意。而這樣的強制性在我國的法院調(diào)解中，由于調(diào)解人和最后作出判決的法官合一，則強制意味將更加濃烈，如若不接受評估結(jié)果和解或者達成調(diào)解協(xié)議，那么最終進入審判，調(diào)審主體合一的未來的裁判者，也將據(jù)此作出裁判，這也就為“以判壓調(diào)”提供了合法甚至合理的外衣。

三、兩種指向：糾紛解決機制的應(yīng)然分野——兼談兩種指向的有機銜接

(一)“當(dāng)判則判”的理性回歸

利益指向型的糾紛解決機制不可能壟斷糾紛解決，權(quán)利指向型糾紛解決機制語境下的訴訟制度才是體現(xiàn)“司法最終救濟”的表征，因而，在涉及應(yīng)當(dāng)使用訴訟解決糾紛的案件中，理應(yīng)使用訴訟這一機制，真正做到“當(dāng)判則判”。

(二)“純化”的早期中立評估制度

要避免早期中立評估制度的異化，理應(yīng)建立起“純化”的早期中立評估制度，在純化制度語境下，早期中立評估制度應(yīng)當(dāng)這樣定位，即在糾紛發(fā)生早期，由符合一定資質(zhì)且和本案無利害關(guān)系的第三方主持評估會議，公平、公正、不偏向任何一方地對雙方當(dāng)事人的案件進行評估，并在當(dāng)事人同意開示報告的前提下，向當(dāng)事人適時做出包含分析當(dāng)事人優(yōu)勢劣勢、指明未來走向的無拘束力的評估報告，以幫助當(dāng)事人認(rèn)清案件本質(zhì)、糾正自己的認(rèn)知、辨清自己的局勢，進而使得當(dāng)事人作出正確的行為決策，選擇和解、調(diào)解、訴訟、仲裁等其他程序或者制度的間接性糾紛解決機制。

(三)調(diào)解本質(zhì)的回歸

由于對調(diào)解本質(zhì)的誤讀，在我國實踐中占據(jù)相當(dāng)大比例，遠勝于對訴訟以及早期中立評估制度等制度的誤讀。

顯然，不僅判斷型調(diào)解“不慎嚴(yán)密”的權(quán)利指向的評估過程顛覆調(diào)解本質(zhì)，容易遭致當(dāng)事人的猜忌，其接下來促進合意的過程也不可避免地帶來顯在或潛在的強制或者威脅。判斷型調(diào)解作為一種調(diào)解中的技巧、手段，在我國的調(diào)解實務(wù)中也相當(dāng)常見，飽受詬病的“以判壓調(diào)”，即以判決結(jié)果來強制調(diào)解達成合意等不良現(xiàn)象的出現(xiàn)，其實和判斷型調(diào)解的存在不無關(guān)系。在“問題結(jié)構(gòu)化”理論下，問題結(jié)構(gòu)化理論創(chuàng)始人佐藤允一將行為或事件的結(jié)果指稱為問題，而將引發(fā)問題產(chǎn)生的原因稱為問題點?！皢栴}應(yīng)該是作為一種結(jié)果而發(fā)生和存在的，而問題點則是隱藏在問題產(chǎn)生的諸多原因之中的。所謂問題點，應(yīng)該是眾多原因之中那些能夠加以解決的因素，也就是那些還有改進余地和可能的因素。因此，問題點在這里可以用‘改進點’這一詞加以替換。”[10]因此，在調(diào)解問題當(dāng)中，如果“以判壓調(diào)”是存在的問題，那么判斷型調(diào)解則是這一問題的主要改進點之一，而改進的方法也相當(dāng)簡單，即將判斷型調(diào)解這一不符合調(diào)解本質(zhì)的制度類型根本去除，讓調(diào)解本質(zhì)得以回歸。

換言之，權(quán)利指向型糾紛解決機制有其優(yōu)勢，但這樣的優(yōu)勢顯然不能在調(diào)解身上得以體現(xiàn)，因為調(diào)解的本質(zhì)就是利益指向型糾紛解決機制，這就決定了調(diào)解和權(quán)利指向的糾紛解決機制其實不宜混同。判斷型調(diào)解其實就是混雜了權(quán)利指向和利益指向的混合制度，然而一種龐大的、雜糅的、運用多種方法進行制度運作結(jié)果，有可能讓當(dāng)事人和律師無法預(yù)測、無法適從、無法進行準(zhǔn)備，這種大雜燴的結(jié)果就是加大了程序風(fēng)險。如今，伴隨著ADR發(fā)展的精細(xì)化、類型化，法院的發(fā)展趨勢乃是朝著“多門法院”的目標(biāo)邁進，各種精細(xì)化的糾紛解決機制得以提供給當(dāng)事人自行選擇，才能揚長避短地促進糾紛的高效解決。這種選擇方式既優(yōu)化了當(dāng)事人選擇ADR給自己帶來最大利益的動因，也避免了因為選擇錯誤ADR而導(dǎo)致利益較小，從而使得當(dāng)事人喪失信心[8]。

(四)制度之間的有機銜接

當(dāng)然，試圖去比較哪一種糾紛解決機制才是適合于所有案件的最優(yōu)機制，這將是十足的愚蠢之舉[11]。每一種經(jīng)過科學(xué)設(shè)計并誕生的糾紛解決機制類型，都有其能夠發(fā)揮長處避免短處的案件類型。如今的糾紛解決機制設(shè)計趨勢乃是朝著類型精細(xì)化的方向進行相應(yīng)設(shè)計和改良。

最好的方法是進行糾紛診斷(conflict diagnosis)，考慮案件的具體情況以及尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)來決定適用何種糾紛解決機制。對于那種效率第一，而修復(fù)或者維系關(guān)系并不那么重要的案件，權(quán)利指向型糾紛解決機制則較為適用；而對于那種更需要創(chuàng)造和諧關(guān)系的案件，則利益指向型的糾紛解決機制，比如調(diào)解，則更為契合。但面對各種復(fù)合型糾紛的層出不窮，截然分化的糾紛類型有時候很難辨清，事實上，有學(xué)者已經(jīng)敏銳地認(rèn)識到，各類糾紛解決機制之間不應(yīng)當(dāng)絕對排斥，比如評估型ADR和促進型調(diào)解就有充分的銜接可能，甚至有些學(xué)者，清晰地認(rèn)識到判斷型調(diào)解的弊端的同時，提出了早期中立評估可以成為促進型調(diào)解的附屬，幫助厘清BATNA(Best Alternative to A Negotiated Agreement，即最佳替代方案)以及提供專家意見(3)當(dāng)然，這種把早期中立評估置于附屬地位的觀點是否科學(xué)還有待研究。。

認(rèn)識到訴訟(裁判)、早期中立評估以及調(diào)解等不同指向類型的糾紛解決機制的本質(zhì)，將導(dǎo)致制度異化的做法、因子、類型等予以剔除，這才是科學(xué)制度設(shè)計的顯像。而在此基礎(chǔ)上，認(rèn)識到糾紛解決機制之間的銜接，則是科學(xué)設(shè)計制度的又一進步。我國相關(guān)實踐不乏對制度本質(zhì)的誤解，導(dǎo)致銜接的異化。

比如，我國X仲裁委員會決定為市場主體提供“早期中立評估”服務(wù)，其服務(wù)窗口首次接待當(dāng)事人咨詢的是一宗房產(chǎn)質(zhì)量修復(fù)補償糾紛，涉及100多戶，雙方主張分歧不大，但爭執(zhí)不下。調(diào)解中心負(fù)責(zé)人分析后認(rèn)為，該糾紛具有群體性，應(yīng)及時解決，且雙方已有互諒和解的可能性，便通知開發(fā)商來辦公室與購房戶代表洽談，并主持調(diào)解，經(jīng)二輪討價還價，雙方達成和解協(xié)議，并立即履行。

很顯然，X仲裁委員會欲通過權(quán)利指向型糾紛解決機制的設(shè)置，為當(dāng)事人進行糾紛、局勢的評估，以減少當(dāng)事人的盲目，然而在具體的實施過程中，他們的本意是想和調(diào)解制度進行銜接，但在具體的制度實施過程中，卻顛覆了兩種制度的本質(zhì)，弄成了既不符合早期中立評估，也不符合促進型調(diào)解本質(zhì)的“四不像”。

所以，只有科學(xué)界定清楚不同糾紛解決機制的本質(zhì)，才能科學(xué)地完成機制之間的銜接。比如，調(diào)解和早期中立評估的銜接，可以這樣設(shè)置：先進入早期中立評估相關(guān)程序，中立評估人對當(dāng)事人的糾紛進行權(quán)利指向評估，若評估中途當(dāng)事人要求進行調(diào)解，則中立評估人應(yīng)暫時退出程序，由專門的調(diào)解人予以調(diào)解；如果評估之后當(dāng)事人要求進行調(diào)解，則中立評估人完全退出程序，直接由專門的調(diào)解人安排進入調(diào)解程序。對于訴訟中的調(diào)解，筆者也建議實行調(diào)審的主持人采取完全分離模式，以實現(xiàn)制度的精細(xì)化，避免“以判壓調(diào)”的出現(xiàn)。

四、科學(xué)確立糾紛解決機制評價體系——代結(jié)語

制度的實現(xiàn)靠什么？除了靠科學(xué)的制度設(shè)置以及實施，當(dāng)然還少不了科學(xué)評價體系的確立。因而，剔除不同指向的糾紛解決機制的異化元素，厘清制度的內(nèi)涵，讓制度本質(zhì)得以回歸，將更有利于糾紛解決機制的科學(xué)設(shè)置，但糾紛解決機制的科學(xué)設(shè)置并產(chǎn)生社會效果同樣也需要科學(xué)評價體系的確立。

以調(diào)解制度為例，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)曾在《民事司法改革法》的主導(dǎo)下，選取了4個聯(lián)邦地區(qū)法院(紐約州南部法院、賓夕法尼亞州東部法院、俄克拉荷馬州西部法院和德克薩斯州南部法院)于1992到1993年間對調(diào)解進行試點，并委托蘭德公司的民事司法研究所(Institute for Civil Justice)對4個法院的調(diào)解實證試點情況進行了評估，并形成了評估報告。其中主要評估指標(biāo)如下：案件處理所花費的時間；訴訟的成本；法院為管理調(diào)解所花費的成本；財政支出；調(diào)解人、當(dāng)事人和律師對于調(diào)解處理案件的滿意程度；調(diào)解人、當(dāng)事人和律師對于調(diào)解處理案件是否公平、公正的態(tài)度；調(diào)解所導(dǎo)致的和解率。顯而易見，美國法院系統(tǒng)此次的調(diào)解測評體系的指標(biāo)是多元的，在我國調(diào)撤率單一評價指標(biāo)的今天，不妨科學(xué)引入制度的多元化評價體系，或許會更有利于表征調(diào)解的本質(zhì)，揚顯其優(yōu)勢。縱觀糾紛解決發(fā)展歷程，無論是國外，還是國內(nèi)，糾紛的解決均出現(xiàn)了多元化發(fā)展的趨勢，并且相輔相成，共同促進發(fā)展[12]。同樣地，多元評價體系也適用于其他糾紛解決機制。