劉 彬

習近平提出要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治、協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理[1]，這為新時代中國涉外法治人才培養(yǎng)進一步指明了方向。涉外法治人才培養(yǎng)的提出由來已久，但其中有一個重要環(huán)節(jié)可能迄今未得到足夠重視，即對西方法律思維的研判。百年未有之大變局下，“文明的沖突”論調(diào)再次抬頭，中國法律人對西方法律思維的研判能力，直接關(guān)系到涉外法治工作的成效，這對高校法學教育提出了新挑戰(zhàn)。本文擬就此作出探討。

一、習近平法治思想與涉外法治人才培養(yǎng)

2014年，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，當時就提出建設(shè)通曉國際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務(wù)的涉外法治人才隊伍。2020年中央全面依法治國工作會議上，習近平總書記強調(diào)，要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治；要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，更好維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益[1]。這是習近平法治思想的重要內(nèi)容，是涉外法治工作地位提升的根本標志。有法學界人士指出，目前中國的涉外法治人才數(shù)量仍然不足，質(zhì)量不過硬，與中國日益提高的國際地位不相稱，不能有效滿足涉外交往的需要[2]。百年未有之大變局下，中國面臨的涉外法律挑戰(zhàn)越來越多，越來越復雜。習近平法治思想適時提出相關(guān)指導，對涉外法治人才培養(yǎng)提出了更高要求。

目前存在三個概念有待辨析：國內(nèi)法治、涉外法治、國際法治。對此，黃惠康教授解讀為：國內(nèi)法治和涉外法治是國內(nèi)法治的兩個方面；國內(nèi)法治和國際法治是全球法治的兩個方面，都不可或缺；涉外法治在國內(nèi)法治和國際法治之間發(fā)揮著橋梁紐帶、互動融通的作用[3]。這一解讀的第一句話包含了兩個“國內(nèi)法治”，前一個是狹義的，后一個是廣義的，即在狹義“國內(nèi)法治”基礎(chǔ)上又包含了“涉外法治”。“涉外法治”是指由中國國內(nèi)法管轄，但所管轄的法律關(guān)系具有涉外因素的法治范疇。至于國際法治，則是指由國際法（條約、習慣國際法等）所調(diào)整的法治范疇。不過，在中國法學界對“涉外法治”的論述中，也出現(xiàn)與“國際法治”有所重疊的情況。例如黃進教授將中國籍的國際法院法官、國際海洋法庭法官、WTO爭端解決上訴機構(gòu)法官、聯(lián)合國國際法委員會委員等列為涉外法治人才[4]。這是理解角度的不同導致用法的不同，并無對錯之分。本文出于教改研究的需要，采用黃進的解讀角度。

二、涉外法治人才培養(yǎng)中對西方法律思維研判的重要性

（一）以往被忽略的西方法律思維研判

國內(nèi)各種教改文章就涉外法治人才培養(yǎng)已有不少建言。其中，有的主張從課程設(shè)置、教材教法入手[5]，有的主張開展分層教學[6]，有的主張促進高校與國際化企業(yè)的合作培養(yǎng)[7]，有的主張強化國際組織人才培養(yǎng)[8]，還有的主張聯(lián)系國際時事、注重愛國主義教育[9]，等等。以上觀點都富有見地，不過，有一點卻鮮有提及：涉外法治人才從事的是涉外法務(wù)，而在涉外法務(wù)中，無論是私法性質(zhì)的國際商事爭端解決，還是涉及政府權(quán)利義務(wù)的國際公法或準國際公法類爭端，都是以西方法律傳統(tǒng)甚或英美法傳統(tǒng)為特征的西方法律思維占據(jù)著明顯的主導地位。這種現(xiàn)象無論合理與否，短期內(nèi)都難以改變，是新時代中國涉外法治人才必須面對的客觀現(xiàn)實。而這個現(xiàn)實，在國內(nèi)法律教育界卻常常被忽視。本文認為，在涉外法治人才培養(yǎng)過程中，西方法律思維研判是貫穿性環(huán)節(jié)，貫穿于高校的課程設(shè)置、英文教學、聯(lián)合培養(yǎng)等各種舉措中。

西方法律思維到底有何特點，絕非短短篇幅能夠說清，但可以肯定的是，西方法律思維更拘泥于法律文本本身，更喜歡“咬文嚼字”，對形式法治的追求近乎癡迷，乃至常為形式正義而犧牲實質(zhì)公平。西方語言的語法特征對西方法律思維也有明顯影響，直接體現(xiàn)在規(guī)則表述上的精確、復雜乃至繁瑣。總之，這些都與中國本土法律思維大相徑庭。

（二）涉外法務(wù)中西方法律思維影響力實例：中國平安案

在涉外法務(wù)中如果忽視西方法律思維，常會帶來出人意料的挫折后果。本文以國際投資領(lǐng)域著名的中國平安案為例說明。

中國平安案是由世界銀行集團“解決國家與他國國民間投資爭端國際中心”（ICSID）仲裁庭受理的，以中國平安集團為申請方，比利時王國政府為被申請方的國際投資仲裁案件。2007年11月至2008年7月，中國平安人壽保險股份有限公司、中國平安保險（集團）股份有限公司（以下合稱中國平安）以一系列投資行動，成為比利時富通集團最大的單一股東。受2008年全球金融危機的影響，比利時政府對富通集團進行強制拆分，并最終于2009年5月將富通銀行75%的股份轉(zhuǎn)讓給法國巴黎銀行。被強制拆分后的富通集團股價貶值超過80%。比利時政府認為其行為的主要目的是保障銀行資金流動性，保障比利時存款人和客戶的利益乃至比利時的國內(nèi)就業(yè)，是一種公共利益導向的國家政府管理行為，不必承擔補償責任。2008年，中國平安于強制拆分決定作出后即向比利時政府正式發(fā)出通知，確認雙方之間存在法律爭端。多次磋商未果之后，中國平安于2012年9月7日向ICSID提出仲裁申請。本案涉及中國與比利時盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟之間在不同時間簽訂的新舊兩個雙邊投資條約對同一投資爭端的可適用性問題，即1986年舊約和2009年新約。2009年新約旨在更新并替代1986年舊約。盡管中國平安與比利時之間的投資爭端發(fā)生于2009年新約生效之前，但平安選擇援引2009年新約為依據(jù)，向ICSID提出仲裁申請。

2009年新約中與管轄權(quán)相關(guān)的三個重要條款為：1.第8.1條（爭端解決條款）：當締約一方投資者和締約另一方之間產(chǎn)生法律爭端時，爭端任何一方應書面通知爭端另一方。2.第8.2條（爭端解決條款）：如果爭端未能在送達通知后的6個月內(nèi)通過協(xié)商方式解決，則投資者可選擇(a)將爭端提交東道國法院進行訴訟；或(b)提交ICSID進行仲裁。3.第10.2條（過渡條款）：本條約適用于一方投資者在另一方領(lǐng)土之內(nèi)的所有投資，無論該投資是于本條約生效之前還是之后作出，但不適用于在本條約生效前已進入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的任何爭端或索償。此等爭端或索償應繼續(xù)按照舊約的規(guī)定解決。

平安在書面意見中提出，根據(jù)第10.2條，爭端可以分為兩類：1.新約生效前已經(jīng)進入司法或仲裁程序的爭端（按照舊約解決）；2.其他所有爭端（按照新約解決）。應當說，這是中國人思維下的正常理解，這從新約上述條款的字面讀起來應是毫無問題的。但是，出乎平安和中國本土法律人意料的是，本案仲裁庭采用了令中國人“大開眼界”的推理路徑。仲裁庭重點關(guān)注2009年新約文本中的兩處：第10.2條中的“投資”和第8.1條中的“當締約一方投資者和締約另一方之間產(chǎn)生法律爭端時”。

對于前者，仲裁庭作出令中國法律人大跌眼鏡的論斷：第10.2條前半句針對的是“投資”，后半句針對的是“爭端”，而“投資”與“爭端”在字面含義上顯然是兩個不同的詞。因此從字面上看，新約固然適用于在其2009年生效前作出的“投資”，但這并不必然意味著新約一定適用于其生效前發(fā)生的“爭端”。仲裁庭指出：即使第10.2條明確規(guī)定新舊約是替代關(guān)系，也不代表在新約生效前發(fā)生、并且當時已經(jīng)通知的爭端必然由新約管轄。換句話說，不能因為新約第10.2條的規(guī)定，就直接推斷新約可適用于本案爭端。新約究竟能否適用于本案，從第10.2條字面上不能得出結(jié)論，還需另行考察文本的其他規(guī)定。通過這一步，平安的立場遭到意外的牽絆。但更大的好戲還在后面。

對于后者，盡管新約的締約方語言文本在法律效力上同等作準，但由于中文不是ICSID仲裁庭的工作語言，仲裁庭考察的是英文本。仲裁庭指出：第8.1條原文是“when a legal dispute arises”，“arises”一詞的時態(tài)表明，新約只針對它生效當時或未來發(fā)生的爭端，如果新約意圖適用于它2009年生效以前就發(fā)生的爭端，則第8.1條中就應該是“when a legal dispute arises or has arisen”這樣的措辭才對。因此，仲裁庭的推理思路是：像本案中這樣在新約生效前已經(jīng)作出書面通知、但當時尚未進入司法或仲裁程序的爭端，在新約中沒有明確規(guī)定，對此應理解為，締約方是有意忽略該類爭端的，如果不是有意忽略，那么就應當在新約中作出明確規(guī)定。既然沒有明確對該類爭端作出安排，那就是沒有提供救濟措施了。

于是，仲裁庭最終裁定，它對本案無管轄權(quán)。這是中國企業(yè)在“走出去”行動中一次慘痛的法律戰(zhàn)失利。本案充分表明“字斟句酌”的西方法律思維在國際爭端解決中的主導地位。顯然，如果中國談判者在新約第10.2條中力主加幾個字，改為“本條約適用于一方投資者在另一方領(lǐng)土之內(nèi)的所有投資及其相關(guān)爭端”，如果平安法務(wù)工作者充分研究條約的英文文本，預先做好策略準備，就可能不會有后來的不利結(jié)果了。中西法律傳統(tǒng)各有長短，本文無意探究其孰優(yōu)孰劣。但需要指出，國際司法機構(gòu)（更遑論西方國內(nèi)司法機構(gòu)）一般奉西方法律傳統(tǒng)為絕對主導，工作語言都是西方語言，這是中國的政府談判者、企業(yè)談判者、法律服務(wù)人員都應當認真對待的現(xiàn)實，無論其合理與否，至少在相當長的時間內(nèi)不會改變。

三、中國法律學生對西方法律思維研判的短板表現(xiàn)

目前，國內(nèi)涉外法治人才培養(yǎng)以往的教研成果大多強調(diào)借鑒國外種種做法和經(jīng)驗，而對中國學生的本土化技能特點關(guān)注不足。應當看到，國內(nèi)涉外法治人才培養(yǎng)過程缺少對西方法律思維研判的應有認識，更缺少相關(guān)的系統(tǒng)化訓練。這種傾向?qū)е轮袊鴮W生在成長為涉外法治人才的道路上暴露出以下明顯短板。

（一）涉外法律文獻思路剖析技能的不足

從事涉外法律服務(wù)，需要高效運用涉外法律文獻（包括各種外文形式的辭典工具書、學術(shù)專著和期刊、立法機構(gòu)資訊、司法機構(gòu)文書等）。但是，目前相當一部分學生對學科領(lǐng)域內(nèi)重要的外文工具書和刊物不熟悉，對經(jīng)典必讀文獻不熟悉，不知道如何獲取高質(zhì)量文獻，即便獲取后也對篇幅較長文獻心存畏難情緒。不少學生在外文法律文獻閱讀上存在障礙：一是對他國或國際法律規(guī)則、制度不熟悉，不知道外文文獻尤其判決書、裁決書在說什么；二是對外文法律文獻中常用術(shù)語、縮略語、引例格式不熟悉，影響對句子、段落的理解；三是對外文法律文獻中的特有長句或表達習語、表達方式不適應，產(chǎn)生閱讀畏難心理。

檢索和閱讀僅停留于素材積累階段，而在具體案例中破解涉外法律文書的思路，有效運用法律規(guī)則、形成問題解決方案則要復雜得多。目前中國學生存在的普遍問題是只對規(guī)則和制度一知半解，將規(guī)則應用于具體涉外案例時無從尋找切入點，缺少推理能力和邏輯思路，尤其缺乏對外文經(jīng)典裁決書或判決書的思路剖析能力，甚至望而卻步。該問題的本質(zhì)在于學生平時動力不足、學習太少、實踐太少，解決問題的關(guān)鍵在于通過主觀倡議激勵和客觀制度約束，推動他們走出“舒適區(qū)”。

（二）跨法律文化思維體驗技能的缺失

當今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，中國日益走進世界舞臺中央。但當前，西方尤其是英美的法律規(guī)則、制度、觀念和傳統(tǒng)依然主導著國際規(guī)則與國際爭端解決過程，中國的涉外法律工作對此無法回避[10]。西方法律思維與非西方世界存在極大差異，這已經(jīng)讓中國企業(yè)、中國公民在對外開放40多年中經(jīng)歷了大量法律挫折，遭受巨額損失。為此，培養(yǎng)跨法律文化思維體驗技能已成為涉外法治人才隊伍建設(shè)的核心環(huán)節(jié)之一，但從未擁有跨文化體驗的學生顯然無法適應這種需要，亟須培養(yǎng)和引導。

香港著名海商法專家楊良宜曾在其著作中表達過一種危機感：在與西方商業(yè)界打交道的過程中，中國企業(yè)幾乎每天都在遭受損失，一直在不斷流血，卻反過來被人家指責為“不遵守規(guī)則”[11]。中國學者到西方國家去訪學，幾乎都有類似的感受：西方人日常生活思維與中國人大不相同，許多事情在我們看來簡單易行，與西方人打交道卻大費周折，甚至結(jié)局出人意表。日常生活尚且如此，法律制度作為社會的上層建筑，就更加凸顯文化沖突。沒有真實的跨文化體驗，就不會對此有切膚之痛。長期以來，正是由于我們不注意對西方法律思維的研判，缺乏跨法律文化思維體驗的意識與技能，忽略了涉外法務(wù)中的文化沖突，才導致了許多不利的結(jié)果，如世貿(mào)組織中涉及中國的電子支付案、稀土案、原材料案[12]，國際投資仲裁中的平安案等。這種狀況至今在國內(nèi)涉外法治人才培養(yǎng)中尚未引起重視。

以上兩方面短板并非彼此孤立，而是相互關(guān)聯(lián)、相互影響的，因此我們需要全面強化、綜合施治、系統(tǒng)訓練，才能有效加以克服。

四、涉外法治人才培養(yǎng)對西方法律思維研判訓練方案的探討

（一）訓練方案設(shè)想

針對以上兩方面的典型問題，本文嘗試提出以下訓練方案。

1.涉外法律文獻思路剖析技能的培養(yǎng)：訓賽動力下的法律文獻研析機制

對本科三年級以上階段的法學專業(yè)學生，尤其是涉外法治人才實驗班學生施加一定的壓力，推動他們參加各種主題的全國性乃至世界性模擬法庭訓賽，如知識產(chǎn)權(quán)模擬法庭競賽、世貿(mào)組織模擬法庭競賽、國際商事仲裁模擬競賽、國際投資仲裁模擬競賽、杰賽普國際公法模擬法庭競賽等。這些知名訓賽都需要參與者檢索大量相關(guān)資料和工具書，掌握大量代表性案例，并在庭審環(huán)節(jié)中引經(jīng)據(jù)典[13]。由于訓賽各環(huán)節(jié)嚴格的時間限制，該機制能在短期內(nèi)強力促動參賽隊員在教師指導下進行涉外法律文獻的深入研析，通過眾多隊員“頭腦風暴”過程，實現(xiàn)對涉外法律文獻理解的明晰化，迅速提升外文長句閱讀能力，掌握經(jīng)典判決書的思路形成過程和表達方式。該機制定期發(fā)動一定規(guī)模的學生參加，形成初選、復選、集訓、參賽、宣傳等多個層次，以求充分發(fā)揮“頭腦風暴”效果。中國法律學生只有通過與國家級、世界級同行的交鋒，才能真正有效體驗、剖析、破解西方法律思維，為未來參與涉外法律服務(wù)打下良好基礎(chǔ)。

訓賽機制確實能給學生帶來較大收獲，但問題在于無法強制學生參加，學生往往事前存在畏難情緒。高校通過制訂消極懲罰性機制迫使學生參加顯然不可行。一個解決思路就在于通過積極激勵性機制，激發(fā)學生的參與熱情。例如可規(guī)定，對于學生，參加校內(nèi)預選、入選校隊集訓、參加全國性訓賽獲得名次及書狀獎項、參加世界性訓賽獲得名次及書狀獎項，可分別抵免學分若干、給予通報表揚，并在安排集中實習時優(yōu)先推薦高等級就業(yè)單位等；對于教師，參加校內(nèi)訓賽選拔、指導校隊集訓、帶隊參加全國性乃至世界性比賽，可分別抵免工作量若干、給予通報表揚、年度考核加分、教學評優(yōu)加分等。只有主觀倡議與客觀制度并舉、激勵與約束并重、教師與學生兼顧，才有助于高校形成師生積極參加訓賽的氛圍和風氣。誠然，訓賽機制的獲益者必然是學生中的相對少數(shù)，但也應看到，涉外法治人才培養(yǎng)是一種精英化教育[14]，兵不在多而在精。現(xiàn)階段質(zhì)量提升和數(shù)量擴張固然都重要，但質(zhì)量問題可能更勝于數(shù)量問題。只有質(zhì)量達到了真正的國際化高度，才有可能帶動更多的數(shù)量。

2.跨法律文化思維體驗技能的培養(yǎng)：跨文化視野下的法律思維體驗機制

對本科三年級以上階段的涉外法治人才實驗班學生的教學工作，須將英文教材、英文（雙語）授課、模擬訓賽、企業(yè)實務(wù)、境外實習、中外交換、聯(lián)合培養(yǎng)、出國留學等多種機制結(jié)合起來，加大比例，彼此互動，形成多層次、多途徑的“共振效應”。國內(nèi)有條件的高校應在教學過程中進一步提升英文教材和英文授課的比重，為學生積極尋求跨國企業(yè)的法務(wù)合作平臺，要求學生多參加杰賽普等全球性英文法律訓賽，鼓勵學生平時積極參加外語水平考試以適應出國交換和留學的需要。這個追求“共振效應”的過程，同樣需要高校以各種創(chuàng)新舉措相配合，具體形式與上類似。

這方面有兩個問題：（1）涉外法治人才實驗班學生必須真正熟練地以英文作為工作語言，不能在純中文環(huán)境下就自命達到了涉外學習效果。約15年前，中國政法大學曾有教授指出，該校能熟練運用英語為工作語言的學生僅有十分之一不到[15]?，F(xiàn)在的狀況肯定有改善，但改善程度未必足夠。對此，高?？稍谶x拔或培養(yǎng)階段，要求這類學生必須報名參加各種外語水平考試并達到最低要求，并以各種英文課程、境外實習活動為輔助。（2）這個過程不能僅停留于英文語言的表面形式，“跨文化思維體驗”才是重中之重。如果只滿足于英文參與形式，卻不注意剖析、研究、積累西方法律規(guī)則和司法過程中與中國法律傳統(tǒng)、中國人思維模式差異較大的內(nèi)容，特別是對中國人創(chuàng)巨痛深的涉外法律實戰(zhàn)經(jīng)驗教訓，不針對這些對學生展開重點指導，那么必定是有形式無質(zhì)量，不能對西方法律思維進行有效研判，也就不能達到培養(yǎng)高素質(zhì)涉外法治人才的目標。而這一點，恰恰為目前許多已開展雙語或英文教學的高校所忽略，有待針對性強化。

（二）訓練難點總結(jié)

上述訓練方案可能面臨以下三個難點問題，有待在實施過程中不斷試錯和總結(jié)。

一是鑒于現(xiàn)階段中國法律學生的技能特點，如何在新興的“研究型學習”與傳統(tǒng)的“講授型學習”之間保持必要平衡？對此，本文初步認為：“研究型學習”確實是經(jīng)過理論與實踐證明的好理念[16]，但對于本科生，仍應定位于輔助性功能，作用宜定位于“管窺學術(shù)堂奧、激發(fā)探究興趣”；對于研究生特別是涉外法治方向的研究生，則應強化力度、加大比重，作用宜定位于“著眼就業(yè)需要、全面接軌國際”。

二是鑒于涉外法律服務(wù)仍需立足于中國國情，如何在本土法知識學習與外國法、國際法知識學習之間保持必要平衡？對此，本文初步認為：中國學生首先應學好中國法，但又不可局限于中國法。教師應清醒認識到中國法在不少領(lǐng)域的繼受特征，應適度引領(lǐng)學生了解重要涉外法律制度的來源背景；而在國際法律制度的學習中，教師則應認識到這些國際制度背后的西方利益本質(zhì)，引導學生了解國際制度事實上的非中立性、西方法律思維對國際制度的滲透性、中國涉外法律斗爭的嚴峻性。

三是鑒于大多數(shù)中國法律學生的英語能力現(xiàn)狀，如何在中文學習環(huán)境和外文學習環(huán)境之間保持必要平衡？對此，本文初步認為：目前中國法律學生能熟練以英語作為工作語言的仍屬相對少數(shù)，因此高校不能采用“大躍進”式的改革舉措，而應從實際出發(fā)，做到循序漸進；教師不能采用“突擊灌輸”式的外文教學，而應采取生動、恰當?shù)姆绞?，做到逐步滲透。

五、結(jié)語

針對涉外法治人才培養(yǎng)，當前國內(nèi)高校多著眼于改革課程體系、進行英文教學等活動，但這些本土化建設(shè)過程往往對西方法律思維的研判于涉外法治人才培養(yǎng)的關(guān)鍵意義有所忽略。重視研判西方法律思維，通過涉外法律文獻思路剖析技能與跨法律文化思維體驗技能的有意識訓練，有助于涉外法治人才培養(yǎng)工作克服弊端，有助于中國未來的涉外法律服務(wù)人才隊伍真正融入全球化大潮，得心應手地面對各種挑戰(zhàn)。