●陳太清

行政領(lǐng)域之浩瀚，違法形態(tài)之紛雜，遠非立法者所能概括與預見，規(guī)范行政行為的法律規(guī)則供給不足在所難免。法院審查行政裁量實質(zhì)合法性時，法律原則便成了法律適用的不二選擇。行政法學界對于比例原則、合理性原則、正當程序原則、信賴保護原則和平等原則等基本原則的司法適用，已有較為深入的研究。行政處罰在行政案件中的體量一直居高不下，法院在審查行政量罰合理性時頻繁適用過罰相當原則。然而，學界多把過罰相當作為“公正、公開原則”中“公正原則”的具體要求，而不是作為一個獨立的處罰原則加以看待，有關(guān)該原則內(nèi)涵、構(gòu)成及其適用的研究相對貧乏。在這種背景下，該原則適用中潛在的問題未得到及時澄清，司法實踐積累的有益經(jīng)驗也未能有效提煉。有鑒于此，本文擬在裁判文書梳理基礎(chǔ)上，針對過罰相當原則司法適用所呈現(xiàn)出來的與行政法一般原則的適用分際、對不相關(guān)考慮及濫用職權(quán)標準的可適用性、裁罰因素類型與具體形態(tài)等問題展開探究，以期對該原則司法適用準確化、定型化有所裨益。

一、過罰相當原則司法適用的實證考察

過罰相當原則指的是對符合行政處罰構(gòu)成要件的行為人科加的處罰，應當與其違法行為相均衡的處罰準則。該原則的實定法依據(jù)是《行政處罰法》第5條第2款，即設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！?〕在2021年修改《行政處罰法》之前，該款序號為第4條第2款，修改前后內(nèi)容無變化。為表述便宜，下文將該條款簡稱為“過罰相當條款”?？紤]到新法2021年7月份才實施，故在案例梳理中仍以原條款序號作為檢索依據(jù)。過罰相當原則作為行政處罰基本原則，在司法適用中不僅可用于解釋處罰規(guī)則的真意，更重要的是當處罰規(guī)則缺位時用于行政量罰審查說理之依據(jù)。哈特認為，法律原則相對于規(guī)則有三個明顯的特性，即抽象性與價值導向性，以及建立在這兩個特性上的非決斷性；非決斷性之原則的存在，是裁判過程以及法律推理的一個重要特征?！?〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第三版），李家馨等譯，法律出版社2018年版，第333、336、338頁。從這個意義講，所謂法律原則的司法適用，主要是指原則不斷地被援引為必須加以考量的裁判理由。本文所謂“過罰相當原則的司法適用”，就是指在處罰規(guī)則用盡情形下，以過罰相當原則作為評價行政量罰適當性的依據(jù)。

（一）總體狀況

在司法實踐中，援引過罰相當原則裁判的行政處罰案件已初具規(guī)模。截至2021年4月4日，在北大法寶司法案例庫以“行政處罰”為“案由”裁判文書中，“本院認為”部分援引“《行政處罰法》第4條第2款”的有388例，進一步將該條款概括為“過罰相當”的有180例，占比46%。在審結(jié)年份上，此類案件由2011年1例增長至2020年62例，尤其是近5年保持年均超3倍的速度增長。在審理程序上，一審42例，二審128例，再審6例，執(zhí)行4例。二審、再審程序占比較高，達到74.44%，說明案件爭議較大。在終審結(jié)果上，二審維持98例，發(fā)回重審1例，改判29例，改判率22.66%；再審改判5例，改判率83.33%。改判率之高，凸顯審判質(zhì)量提高之必要性。

從具體審查情況看，法院對于過罰相當條款的適用方式非常不統(tǒng)一。有的在援引該條款之后，進一步將其解讀為過罰相當原則乃至比例原則、合理性原則等。有的雖援引該條款，而對其所體現(xiàn)的法律原則未加詮釋，隱隱透露出法院對法律原則的提煉存在一定顧慮。有的以過罰相當?shù)膶嵸|(zhì)內(nèi)容作為說理前提，而對實定法條款及相應法律原則只字未提，似乎認為過罰相當已然成為一種普世的價值。

（二）適用特點

通過進一步個案梳理，可以發(fā)現(xiàn)過罰相當原則的司法適用呈現(xiàn)出如下三個鮮明的特點：

1.在適用位階上，過罰相當原則與行政法一般原則存在不同程度的重合。行政法一般原則適用于審定行政行為實質(zhì)內(nèi)容，法院審查行政裁量權(quán)往往必須訴諸一般法律原則予以判斷?！?〕參見邱基峻、邱銘堂：《論行政法上之平等原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局股份有限公司1997年版，第142頁。而過罰相當原則屬于行政處罰領(lǐng)域一個特有原則，從形式上看，其與行政法一般原則存在上下位階關(guān)系。法院審查行政量罰時，往往把過罰相當原則與比例原則、合理性原則、平等（或公平）原則等行政法一般原則合并適用。在“本院認為”部分，援引過罰相當條款并概括出的原則中有比例原則的65份，概括出“合理性”或合理性原則的36份，概括出平等原則的26份。

2.在適用對象上，法院基本上以未考慮對相關(guān)裁罰因素的量罰作為過罰相當原則規(guī)制對象。在裁判文書中，有的采用正面表述——“考慮到”——間接反襯行政量罰決定對相關(guān)裁罰因素的遺漏，如“曾麗娟訴廣州市天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰二審案”，〔4〕參見廣東省廣州鐵路運輸中級人民法院（2017）粵71行終1700號行政判決書。有的則直接采用否定性描述——“未考慮”“沒有考慮”“沒有全面考慮”“未充分考慮”等類似表述指出量罰瑕疵，如“蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標侵權(quán)行政處罰案”?！?〕參見《蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標侵權(quán)行政處罰案》，載《最高人民法院公報》2013年第10期，以下簡稱“蘇州鼎盛案”。

3.在審查標準上，法院通常把過罰相當原則僅適用于明顯不當標準成就與否之判斷。在援引過罰相當原則作為說理依據(jù)的156例判決中，71份以該原則作為“明顯不當”判定依據(jù)，另有23份將其作為“顯失公正”的判斷依據(jù)，僅有1例涉及濫用職權(quán)標準，而且系當事人主張，最終并未獲得法院采信。

（三）司法適用過罰相當原則存在的突出問題

過罰相當原則運用于行政量罰審查說理有其正當性與必要性，但倘若運用不當，就可能背離該原則的初衷，破壞法律安定性。檢視過罰相當原則適用的整體情況，在一派繁榮現(xiàn)象背后有幾個問題值得省思。

1.過罰相當原則與行政法一般原則之間是一種什么關(guān)系？具體說來，行政法一般原則與過罰相當原則是否構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系，即后者系前者在行政處罰領(lǐng)域的具體化嗎？過罰相當原則的適用須搭配行政法一般原則，并以其作為“分析框架”嗎？

2.行政量罰中的不相關(guān)考慮是否居于過罰相當原則的射程之內(nèi)？過罰相當條款設定了一般裁罰因素，如果行政量罰對其中某些應予考量的裁罰因素未予考慮，當然構(gòu)成對過罰相當原則的背反。問題是，行政量罰過程中進行不相關(guān)的考慮，是否也應受到過罰相當原則的干預呢？

3.過罰相當原則是否僅可適用于明顯不當標準的判斷說理之中？換言之，行政量罰違背過罰相當原則，是否必然導致處罰結(jié)果明顯不當？是否存在盡管結(jié)果適當而主觀上卻存在濫用職權(quán)之虞的情形？或者說違背過罰相當原則的行政量罰只有達到客觀結(jié)果明顯不當時，才能成為司法規(guī)制的對象？

4.過罰相當原則中的裁罰因素的類型及具體形態(tài)有哪些？過罰相當條款中的一般裁罰因素極盡抽象，需要依托處罰規(guī)則與個案裁量加以具體化。那么，如何從個案諸多情節(jié)中提取對量罰有影響的裁罰因素呢？

上述問題的解決，對于廓清過罰相當原則適用邊界，構(gòu)建行政裁量適宜審查強度，統(tǒng)一司法裁判基準，無疑具有十分重要的意義。

二、過罰相當原則與行政法一般原則的適用分際

行政法一般原則，作為行政法的不成文法淵源，得到了以德國、法國為代表的大陸法系國家普遍承認。過罰相當原則與行政法一般原則，尤其是比例原則、合理性原則、平等原則，在內(nèi)涵與價值取向上多有關(guān)聯(lián)。

（一）過罰相當原則與行政法一般原則的競合

依競合程度為標準，可將司法裁判中二者的適用關(guān)系概括為如下類型：

1.排他型適用。所謂排他型適用，指的是法院僅將“過罰相當”一般條款解讀為過罰相當原則、比例原則、合理性原則等原則中的一種，并單獨以該原則作為量罰適當性的審查依據(jù)。如此，二者之間在事實上形成了排他關(guān)系，贏者出現(xiàn)在裁判文書之中，敗者遁于無形。比如，在公報案例“陳超案”中，山東省濟南市中級法院二審認為：“比例原則是行政法的重要原則，行政處罰應當遵循比例原則。對當事人實施行政處罰必須與其違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相當?！薄?〕《陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心客運管理行政處罰案》，載《最高人民法院公報》 2018年第2期，第45-48頁，以下簡稱“陳超案”。從說理邏輯來看，該案將過罰相當條款僅解讀為比例原則，而不是過罰相當原則。

2. 并合型適用。這種類型把過罰相當條款解讀為過罰相當原則之后，在裁判說理過程中同時又至少援引比例原則、合理性原則、平等原則中的一個。其中，最典型的要數(shù)一并援引過罰相當原則、比例原則、合理性原則的情形。在“吳振亞訴蘭州市城市交通運輸管理處罰上訴案”中，法院認為：“行政處罰明顯違背‘過罰相當原則’，使行政處罰結(jié)果與違法程度不相適應，應當認定屬于行政處罰顯失公正……該行政處罰的結(jié)果與違法行為的社會危害程度之間明顯不適當，其行政處罰20 000元缺乏適當合理性和違反比例原則，屬于行政處罰明顯不當，依法應當予以變更。”〔7〕甘肅省高級人民法院（2017）甘行終511號行政判決書。該判決一并將過罰相當原則及行政法一般原則中的比例原則、合理性原則作為說理依據(jù)。

3.等同型適用。法院將過罰相當條款同時解讀為包含過罰相當原則在內(nèi)的多個原則，或者解讀為某一原則之后，在論證說理過程中復以其他原則指代前一原則，本文將此等情形稱作等同型適用。此時，過罰相當原則與比例原則、合理性原則、平等原則被在同等意義上加以適用。以“曲阜東周文化發(fā)展有限公司訴曲阜市市場監(jiān)督管理局案”為例，再審法院援引過罰相當條款并解讀為過罰相當原則后，接著指出：“本案中被申請人對申請人的違法行為同時并處100萬元罰款和吊銷營業(yè)執(zhí)照，處罰結(jié)果與違法行為的社會危害程度之間明顯不適應，不符合行政處罰比例原則?！薄?〕山東省高級人民法院（2019）魯行再72號行政判決書。上述說理，以比例原則對過罰相當原則進行了“同語替換”。

當然，上述三種適用類型并非涇渭分明，有時也存在不同程度的交叉。盡管有這些不同適用組合存在，但目前尚無判決對為何適用此原則而非彼原則作出說明，或者就不同原則在規(guī)范量罰功能上的差別進行詮釋。由此可見，法院對于過罰相當原則與行政法一般原則適用關(guān)系較為隨意，它們之間的界限與銜接亟待厘清。

（二）過罰相當原則與比例原則

比例原則，亦稱禁止過度原則，源自法治國家理念，最早作為憲法原則出現(xiàn)，后來逐步為包括行政法在內(nèi)的其他部門法所吸收。在行政法領(lǐng)域，該原則發(fā)端于19世紀的德國警察法學，認為警察權(quán)力唯有在必要時，才能限制公民權(quán)利。〔9〕參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第42頁。后來，比例原則在大陸法系被作為行政法一般原則廣為接受。與此同時，該原則也在英美法系的行政法中逐漸受到重視。比如，自“惠勒案”后，受歐洲法院和歐洲人權(quán)法院經(jīng)常適用比例性原則的影響，喬威爾和萊斯特等學者主張英國法吸取“比例性”原則，公開將進行衡量的權(quán)力轉(zhuǎn)給法院，促進司法審查向?qū)嶓w審查發(fā)展?！?0〕參見［英］卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第239頁。

比例原則在我國行政法中的地位較為微妙。雖然學界與實務界對該原則極為推崇，但對于該原則有無實定法依據(jù)問題存在較大分歧。〔11〕譬如，余凌云教授認為，比例原則在行政訴訟法和有關(guān)司法解釋中迄今“遙無蹤影”；劉權(quán)教授則認為，我國憲法并沒有直接明確規(guī)定比例原則，但如今已經(jīng)有越來越多的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、內(nèi)部行政規(guī)則等法律文本，開始規(guī)定比例原則的相關(guān)內(nèi)容；蔣紅珍教授對比例原則的規(guī)范基礎(chǔ)從超實證規(guī)范與實證法規(guī)范、隱含規(guī)范與明示規(guī)范、誡命性規(guī)范與適用性規(guī)范等層面逐一作了分析。參見余凌云：《對行政機關(guān)濫用職權(quán)的司法審查》，載《中國法學》2008年第1期，第28頁；劉權(quán)：《行政判決中比例原則的適用》，載《中國法學》2019年第3期，第85頁；蔣紅珍：《比例原則適用的規(guī)范基礎(chǔ)及其路徑：行政法視角的觀察》，載《法學評論》2021年第1期，第54-58頁。其中，很大一部分原因是學界對比例原則的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式理解上存在差異而引發(fā)的。筆者認為，比例原則目前處于逐步為我國行政立法接納的過程中，正由非成文法源走向成文化。例如，《行政強制法》第5條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！痹撘?guī)定基于行政強制手段對相對人權(quán)利的影響要比非強制手段大，明確在同樣可以實現(xiàn)行政目的時，應選擇影響較小的非強制手段。從中，可以看到比例原則的影子。此外，還有一些行政規(guī)章也作出了類似規(guī)定，如《規(guī)范農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第5條規(guī)定：行使行政處罰自由裁量權(quán)應當符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾，所采取的措施和手段應當必要、適當；《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第9條第4項規(guī)定：所采取的措施和手段必要，可以采取多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當選擇對當事人權(quán)益損害最小的方式，對當事人造成的損害不得與所保護的法定利益顯失均衡。在上述規(guī)章用語中，比例原則躍然紙上?？梢?，比例原則已在某種程度上為我國現(xiàn)行立法所采納。

關(guān)于比例性原則與過罰相當原則的關(guān)系，學界目前有兩種較有影響的主張。一種觀點認為，過罰相當原則系比例原則在行政處罰中的具體化。譬如，比例原則在“行政罰法”上適用廣泛，適用類型有三：處罰規(guī)定必要性原則，也稱處罰謙抑原則；法定處罰額度之必要性；行政裁罰應符合個別案件的妥當性?！?2〕參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第71-74頁。其中，“個案妥當性”在我國臺灣地區(qū)稱之為責罰相當原則，實質(zhì)意義與內(nèi)地過罰相當原則幾近一致。援此邏輯，過罰相當原則系比例原則在行政處罰中之具體化。我國大陸也有學者持此相同或相近之見解，認為過罰相當條款就是比例原則在現(xiàn)行法中的體現(xiàn)，〔13〕參見李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，中國人民大學出版社2014年版，第85頁?；蛘咧辽袤w現(xiàn)了比例原則的精神?！?4〕參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第65頁。司法實踐中，也有典型判決持此立場，如在前述“陳超案”中，法院即是透過過罰相當來解釋比例原則的。倘依此主張，既然過罰相當原則構(gòu)成比例原則的具體化，那么二者之間形成特殊與一般的關(guān)系，通常情況下援引前者之后斷無援引后者之必要。另一種觀點認為，兩原則功能互補，應當一并適用。此種立場以過罰相當原則適用功能有限為由，〔15〕關(guān)于過罰相當原則的功能有限性分析中，許傳璽教授認為該原則的適用須以損害實際發(fā)生為前提，通常不適用于行政罰款這種以遏制損害發(fā)生的手段；而楊登鋒教授等認為該原則無法提供相當性判斷。參見許傳璽：《行政罰款的確定標準：尋求一種新的思路》，載《中國法學》2003年第4期，第4頁；楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學》2017年第4期，第9頁。主張將比例原則引入處罰決定是否違反過罰相當原則分析判斷之中，或者說是“借助比例原則的分析框架”來實施過罰相當條款。〔16〕參見章劍生等：《行政法判例百選》，法律出版社2020年版，第61頁。在“蘇州鼎盛案”中，法院在援引過罰相當原則說理過程中，即借用了“必要性、妥當性”等比例原則的分析構(gòu)架，主張?zhí)幜P應“盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的損害”。

比例原則與過罰相當原則適用關(guān)系的厘定，宜從二者正當性基礎(chǔ)、參酌對象、價值取向等方面入手。比例原則著眼于“目的—手段”之間的關(guān)系，強調(diào)作為實現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施必須符合三方面的要求：（1）妥當性，即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；（2）必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當措施；（3）相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例（狹義比例性）?！?7〕參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第238-239頁。具體到行政處罰領(lǐng)域，該原則對量罰施加了三重限制：處罰手段須與目的相匹配，在確保目的實現(xiàn)前提下應科加損害最小之處罰，處罰科加應當具有社會利益邊際遞增的效果。簡言之，比例原則評判量罰決定的“參照坐標”有三：目的、對相對人影響、社會效果。其偏重功利主義之考量，總體上是“前瞻性”的，強調(diào)處罰能夠?qū)崿F(xiàn)的價值。與此不同，過罰相當原則抱持純粹的報應主義立場，評價處罰參酌的是已然的違法行為，因而是“回顧性”的，凸顯的是受處罰人的自然正義。由此可見，二者在正當性基礎(chǔ)、利益偏好、均衡方式上存在明顯差異。

至于一些學者提出過罰相當原則無法提供相當性判斷，而后者需要借助比例原則來實現(xiàn)的問題，也不盡然。過罰相當原則強調(diào)處罰與違法相當，而處罰與違法屬于不同性質(zhì)的事物，確實無法直接畫等號。但過罰相當原則的適用，仍可通過對裁罰因素作用力的分析，對過罰是否相當作出評判。譬如，在其他處罰要件不變的前提下，尚有對個案處罰結(jié)果具有較大影響的酌定從輕裁罰因素存在，處罰機關(guān)仍然在法定范圍內(nèi)選擇了較重的處罰手段或按某一處罰之上限科處，那么這個處罰就是失當?shù)摹．斎?，如果存在多個影響不同的酌定裁罰因素、作用力大小無法判斷，此時可以借助比例原則工具予以評價。

可以說，過罰相當原則從自然正義角度正面規(guī)定處罰限度與依據(jù)，而比例原則則以公共利益為出發(fā)點從反面對處罰結(jié)果進行二次調(diào)整與規(guī)制。在審查量罰適當性時，法院可先行適用過罰相當原則對處罰與違法之間的均衡性作出評判的基礎(chǔ)上，如仍具備適用比例原則之條件與必要，不妨再以比例原則為依據(jù)對處罰效果加以考量。換言之，過罰相當原則與比例原則存在功能上的互補性，可一并適用于行政量罰的司法審查之中。至于無論是以“最小損害原則”來解釋過罰相當，還是以過罰相當來解釋比例原則的主張與做法，均屬于對二者的混淆與誤用。

（三）過罰相當原則與合理性原則

合理性原則是一個主要以英國為發(fā)源地并在英美法系中發(fā)揮重要作用的行政法原則，而在以德國為代表的大陸法系行政法中，其功能被更有影響的比例原則所取代?！?8〕參見汪燕：《行政合理性原則與失當行政行為》，載《法學評論》2014年第5期，第60頁。

英國法院不斷加強其對政府裁量權(quán)利濫用之控制，而其控制之手段即是透過合理原則以檢視行政裁量權(quán)之行使是否逾越權(quán)限?！?9〕參見林惠瑜：《英國行政法之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局股份有限公司1994年版，第174頁。在英國法上，合理性原則與比例性原則是存在競爭關(guān)系的兩個原則。合理性原則在英國的運用，具體體現(xiàn)在溫斯伯里標準上，即當一項權(quán)力被用來做一些看起來“如此荒誕以至于任何有理性的人做夢都不會想到屬于相應權(quán)力主體的權(quán)限范圍”的事情的時候，或者用另一種表達方式的話來說，當權(quán)力的行使導致了一個“與邏輯或大眾普遍接受的道德標準如此相悖以至于任何一個動腦筋對相應問題進行過思考的理性人都不會那樣做”的結(jié)果的時候，該項權(quán)力即被濫用了。〔20〕［英］威廉?韋德、克里斯托弗?福賽：《行政法》（第十版），駱梅英等譯，中國人民大學出版社2018年版，第268頁。溫斯伯里標準與比例原則多有交叉，甚至前者出現(xiàn)了向后者靠近的趨向。但目前比例原則主要還是1998年《人權(quán)法》下的考慮因素，適用于對基本人權(quán)的限制措施的合法性審查當中，除此之外，仍然適用溫斯伯里標準。

美國司法審查，以控制行政行為的合法性與合理性為目標?！?1〕See Peter L. Strauss, Administrative Justice in the United States, 3rd ed, Carolina Academic Press, 2016, p. 455.自Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe案以來，〔22〕See 401 U. S. 402 （1971）.美國法院對于行政行為的審查采取了事實問題與法律問題相區(qū)分的原則。作為美國被引用次數(shù)最多的兩個聯(lián)邦最高法院行政案例之一的Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.案，〔23〕See 467 U. S. 837 （1984）.建構(gòu)了Chevron規(guī)則，即對法律問題的審查采用“兩步分析法”，其第二步便是審查行政機關(guān)的決定是否屬于國會立法留下的空間內(nèi)作出的“合理”選擇。〔24〕See Peter L. Strauss, supra note 23, at 496.

在我國行政法上，行政合理性原則是一個與行政合法性原則位階相同的原則，一般認為其下轄的子原則至少包括比例原則與平等對待原則。該原則在行政合法的基礎(chǔ)上，進一步對行政行為提出了合理性要求，即在法律范圍內(nèi)運作的行政裁量同樣不得恣意，彰顯了對實質(zhì)法治精神的追求。正如有學者所言，我國行政合理性原則完全不同于英國行政法上的合理性原則。〔25〕參見葉必豐：《行政合理性原則的比較與實證研究》，載《江海學刊》2002年第6期，第123頁。在一些規(guī)范行政裁量權(quán)的規(guī)章中，除極少數(shù)將合理性原則單列外，多數(shù)已選擇將其內(nèi)含的子原則如比例原則、平等原則等作為裁量原則?！?6〕如《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》第1條、《甘肅省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第4條、《山西省規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)辦法》第4條之規(guī)定。在前二者中，相關(guān)條款雖名為合理性原則，但其內(nèi)容卻實為過罰相當原則及比例原則的要求。如此一來，合理性原則與過罰相當原則的適用有關(guān)，實際上轉(zhuǎn)為比例原則、平等原則與過罰相當原則之間的關(guān)系。

需要指出的是，合理性原則作為控制行政裁量權(quán)的總原則、總要求，其他可作為裁量權(quán)行使依據(jù)的原則，包括但不限于前述之比例原則、平等原則，均可納入該原則輻射范圍之內(nèi)。過罰相當原則作為行政量罰的主要依據(jù)，當然可以納入合理性原則之中。換言之，對于過罰相當原則的違反，同時構(gòu)成對合理性原則的背反。但就說理的精準性而言，援引過罰相當原則之后，實無援引作為上位原則的合理性原則之必要。如果行政量罰涉及過罰相當原則之外的因素，宜具體援引其他具體的行政法一般原則。

（四）過罰相當原則與平等原則

平等原則，亦稱公平原則、公平公正原則，指的是基于分配正義的要求，對條件相同的人給予相同的對待，對于條件不同的人給予不同對待，“禁止恣意的差別待遇”。平等原則應該說是英國行政法基本原則與大陸法系行政法基本原則共同要求的內(nèi)容?！?7〕同前注〔25〕，葉必豐文，第123頁。其中，在大陸法系法域，該原則被定性為“憲法位階之行政法一般原則”，〔28〕同前注〔3〕，邱基峻等文，第120頁。并作為行政裁量的邊界在司法實踐中得到大量的運用。從德國的經(jīng)驗看，平等對待與比例原則一樣，屬于有效控制濫用自由裁量的諸多司法審查標準之一?！?9〕參見余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學家》2002年第2期，第34頁。在法國，“平等原則可能是最知名也是在實踐中運用最頻繁的一個一般原則”?！?0〕王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第219頁。日本通說認為，違反平等原則的裁量構(gòu)成對外部界限或客觀界限的逾越，應以此防止恣意的行政權(quán)之濫用?！?1〕參見［日］田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學出版社2016年版，第44頁。

在我國，該原則在《行政處罰法》上并未有明確規(guī)定，理論上通常將該原則置于行政合理性原則之下。不過，也有學者提出平等對待原則或者一致性原則有可能、也有必要被提升為行政法的基本原則之一?！?2〕余凌云：《行政訴訟上的顯失公正與變更判決——對〈中華人民共和國行政訴訟法〉第54 條第（4）項的批判性思考》，載《法商研究》2005年第5期，第48頁。在新近公布的一些規(guī)范裁量權(quán)的行政規(guī)章中，也出現(xiàn)了將平等原則與過罰相當原則相并列的做法。〔33〕譬如《規(guī)范農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第6條、《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》第1條。

在司法實踐中，平等原則也常被用作評價量罰是否違背過罰相當?shù)墓ぞ?。盡管平等原則也是一個抽象原則，但法院在實踐中演繹出了多種具體、便宜的評判方法。法院所認定的違背平等原則的情形，除了違背形式平等的“同案不同罰”外，還包括違背實質(zhì)平等的“不同案同罰”。在作為比照對象的“處罰”選擇上有三種：（1）同案其他行為人所受之處罰，如“安吉縣大豐液化氣有限公司訴安吉縣工商行政管理局工商行政處罰糾紛上訴案”，法院以對同案主要責任人的處罰要比起幫助作用上訴人的處罰輕為由作出了變更判決；〔34〕參見浙江省湖州市中級人民法院（2007）湖行終字第13號行政判決書。（2）案外第三人所受之處罰，如“金淳吉訴延吉市林業(yè)局行政處罰案”中，法院選擇的是“同一事實上對他人（孫杰、金都成）的處罰”；〔35〕吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401行審49號行政裁定書。（3）行政處罰“慣例”，如“鄔學勛訴舟山市市場監(jiān)督管理局金塘分局處罰案”，選取的是當?shù)亍捌渌嗤瑘?zhí)能部門對類似情形的處理”?！?6〕浙江省舟山市定海區(qū)人民法院 （2015）舟定行初字第7號行政判決書，以下簡稱為“鄔學勛案”。法院在處罰裁量審查中對于平等原則運用十分靈活，但問題的關(guān)鍵是：以平等原則作為過罰相當?shù)姆治龉ぞ呤欠窈线m？

平等原則與過罰相當原則一樣，具有適用于行政量罰審查，尤其是行政量罰是否明顯不當評判的正當性。在過罰相當被置于處罰公正公開原則之中的背景下，基于處罰公正之目標，似乎難以避免地會與以平等對待為內(nèi)核的平等原則產(chǎn)生交集。平等與公正，均是一個正義有涉的法律范疇。不過，二者所追求的正義維度有別，前者尋求主體之間的正義，而公正系單一主體自身的行為與責任均衡而言。〔37〕參見林莉紅：《行政處罰顯失公正新論》，載《華中理工大學學報》（社會科學版）1999年第1期，第65頁。如此一來，追求平等對待的平等原則與以自然公正為目標的過罰相當原則之間的關(guān)系就變得清晰起來。二者不同于比例原則，采用的都是一種“回顧性”的評價方式；但過罰相當原則選擇的是將處罰與行為人自身已發(fā)生的違法行為進行“縱向”均衡，而平等原則則越出行為主體自身，將本案處罰與他人已受之處罰進行橫向比較。

（五）小結(jié)：過罰相當原則之獨立性

過罰相當原則與行政法一般原則中的比例原則、平等原則，均可適用于行政量罰審查，但他們有著不同的價值向背，體現(xiàn)著對量罰適當性不同層面的要求。在司法適用時，可結(jié)合個案情形予以單獨適用或合并適用。

司法實踐中過罰相當原則與行政法一般原則混同或誤用，與其在實定法上獨立性欠缺有莫大干系。過罰相當條款位于《行政處罰法》第5條第2款，本條第1款是關(guān)于處罰公正公開的原則性規(guī)定。正因如此，學界大多將過罰相當視作處罰公正公開原則的一個內(nèi)容，從而導致其顯示度被大大降低，在一定程度上妨礙了其評價行政量罰功能的發(fā)揮。無論是就正當性基礎(chǔ)，還是現(xiàn)實必要性而言，過罰相當原則均具備成為獨立的處罰原則的條件。

過罰相當，是行政處罰必不可少的正當性基礎(chǔ)之一。報應主義飽受功利主義者的詬病，但這無法動搖其在詮釋法律制裁正當性基礎(chǔ)方面的支柱性地位。無論是相對報應主義的提出，還是報應基礎(chǔ)上實用主義規(guī)制主張，都無法斬斷報應之于制裁正當性之間的聯(lián)系。依報應主義，行政處罰只有與違法行為相均衡，方能取得道義上的正當性。如果沒有此等約束，一般預防之目的可能會將行為人置于被過度處罰的危險之中。

三、過罰相當原則對不相關(guān)考慮及濫用職權(quán)標準的適用

過罰相當原則的適用范圍，從不同角度可以包涵不同的內(nèi)容，本文主要述及其所規(guī)范的量罰方式及其相應的司法審查標準范圍。如前所述，不同法律原則在規(guī)制行政量罰時有著不同的價值取向，其中過罰相當原則即是透過裁罰因素的選擇與評價達致處罰與違法的均衡，以實現(xiàn)行為人個人的自然正義。與此等手段與目標不符的量罰方式，均構(gòu)成對過罰相當原則的背反，從而成為該原則適用的裁罰方式范圍。裁罰方式范圍不僅反映出過罰相當原則適用的審查方式與內(nèi)容，而且間接影響著司法審查標準的匹配。

在我國現(xiàn)行行政訴訟體系架構(gòu)下，裁量爭端須借助一定的司法審查標準與特定判決類型產(chǎn)生聯(lián)系。依據(jù)通說，我國行政裁量司法審查標準有二：濫用職權(quán)與明顯不當。那么，適用過罰相當原則評判上述行政量罰方式時，在兩種標準之間如何選擇，可視為該原則適用的審查標準范圍。不同的審查標準選擇，除決定了其相應的判決類型外，實際上也體現(xiàn)出了司法對于行政量罰的審查強度。過罰相當原則這兩個層面的適用范圍不僅關(guān)系其功能發(fā)揮的空間，而且在很大程度上影響司法權(quán)與行政權(quán)在行政處罰領(lǐng)域的銜接，不可不察。

（一）當下適用范圍之局限

目前，法院主要將過罰相當原則適用于對相關(guān)裁罰因素未予考慮，或?qū)δ骋徊昧P因素未給予充分考慮這類“不作為”型裁罰因素選擇瑕疵，并涵攝至明顯不當標準之下。換言之，過罰相當原則在所規(guī)范的量罰方式類別上，排除了“作為型”不相關(guān)考慮；在司法審查標準匹配上，將濫用職權(quán)標準摒棄在外。為了說明我國過罰相當原則適用范圍上的缺失，不妨與域外典型做法進行一個比較。

根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法第40條之規(guī)定，行政裁量違背授權(quán)目的，逾越法律規(guī)定的裁量界限的，其活動就是“有裁量瑕疵的”，從而成為司法審查對象。毛雷爾教授將裁量瑕疵細化為四種類型：裁量逾越，即未選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果；裁量怠慢，即不履行法定裁量權(quán)；裁量濫用，沒有遵守裁量規(guī)范的目的；違反基本權(quán)利和一般行政法原則，其中特別是必要性和比例性?！?8〕同前注〔17〕，哈特穆特?毛雷爾書，第129-131頁。在日本，裁量行為在《明治憲法》下，曾被認為根本不能成為司法審查對象，而在現(xiàn)階段，雖說是裁量處分，當出現(xiàn)錯誤地使用裁量權(quán)，便導致處分的違法的情況時，在該限度內(nèi)成為司法審查的對象?！?9〕參見［日］鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第192頁。日本的裁量錯誤，包括未考慮本應考慮的事項，或考慮了本來不應當考慮的事項，與違反裁量目的一樣，均構(gòu)成裁量瑕疵?！?0〕同前注〔31〕，田村悅一書，第43頁。在我國臺灣地區(qū)，有關(guān)行政裁量司法審查的規(guī)定主要見于“行政訴訟法”第4條第2項，即逾越權(quán)限或濫用權(quán)力之行政處分，以違法論。一般認為，該項系有關(guān)行政裁量司法審查范圍及密度之規(guī)定。〔41〕參見盛子龍：《“行政訴訟法”第4條釋義》，載翁岳生主編：《“行政訴訟法”逐條釋義》（2018最新版），五南圖書出版股份有限公司2018年版，第68頁。我國臺灣地區(qū)學界借鑒德國理論，將裁量權(quán)行使的瑕疵界定為行政裁量流于恣意、專橫或反復無常而顯然欠缺合理性，同樣劃分為包括裁量怠惰在內(nèi)的四種情形，并且認為不問情節(jié)輕重、一律科處最高金額罰款這種裁量怠惰系比較常見之情形；在個案利益衡量時，當然應予考慮的事項未予考慮，或原本不應納入考慮（不當連結(jié)禁止），或原本不應過度評價之事項予以過度評價之情形，均納入裁量濫用之中?！?2〕參見陳清秀：《行政罰》，載翁岳生主編：《行政法》（上），元照出版公司2020年增訂四版，第276-278頁。

美國法典第5卷第706條（2）（a），將武斷、反復無常、濫用裁量權(quán)與其他違法行政行為并列作為司法審查的對象。〔43〕5 U. S. C. §706（2） （a）.裁量權(quán)的行使行為，在美國很難簡單歸結(jié)為一個事實或法律問題，〔44〕See Gary Lawson, Federal Administrative Law, 8th ed, West Academic Publishing, 2018, p. 748.因而對它進行司法審查的標準比較特殊。美國一些法院，如哥倫比亞特區(qū)巡回法院認為濫用裁量標準與武斷、反復無常標準可以交互使用?！?5〕See Christopher R. Stevenson, Abusing Abuse of Discretion: Judicial Review of ERISA Fiduciaries’ Discretionary Decisions in Denial of Benefits Cases, Hofstra Lab. & Emp. L. J. 2009, 27, p. 115.此類標準適用于控制行政政策制定裁量權(quán)過程中，其審查強度因?qū)彶閮?nèi)容不同而發(fā)生急劇變化?！?6〕See Gary Lawson, supra note 48, at 869.在United States v. Merced案中，〔47〕See 603 F. 3d 203, 214 （3d Cir. 2010）.美國聯(lián)邦第三巡回法院認為濫用職權(quán)標準適用于程序錯誤與實體合理性審查兩個階段。Citizens Ass’n of Georgetown, Inc. v. Zoning Comm’n案，〔48〕See 477 F. 2d 402 （D.C. Cir. 1973）.確立了美國法院以濫用職權(quán)標準審查合理性的限度，即在特定事實上明顯不合理。法院可以在縝密審查的基礎(chǔ)上，以行政行為無證據(jù)支持或依行政機關(guān)所闡述的理由無法作出為由，推定該行為是基于未言明的理由或不適當?shù)目紤]作出的，從而認定該行為因武斷或濫用職權(quán)而違法。〔49〕See Kristin E. Hickman, Richard J. pierce, Jr, Administrative Law Treatise ,3rd ed, Wolters Kluwer, 2019, p. 1908.在英國，公權(quán)力主體被法院判定為出于不當?shù)膭訖C、基于不相關(guān)的考慮或者未考慮相關(guān)因素的案件，要與其他“權(quán)力濫用”案件完全區(qū)分開來是不可能的?！?0〕同前注〔20〕，威廉?韋德、克里斯托弗?福賽書，第293頁。換言之，英國將未考慮相關(guān)因素和不相關(guān)的考慮放在一起，與主觀動機并列，作為權(quán)威濫用之表征。

上述典型法域，一律將未予相關(guān)考慮與不相關(guān)考慮合并在一起，作為裁量濫用之典型表現(xiàn)，而且司法審查重在評估裁量目的，而與裁量結(jié)果無涉。與域外相比，我國實踐將未予相關(guān)考慮與不相關(guān)考慮相區(qū)隔，把不相關(guān)考慮類量罰排除在過罰相當原則適用范圍之外；同時，對于未予相關(guān)考慮的量罰，選用明顯不當標準予以審查，體現(xiàn)出更為重視量罰結(jié)果的傾向。在適用范圍上排除不相關(guān)考慮類量罰的做法，可能會破壞過罰相當原則在規(guī)范量罰功能上的完整性。盡管結(jié)果明顯不當在本質(zhì)上屬于濫用職權(quán)的一種形式，〔51〕同前注〔11〕，余凌云文，第24頁。濫用職權(quán)確有可能導致處罰結(jié)果失衡；但是，濫用職權(quán)標準旨在控制裁量目的的正當性，而且主觀目的上的不當并不必然導致處罰結(jié)果明顯不當。同時，處罰結(jié)果明顯不當?shù)脑u判方式，除了將處罰與違法行為進行均衡外，還可與他人所受之處罰、處罰所取得的社會收益進行比較。簡言之，明顯不當并不都是違反過罰相當原則的結(jié)果。然而，如果將違反過罰相當原則的量罰僅限于適用明顯不當標準，而忽略裁罰目的考量，勢必降低司法對于行政量罰的審查強度，可能導致一些目的不當?shù)牧苛P行為溢出司法審查范圍。

（二）適用范圍之拓展

目前，過罰相當原則司法適用的實然范圍，與過罰相當條款預留的應然空間相比還存在較大的局限，而且此等實然處理還面臨著一定的邏輯悖論。為緩解這種緊張關(guān)系，過罰相當原則司法適用范圍可從如下兩個方面加以拓展：

1.將不相關(guān)考慮類量罰與相關(guān)裁罰因素未予考慮類量罰，一并納入過罰相當原則的規(guī)整范圍。從釋義學上講，過罰相當條款由手段與目的兩個層面構(gòu)成，由于目的（處罰與違法均衡）中“違法”過于抽象，無法直接計量，不得以須借助限定裁罰因素的方式來評估；該條款所設定的四個一般裁罰因素，從整體上來說屬于強制性裁罰因素，量罰時必須對四個一般裁罰因素所涵蓋的具體裁罰因素納入考量，而對一般罰款因素覆蓋范圍之外的因素不得予以考量。由此，超出一般裁罰因素范圍、對與量罰本不相關(guān)因素給予考慮，與對一般裁罰因素范圍內(nèi)的因素未進行必要的分析，都違反了過罰相關(guān)條款的精神，因而也應成為過罰相當原則的規(guī)制對象。

如前所述，英美法上合理性原則也可適用于裁量上存在不相關(guān)考慮的情形，但就我國大陸地區(qū)而言，在行政處罰實定法已規(guī)定過罰相當原則的背景下，援用行政合理性原則來進行規(guī)范，不免有舍近求遠之嫌。

2.濫用職權(quán)標準應當與明顯不當標準一道作為違背過罰相當原則量罰行為的審查標準。濫用職權(quán)標準，旨在維護裁量目的正當性，裁量須符合法律授權(quán)的目的。如上所述，相關(guān)裁罰因素未予考慮與考慮不相關(guān)因素，是兩種典型的裁量目的濫用方式?；谀康纳系年P(guān)聯(lián)性，濫用職權(quán)標準對于違反過罰相當原則的裁罰因素選擇瑕疵具備適用條件。

2014年《行政訴訟法》修改時，在濫用職權(quán)標準之外增加明顯不當標準，主要是考慮到刑法上有所謂的“濫用職權(quán)罪”，法院判決認定行政行為濫用職權(quán)時，就存在一個追究刑事責任的問題，導致該標準在實踐中極少適用。〔52〕參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第265頁。引入明顯不當標準后，二者的主要區(qū)分在于：明顯不當標準強調(diào)處理結(jié)果在客觀上畸重畸輕，而濫用職權(quán)標準強調(diào)裁量主觀目的與授權(quán)法的旨趣相悖。

令人遺憾的是，在明顯不當標準確立后，其與濫用職權(quán)標準之間的適用關(guān)系在學界并未展開深入討論，而且為數(shù)不多的學理主張可能還存在這樣或那樣的一些問題。譬如，有學者認為，如對“一般不當”采用“濫用職權(quán)”標準審查，可能導致行政裁量審查范圍過寬。〔53〕同前注〔11〕，劉權(quán)文，第102頁。更有學者甚至提倡，對行政處罰的濫用自由裁量權(quán)應盡可能按明顯不當來對待。〔54〕原文發(fā)表在《行政訴訟法》修改之前，所以用的是“顯失公正”。同前注〔25〕，葉必豐文，第122頁。這些觀點總體上對裁量司法審查適用濫用職權(quán)標準持反對立場。依此邏輯，既然“一般不當”不應納入審查，遑論結(jié)果適當而裁量目的不當?shù)男袨?。此等唯結(jié)果論的主張，可能會導致濫用職權(quán)標準完全為明顯不當標準所取代，這顯然不符合引入明顯不當標準的立法初衷。

對于違背過罰相當原則的量罰行為，在選擇司法審查標準時，可適用兩階段分析法。第一階段，將處罰結(jié)果與違法行為進行比對，以判斷處罰是否違背經(jīng)驗法則、超出一般理性人的認知。如果存在此類情形，應便宜選擇明顯不當標準，不必上升至裁罰目的是否濫用層面予以分析，以節(jié)約司法成本并提升審判效率。第二階段，如果對處罰結(jié)果與違法行為是否均衡無法直接作出認定時，即應進入裁罰因素選擇有無瑕疵的考察，進而依據(jù)濫用職權(quán)標準作出相應裁判。

四、過罰相當原則裁罰因素的類型與具體形態(tài)

為與刑事量罰（亦即量刑）相區(qū)分，本文將行政機關(guān)依法律原則就處罰作出的種類選擇、幅度確定、便宜調(diào)整等事宜，稱為“行政量罰”。過罰相當原則作為行政裁量的基本準據(jù)之一，其適用的關(guān)鍵是全面、適度評價裁罰因素。過罰相當條款僅規(guī)定了違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等四類一般裁罰因素。這些裁罰因素如何進行類型化分析，在實踐中通常有哪些具體形態(tài)，對于處罰決定的生成具有重要影響，是過罰相當原則適用必須面對的問題。在行政法領(lǐng)域，學界既有研究鮮少圍繞行政量罰問題展開。相較之下，刑事量罰作為世界性之難題，在刑法領(lǐng)域受重視程度頗高，相關(guān)研究較為深入，已取得了一些較為成熟的成果。其中，尤其是對量刑情節(jié)的構(gòu)造分析，可以為行政量罰所借鑒。

盡管行政量罰與刑事量罰相比，在主體、內(nèi)容、程序等方面并不相同，但二者所面臨的問題基本相同——如何在法定裁量空間內(nèi)確定適宜的處罰。法院對行政裁罰適當性進行的審查、評價，與刑事量罰所做的工作幾無差別。在處罰裁量方面，二者遵循基本一致的原則。量刑的基本原則是罪刑相適應原則，與之對應的實定法條款是《刑法》第61條：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”過罰相當原則自罪刑相適應原則演化而來，過罰相當條款與罪刑相適應條款的內(nèi)容幾近一致。

（一）裁罰因素的類型化

裁罰因素類型化，是洞悉裁罰因素內(nèi)部構(gòu)造的重要方式，也是行政量罰精細化研究的必由之路。刑法學界劃分量刑情節(jié)類型的標準多達6種，并在此基礎(chǔ)上細化出14種具體類型?！?5〕量刑情節(jié)類型包括：法定量刑情節(jié)、司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)；應當型情節(jié)和可以型情節(jié)；從寬量刑情節(jié)與從嚴量刑情節(jié)；罪中情節(jié)、罪前情節(jié)和罪后情節(jié)；體現(xiàn)犯罪社會危害性的量刑情節(jié)和體現(xiàn)犯罪人人身危險性的量刑情節(jié)；功能確定性情節(jié)和功能選擇性情節(jié)。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社?高等教育出版社2014年版，第254-257頁?；谶^罰相當原則的適用環(huán)境為行政裁罰的司法審查，對于功能確定的應當型裁罰因素，行政機關(guān)享有的裁罰因素選擇權(quán)幾乎 “收縮為零”，故本文不納入考量。參酌量刑情節(jié)類型化范式，并結(jié)合行政量罰審查之特殊性，可對裁罰因素內(nèi)部構(gòu)成作如下劃分：

1.以有無規(guī)范依據(jù)為標準，分為法定裁罰因素與酌定裁罰因素。過罰相當條款所規(guī)定的四個層面的一般裁罰因素，在適用于個案時有待具體化。其具體化的路徑有二：一是，透過法律規(guī)范對裁罰因素名稱及其法律效果予以明定，此種路徑確定下來的因素可稱為法定裁罰因素；二是，由行政機關(guān)或法院在個案中酌定，這種方式所歸納的因素可稱為酌定裁罰因素。以《行政處罰法》為例，該法第31條至第33條依據(jù)便宜原則確定了幾種典型的應當型裁罰因素，同時也賦予行政機關(guān)法律效果裁量權(quán)：第31條對限制行為能力人違法、第33條對行為人具備“初次違法且危害后果輕微并及時改正”情形，以“可以”方式授權(quán)行政機關(guān)進行效果裁量；第32條以“應當”方式規(guī)定各情節(jié)對應的法律后果，但行政機關(guān)可在“從輕”與“減輕”之間進行選擇，因而仍保留有裁量空間。酌定裁罰因素是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，由行政機關(guān)或法院在實踐中總結(jié)出來的酌情調(diào)整或免除相對人處罰責任的因素。其與法定裁罰因素之規(guī)范維度不同，屬于經(jīng)驗維度的裁罰因素。實踐中，處罰裁量爭端大多因此類裁罰因素所引發(fā)。

2.以時間節(jié)點為標準，可分為事前裁罰因素、事中裁罰因素、事后裁罰因素。事前裁罰因素，即在違法行為發(fā)生之前能夠揭示行為人對公共秩序威脅程度的裁罰因素，包括日常表現(xiàn)、有無實施過違法行為等。事中裁罰因素，是指應受處罰行為本身的情節(jié)，包括行為場域、方式、后果等因素，它是決定處罰類別與幅度的核心因素。事后裁罰因素與事前裁量因素除了發(fā)生時間不同外，在功能上多表征為相對人社會危險性，表現(xiàn)形態(tài)有：是否承認違法行為、消除違法后果、賠償受害人損失，等等。這種以時間點為標準的類型化，實益在于可有效避免裁罰因素遺漏，將事前、事中、事后因素一體納入考量，以便在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)處罰均衡。

3.以因素功能為標準，分為危害后果裁罰因素與違法可能性裁罰因素。危害后果裁罰因素，即體現(xiàn)違法行為對公共秩序危害程度的裁罰因素，如行為涉案金額、違法所得、持續(xù)時間等。從發(fā)生時間看，此類因素多為事中因素。違法可能性裁罰因素，指的是用于判斷行為人未來再次違法可能性大小的因素，往往體現(xiàn)于行為人事前事后的表現(xiàn)。就與規(guī)范的密切度而言，前者不少屬于法定裁罰因素，后者多屬于酌定裁罰因素。

（三）酌定裁罰因素的實踐形態(tài)

司法實踐中，有關(guān)過罰相當與否的爭議，主要集中于對酌定裁罰因素的識別與評價上。酌定裁罰因素本身帶有裁量性，行政機關(guān)與法院之間乃至上下級法院之間，往往會對其作出不同判斷。透過酌定裁罰因素常見形態(tài)的提煉，可在一定程度上破解過罰相當原則司法適用的確定性及可預期性難題。

1.處罰前科。屬于事前裁罰因素的具體形態(tài)，主要表現(xiàn)為行為人違法前的一貫表現(xiàn)，特別是有無實施過類似違法行為。處罰前科，在相當程度上可反映出行為人主觀惡性及再次破壞公共秩序的危險性。目前，實定法僅規(guī)定有“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，那么不具備“危害后果輕微并及時改正”要件的一般違法行為，有無前科便成了一個酌定裁罰因素。實踐中，有無處罰前科一般作為處罰酌情從重或從輕、減輕的情節(jié)來處理的。“陳德龍訴成都市成華區(qū)環(huán)境保護局環(huán)境行政處罰案”中，法院以存在“二次違法”為由認定處以頂格罰款 “并無不妥”，〔56〕參見指導案例138號，四川省成都市中級人民法院（2014）成行監(jiān)字第131號裁定書。即為行為人因處罰前科被從重處罰而不失過當。“宋林燕訴蘭州市城市交通運輸管理處行政處罰案”、〔57〕參見甘肅省蘭州鐵路運輸中級人民法院（2017）甘71行初88號行政判決書?！皬堃嗲逶V蒼南縣道路運輸管理局行政處罰案”，〔58〕參見浙江省蒼南縣人民法院（2015）溫蒼行初字第77號行政判決書。法院均將行為人之前有無類似違法作為裁罰因素以判斷處罰是否違反過罰相當原則。

2.過錯程度。立基于報應主義的自然責任論，認為行為人承受法律制裁的正當性基礎(chǔ)在于其道義上的可非難性，即主觀過錯。主觀過錯，在大陸法系通常作為處罰責任要件，即以“無過錯不處罰”為原則?！?9〕同前注〔42〕，陳清秀文，第827-828頁。以民事侵權(quán)為例，構(gòu)成要件可在三種語境上使用：侵權(quán)行為構(gòu)成要件，侵權(quán)責任構(gòu)成要件，損害賠償責任構(gòu)成要件。責任要件，雖涉及的是責任承擔問題，也可稱之為責任構(gòu)成要件。申言之，當把行政處罰視為一種責任時，那么責任要件其實也是構(gòu)成要件。修改后的《行政處罰法》第33條第2款也采納了此立場：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰?！睋?jù)此，主觀過錯之有無屬于構(gòu)成要件，而過錯程度，包括行為動機、有無客觀原因、是否故意為之、過錯大小等，屬于酌定裁罰因素。

行為動機指的是行為人實施違法行為所追求的目的，不同于主觀過錯，但間接反映過錯程度及行為社會危害性大小。在“池洋明等訴建始縣公安局處罰案”中，〔60〕參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2017）鄂28行終189號行政判決書。法院以“池洋明毆打李先明的動機是出于保護妻子免受非法侵害”作為理由之一，撤銷了罰款處罰。如果違法行為的發(fā)生存在客觀原因，說明行為人的主觀惡性相對較低。在“萬祥云訴吉水縣公安局交通警察大隊道路交通管理處罰案”中，法院以行為人違法行為發(fā)生的部分原因是交通信號燈設置不科學為由判決撤銷處罰?！?1〕參見江西省新干縣人民法院（2018）贛0824行初53號行政判決書。就過錯程度而言，故意顯然高于過失。在“成都協(xié)宏商貿(mào)有限責任公司訴四川省工商行政管理局工商處罰案”中，法院作出變更判決的一個重要理由就是“協(xié)宏商貿(mào)公司并無商標侵權(quán)的主觀故意”?！?2〕參見四川省成都市中級人民法院（2013）成行初字第97號行政判決書。在多數(shù)違法情形下，通過過錯大小的橫向比較可評判一方責任的合理性。在“肖中根訴湯陰縣公安局治安處罰案”中，法院作出“明顯不當”認定的理由便是雙方均有過錯但一方過錯較低，而過錯小的一方所承擔的罰款數(shù)額未相應降低?！?3〕參見河南省內(nèi)黃縣人民法院（2017）豫0527行初11號行政判決書。

3. 客觀行為。客觀行為系處罰科加的直接依據(jù)，居于整個裁罰因素體系的中心。過錯客觀化進程逐步否定對行為人的主觀過錯作出評價的可能性和必要性, 提倡根據(jù)客觀外在的行為判斷行為人的過錯?！?4〕參見楊立新、梁清：《客觀與主觀的變奏：原因力與過錯——原因力主觀化與過錯客觀化的演變及采納綜合比較說的必然性》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第 2期，第10頁。同樣，損害后果屬于違法行為的產(chǎn)物，甚至行為方式本身有時也體現(xiàn)著社會危害性之大小。按照密切程度，客觀行為因素可細化行為場域與行為方式兩類。行為場域包括行為發(fā)生的時代背景、社會關(guān)系領(lǐng)域等，前者往往意味著特定的價值取向，后者則蘊含糾紛性質(zhì)與行為社會危害性之大小。“陳超案”中，法院在說理中指出“當一種新生事物在滿足社會需求、促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)方面起到積極推動作用時，對其所帶來的社會危害的評判不僅要遵從現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，亦應充分考慮是否符合社會公眾感受”。在“蔡美萍訴大連市公安局金州分局華家屯派出所等處罰案”、〔65〕參見遼寧省高級人民法院（2014）遼行提字第4號行政判決書?！岸庞窳值仍V靖遠縣公安局處罰案”、〔66〕參見甘肅省蘭州鐵路運輸中級人民法院（2018）甘71行終35號行政判決書?！靶ぶ懈V湯陰縣公安局處罰案”〔67〕同前注〔63〕。等案件中，法院基于化解矛盾、促進社會和諧之考慮，均以違法行為發(fā)生場域為“鄰里”為由而作出對行為人有利的變更或撤銷判決。

行為方式，主要包括行為是否既遂、持續(xù)時間、〔68〕需要說明的是，持續(xù)時間在有的領(lǐng)域已被作為法定裁罰因素固定下來，如《反壟斷法》第49條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素?！鄙姘附痤~等。一般而言，既遂行為要比未遂、中止行為的社會危害性大，所體現(xiàn)出的行為人的主觀惡性也較大。在“楊鐸訴福建省連城縣煙草專賣局、龍巖市煙草專賣局行政處罰案”中，〔69〕參見福建省龍巖市中級人民法院（2018）閩08行終176號行政判決書。法院考量了違法行為是否完成。“鄒擁軍訴襄陽市城市公共客運管理處行政處罰案”中，〔70〕參見湖北省襄陽市樊城區(qū)人民法院（原湖北省襄樊市樊城區(qū)法院）（2018）鄂0606行初18號行政判決書。法院考慮了違法行為持續(xù)時間；“陳紹串與蒼南縣道路運輸管理局交通行政處罰上訴案”中，〔71〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2014）浙溫行終字第298號行政判決書。法院則將行為人“行為人是否以違法為業(yè)”納入裁量情節(jié)。涉案金額，包括銷售金額、商品貨值等，體現(xiàn)違法行為影響范圍及其損害大小。在“強隆超市訴上猶縣市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局、上猶縣人民政府行政處罰案”中，法院將“生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品僅為三瓶汽水、銷售金額僅在20元以內(nèi)”，〔72〕江西省贛州市中級人民法院（2019）贛07行終218號行政判決書。作為判定明顯不當?shù)牟昧P因素。在“鄔學勛案”中，法院對涉案商品貨值與罰款金額予以對比后，認為二者“明顯不相對應?！?/p>

4.損害后果。損害后果即行為結(jié)果的代稱，在通常情況下屬于法律責任構(gòu)成要件或確定責任大小的依據(jù)，與違法行為之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。在民法上，違法性學說有行為違法說與結(jié)果違法說兩種代表性主張；在刑法中，刑事違法性素有結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。在行政法上，應受處罰之行為不以造成實際損害為必要，但損害結(jié)果與主觀過錯一樣，也是一個不可或缺的裁罰因素。在實定法中已有一些條款將損害后果作為法定裁罰因素固定下來，〔73〕《行政處罰法》第32條將“主動消除或者減輕違法行為危害后果”作為“應當從輕或者減輕行政處罰”的裁罰因素；第33條將“危害后果輕微”作為“可以不予行政處罰”的必要裁罰因素。但在超出實定法范圍后，損害后果就轉(zhuǎn)化為酌定裁罰因素。在“覃仕瓊訴長陽土家族自治縣工商行政管理局行政處罰案”、〔74〕參見湖北省宜昌市中級人民法院（2001）宜中行終字第19號行政判決書?！肮ゆひ采藤Q(mào)有限公司訴西華縣工商行政管理局行政處罰案”、〔75〕參見河南省太康縣人民法院（2016）豫1627行初100號行政判決書。“許金福訴福州市城鄉(xiāng)建設委員會行政處罰案”等案中，〔76〕參見福建省福州市中級人民法院（2016）閩01行終465號行政判決書。法院判定處罰過罰失當?shù)囊粋€重要依據(jù)就是未造成實際損害。

此外，違法行為的影響范圍、違法所得，也屬于損害后果層面的裁罰因素。在“方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰案”中，法院認為處罰過罰不當?shù)睦碛删褪恰皬V告影響力和影響范圍較小”?！?7〕浙江省高級人民法院（2019）浙行申64號行政判決書。在“安吉縣大豐液化氣有限公司訴安吉縣工商行政管理局行政處罰上訴案”、〔78〕參見浙江省湖州市中級人民法院（2007）湖行終字第13號行政判決書?！吧轿魇∠宸诳h陶寺鄉(xiāng)半山里三號鐵礦訴武漢市工商行政管理局江岸分局行政處罰上訴案”中，〔79〕參見湖北省高級人民法院（2000）鄂行終字第64號行政判決書。以下將本案簡稱“半山里案”?！拔磳嶋H獲利”或“未獲取非法利益”被法院作為判定過罰相當如否的裁罰因素。

5.悔錯態(tài)度。違法行為實施完畢后，以行為人是否配合執(zhí)罰機關(guān)調(diào)查查處、采取補救措施、賠償受害人損失為主要表現(xiàn)形態(tài)的悔錯態(tài)度，也是法院評價行為人主觀惡性及再犯可能性的重要依據(jù)。在“鄒擁軍訴襄陽市城市公共客運管理處行政處罰案”中，法院以存在“被告在查處原告的違法行為時，原告主動配合”因素而處罰未區(qū)別對待為由，認定處罰過罰失當。在“濰坊新航塑業(yè)有限公司訴該市坊子區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰案”中，法院以行為人存在事后采取積極措施消除或減輕危害后果、賠償受害人損失、配合安全監(jiān)管監(jiān)察部門查處的情節(jié)，而無充分證據(jù)證明處罰決定對上述情況一并結(jié)合在內(nèi)予以全面考量為由，認定處罰明顯不當?！?0〕參見山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院（2018）魯0704行初46號行政判決書。

6.經(jīng)濟能力。經(jīng)濟能力因素，對于財產(chǎn)罰，尤其是罰款的科處具有影響力。在行為人經(jīng)濟承受能力限度內(nèi)，罰款威懾效應與行為人資力呈負相關(guān)關(guān)系：資力越強，同等數(shù)量的罰款威懾效應愈弱。在承受限度之外，要么危及基本人權(quán)，要么導致罰款處罰落空。因此，經(jīng)濟能力應當納入裁罰因素范圍內(nèi)。以德國及臺灣地區(qū)為代表的大陸法系法域，明確將經(jīng)濟能力作為裁罰因素?！?1〕德國《違反秩序法》第17條第（3）項規(guī)定：“裁量罰款數(shù)額的依據(jù)為違反秩序行為的嚴重程度和應受譴責程度。行為人的經(jīng)濟狀況也應予以考慮；但是，對于輕微違反秩序行為，一般不考慮經(jīng)濟狀況?！蔽覈_灣地區(qū)“行政罰法” 第18條第1款規(guī)定：“裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，并得考量受處罰者之資力。”二者不同之處在于，前者將經(jīng)濟能力作為法定裁罰因素，但限制其適用范圍；后者則作為酌定裁罰因素，并且不限制范圍，具體適用交由行政機關(guān)負責。我國民事賠償領(lǐng)

域，在確定賠償數(shù)額時通常將當事人的經(jīng)濟能力作為考量因素。〔82〕如依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條第5項之規(guī)定，“侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力”即為確定精神損害賠償數(shù)額的裁量情節(jié)之一。行政處罰領(lǐng)域，目前僅有因應行為人經(jīng)濟困難的處罰執(zhí)行變通措施，而無將其作為裁罰因素的規(guī)定。司法實踐中已有案件將行為人資力作為裁罰是否相當?shù)目剂恳蛩?，如“半山里案”中的“企業(yè)規(guī)模小且虧損大”考量、“崔秀喜訴被臨潁縣工商行政管理局行政處罰案”中的“處罰對象為下崗失業(yè)人員”考量、〔83〕參見河南省漯河市中級人民法院（2011）漯行終字第12號行政裁定書。“雙峰縣精制大米廠訴該縣工商行政管理局工商行政處罰案”中的“受處罰人的實際情況”考量，等等。筆者認為，繳納方法的變通雖可在一定程度上紓解罰款執(zhí)行與行為人經(jīng)濟能力之間的矛盾，但仍屬治標不治本之策，應將行為人經(jīng)濟能力納入裁罰范圍以對罰款數(shù)額作出預先調(diào)整。

五、結(jié)語

除目標與手段上的特色外，僅基于司法適用頻度，過罰相當原則亦足以逸脫處罰公正公開原則的羈絆而成為一個獨立的處罰實定法原則。行政處罰立法宜順應時勢，在未來修法時將過罰相當條款單列出來，以強化過罰相當原則的獨立性與顯示度。承載該原則的過罰相當條款仍系一個抽象的法規(guī)范，其具體化實踐不僅有賴于行政機關(guān)之遵行，更須借助“一個實質(zhì)而有效且具體的司法審查”；否則，該原則“恐將淪為‘萬事俱備，只欠東風’之具文”?！?4〕謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局股份有限公司1994年版，第137頁。在這方面，法院對于過罰相當條款所確立的一般裁罰因素具體形態(tài)的推演，顯得尤其關(guān)鍵。同時，理論界從法教義學視角對司法實踐總結(jié)出來的酌定裁罰因素及時予以提煉，以便形成一般裁罰審查基準，責無旁貸。

過罰相當原則的適用以處罰裁量為固有對象，不可避免地觸及規(guī)范維度的分權(quán)理想與現(xiàn)實維度的權(quán)利保護需要之間緊張關(guān)系?！?5〕分權(quán)屬于一種規(guī)范主義的理想，而裁量基于現(xiàn)實需要，二者之間這種規(guī)范維度與經(jīng)驗維度的緊張關(guān)系恐怕是一個永恒的問題。參見［英］馬丁?洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2013年版，第76、85頁。分權(quán)主義相對化，為司法干預行政裁量打開了突破口。此時，需要防止裁量權(quán)無意之間由一個機關(guān)轉(zhuǎn)移到另一個機關(guān)，而這種裁量權(quán)的重新分配甚至這不如初次分配來得好?！?6〕See Kristin E. Hickman, supra note 53, at 1902.基于人民主權(quán)及權(quán)力效能的原則，法院適用過罰相當原則審查處罰裁量時應當保持適度克制，尊重行政機關(guān)作為“初始決策者”的裁量余地，避免以司法裁量取代行政裁量?？上驳氖?，我國一些適用過罰相當原則的判決已表達“尊重行政機關(guān)初始判斷權(quán)”的立場?！?7〕譬如，山東省濟南市中級人民法院 （2019）魯01行終155號行政判決書，南寧（柳州）鐵路運輸中級人民法院 （2019）桂71行終90號行政判決書等。但這更應當成為一種常態(tài)，而不是例外。