●吳 波

20世紀(jì)中期以來，洗錢活動(dòng)迅猛發(fā)展，并逐步發(fā)展成為一個(gè)專門性、復(fù)雜的犯罪領(lǐng)域，嚴(yán)重威脅國家安全，危及全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展。據(jù)國際貨幣基金組織估計(jì)，全球每年非法洗錢的總數(shù)額相當(dāng)于全世界國內(nèi)生產(chǎn)總值的2%至5%。各國及國際社會(huì)為有效打擊洗錢，在1989年成立了金融行動(dòng)特別工作組（FATF），目前已經(jīng)成為國際上最具影響力的政府間反洗錢和反恐怖融資組織，制定全球反洗錢和反恐怖融資標(biāo)準(zhǔn)，我國在2007年成為FATF正式成員。自1997年《刑法》設(shè)立洗錢罪以來，2001年、2006年先后通過刑法修正案增加洗錢罪的上游犯罪范圍，履行相關(guān)國際公約義務(wù)，但司法實(shí)踐中洗錢罪仍適用較少。本文從洗錢罪在司法實(shí)踐中的適用情況出發(fā)，分析洗錢罪適用中存在的問題，提出了應(yīng)厘清洗錢罪和贓物罪的界限、繼續(xù)擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍、完善反洗錢犯罪法律體系的意見和建議。

一、洗錢罪的司法適用現(xiàn)狀

我國洗錢罪始于1997年刑法，但洗錢罪設(shè)立后在司法實(shí)踐中適用極少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年以來，每年因涉嫌洗錢罪被提起公訴的人數(shù)均不超過百人，不少年份甚至沒有洗錢罪案件。〔1〕參見2004年—2018年《中國反洗錢工作報(bào)告》，載中國人民銀行網(wǎng)，http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html（截至目前，2019年度反洗錢工作報(bào)告尚未發(fā)布）。近年以來，洗錢罪案件呈明顯上升趨勢，但總體上仍屬于低位，并沒有發(fā)揮洗錢罪設(shè)立的初衷（圖1）。

圖1 以涉嫌洗錢罪提起公訴的人數(shù)

為深入探析洗錢罪適用情況，本文以“聚法案例”為數(shù)據(jù)庫，通過案由進(jìn)行檢索，2011年至2020年9月共有涉洗錢罪刑事一審裁判文書166篇，二審裁判文書49篇，再審裁判文書6篇。

（一）一審案件分析

“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中的166篇一審裁判文書，剔除部分法院發(fā)回重審決定書、減刑裁定書、裁定準(zhǔn)許撤回起訴等程序文書及部分內(nèi)容不詳?shù)奈臅?，共?jì)涉及143件一審案件，其中141件系基層人民法院審理的洗錢犯罪案件，2篇系中級(jí)人民法院審理的洗錢犯罪案件，時(shí)間跨度自2012年至2020年10月，地區(qū)涉及28個(gè)省、直轄市。

1.上游犯罪案由。經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析（圖2），上游犯罪為貪污賄賂犯罪42件，占比29.37%；毒品類犯罪44件，占比30.77%；金融詐騙類和破壞金融管理秩序犯罪48件，占比33.57%；黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪9件，占比6.29%。可見洗錢罪的上游犯罪仍以常見的毒品類犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙犯罪為主，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和走私犯罪較少。

圖2 洗錢案件上游犯罪案由分布

2.洗錢行為方式。從相關(guān)案件事實(shí)看，洗錢的行為方式主要有：（1）單純提供資金賬戶；（2）提供銀行賬戶并用于購買房產(chǎn)、車輛、股票等；（3）虛構(gòu)交易、出具虛假收款收據(jù)等；（4）通過地下錢莊等協(xié)助資金匯往境外；（5）為他人代持房產(chǎn)；（6）轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等。總體而言，洗錢行為方式仍集中于提供資金賬戶，協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，通過購買房產(chǎn)、車輛、股票等方式協(xié)助轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益，不僅限于金融手段。

3.洗錢數(shù)額情況。經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析（圖3），洗錢數(shù)額跨度從百余元到數(shù)億元不等，最少的僅涉案人民幣133元，最多的涉案人民幣6.99億余元。其中涉案1萬元以下的有17件，涉案1至10萬元的共有10件，涉案10至100萬元的有43件，涉案100至1000萬元的有43件，涉案1000萬至1億元的有17件，涉案1億元以上有4件。數(shù)據(jù)顯示，上游犯罪系破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙類犯罪、貪污賄賂犯罪的，洗錢數(shù)額一般較大，特別是金融詐騙和非法吸收公眾存款犯罪；毒品類犯罪洗錢數(shù)額一般較小。

圖3 洗錢案件涉案金額分布

4.判處刑罰情況。經(jīng)調(diào)查分析（圖4），人民法院認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪，判處免予刑罰的1件，單處罰金的共計(jì)6件，判處拘役刑罰的共計(jì)18件，判處五年以下有期徒刑刑罰的共計(jì)111件，判處五年至十年有期徒刑刑罰的共計(jì)6件，可見絕大部分在有期徒刑五年以下予以判罰。從刑罰執(zhí)行方式看，被判處緩刑的62件，緩刑適用接近一半，適用率較高。

圖4 洗錢案件判罰分布

5.庭審爭議焦點(diǎn)情況。經(jīng)調(diào)查分析，庭審爭議點(diǎn)主要集中于以下幾個(gè)方面：（1）主觀明知，即被告人對(duì)違法所得系洗錢罪的上游犯罪是否明知，這類辯解占了絕大部分，其中1件法院認(rèn)為被告人并不明知相關(guān)錢款系貪污犯罪所得而判處無罪；〔2〕呂立群隱匿會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿案，吉林省通化縣人民法院（2016）吉0521刑初16號(hào)刑事判決書。（2）犯罪數(shù)額，法院認(rèn)為指控犯罪數(shù)額高于上游犯罪數(shù)額，如孔某某洗錢案中，法院對(duì)于超出上游犯罪數(shù)額的部分不予認(rèn)定；〔3〕孔維楊洗錢案，廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2018）粵0607刑初806號(hào)刑事判決書。（3）此罪與彼罪問題，如在陳某某洗錢案中，辯護(hù)人提出被告人不應(yīng)構(gòu)成洗錢罪，而是窩藏、轉(zhuǎn)移毒贓罪，并未被法院采納；〔4〕陳某某犯洗錢罪案，四川鹽源縣人民法院（2018）川3423刑初76號(hào)刑事判決書。（4）上游犯罪事實(shí)不成立或尚未查證屬實(shí)，如在茍某某洗錢案中，辯護(hù)人認(rèn)為上游犯罪不應(yīng)定為貸款詐騙罪，而是挪用資金罪，因此被告人行為不構(gòu)成洗錢罪，而是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但該意見未被法院采納，又如王某甲洗錢案中，辯護(hù)人提出本案上游犯罪涉嫌受賄罪尚未查證屬實(shí)，不能認(rèn)定王某甲構(gòu)成洗錢罪，該意見未被法院采納?！?〕王某甲洗錢案，河北省大名縣人民法院（2012）大刑初字第81號(hào)刑事判決書。

（二）二審案件分析

聚法案例庫中，涉洗錢罪二審案件共49件，其中二審裁定41件，二審判決8件。二審裁定案件中6件為裁定撤銷原判，發(fā)回重審；33件為駁回上訴，維持原判；2件為準(zhǔn)許撤回上訴，二審改判率為28.57%。二審改判的情形主要有3類。

1.量刑過重予以改判。如崔某某洗錢案中，法院經(jīng)審查后認(rèn)為上訴人具有自首情節(jié)可以減輕處罰，將原有刑期有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金400萬元，改判為有期徒刑三年，并處罰金200萬元；〔6〕崔某某洗錢案，河南三門峽市中級(jí)人民法院（2018）豫12刑終305號(hào)刑事判決書。黃某某洗錢案中，二審法院將原判決有期徒刑二年，并處罰金人民幣15萬元，改判為有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金15萬元。〔7〕黃某某洗錢案，廣東省珠海市中級(jí)人民法院 （2014）珠中法刑終字第74號(hào)刑事判決書。

2.原判罪名改判并降低量刑。如黃某洗錢案中，上訴人稱主觀上對(duì)收受錢款來源系賄賂款不明知，并認(rèn)為量刑過重，法院經(jīng)審理，改判為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，將原判處洗錢罪有期徒刑四年改為有期徒刑三年?！?〕黃某洗錢案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2016）粵01刑終1388號(hào) 刑事判決書。

3.檢察機(jī)關(guān)抗訴予以改判。如揭某某洗錢案中，檢察院抗訴提出原審判決掩飾、隱瞞犯罪所得罪系定性錯(cuò)誤，應(yīng)構(gòu)成洗錢罪，后獲二審法院支持，法院認(rèn)為明知不意味著確定知道，確定性認(rèn)識(shí)和可能性認(rèn)識(shí)均應(yīng)納入明知范圍?！?〕揭某某洗錢案，江西省南昌市中級(jí)人民法院（2017）贛01刑終92號(hào)刑事判決書。

（三）再審案例分析

聚法案例庫中，涉洗錢罪再審案件4件，其中駁回申訴2件，指令再審1件，自行決定再審1件。經(jīng)審查公布的1份再審判決書，系由檢察院抗訴引起，理由為原審判決認(rèn)定原審被告人系洗錢罪的從犯屬于適用法律錯(cuò)誤，量刑畸輕，最終獲得法院支持?！?0〕周鴻洗錢再審案，湖南省岳陽市云溪區(qū)人民法院（2017）湘0603刑再1號(hào)再審刑事判決書。

二、洗錢罪司法適用的困境

（一）洗錢罪適用率偏低打擊效果不明顯

近年來，洗錢犯罪案件數(shù)持續(xù)上升，但從中國人民銀行發(fā)布的《反洗錢工作報(bào)告》看，洗錢罪案件數(shù)與其上游犯罪案件數(shù)明顯不成比例，如2014年全國檢察機(jī)關(guān)辦理的洗錢罪的上游犯罪罪犯人數(shù)達(dá)到202 616人〔11〕中國人民銀行發(fā)布的2014年《中國反洗錢工作報(bào)告》中披露，2014年全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕涉嫌毒品犯罪案件102 164起127 604人，提起公訴109 249起138 439人；批準(zhǔn)逮捕涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件88起340人，提起公訴254起1 896人；批準(zhǔn)逮捕涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織犯罪案件638起2 267人，提起公訴451起1 821人；批準(zhǔn)逮捕涉嫌走私犯罪案件859起1 558人，提起公訴1 162起2 600人；決定逮捕涉嫌貪污賄賂犯罪案件15 728起17 373人，提起公訴26 589起35 845人；批準(zhǔn)逮捕涉嫌破壞金融管理秩序犯罪案件5 378起8 166人，提起公訴4 504起8 185人；批準(zhǔn)逮捕涉嫌金融詐騙犯罪案件7 505起8 479人，提起公訴12 087起13 830人。，但同期審理的犯洗錢罪的罪犯人數(shù)僅有13人。同時(shí)，洗錢罪的案件數(shù)相對(duì)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等廣義上的洗錢犯罪相比顯得微不足道。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009—2018年全國檢察機(jī)關(guān)打擊洗錢罪的案件數(shù)占廣義上洗錢犯罪的比例不足萬分之一?！?2〕同前注〔1〕。足見司法實(shí)踐洗錢罪的適用率極低，與我國反洗錢工作的整體趨勢不相符合，也與當(dāng)前對(duì)貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙等上游犯罪打擊力度不斷加大的形勢不相稱。

表1 2009—2018年全國檢察機(jī)關(guān)洗錢犯罪審查起訴情況（單位：人）

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致量刑不均衡

根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢罪的法定刑分為兩檔，情節(jié)嚴(yán)重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑，但至今尚未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)予以明確。聚法案例庫中，人民法院判處犯洗錢罪并認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的共有18件，其中涉案額最高的達(dá)到6.61億余元（上游犯罪為集資詐騙犯罪，被判處有期徒刑七年，罰金人民幣4 000萬元），〔13〕張升萍洗錢案，江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2016）蘇0106刑初710號(hào)刑事判決書。最低的僅為41萬元（上游犯罪系毒品犯罪，被判處有期徒刑五年，罰金人民幣5萬元）?！?4〕馬核爾體洗錢案，四川省布拖縣人民法院（2019）川3429刑初100號(hào)刑事判決書。由于刑法和司法解釋均沒有明確“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在爭議。聚法案例庫中有3件案件檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，但人民法院認(rèn)為依據(jù)不足。如昌某某洗錢案，為上游非法吸收公眾存款犯罪洗錢1 851萬余元，但法院認(rèn)為“公訴機(jī)關(guān)指控被告人昌某某犯洗錢罪情節(jié)嚴(yán)重，因無法律依據(jù)，本院不予支持”；〔15〕昌某某洗錢案，四川省內(nèi)江市市中區(qū)人民法院（2016）川1002刑初172號(hào)刑事判決書。又如楊惠洗錢案，為上游黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪洗錢285.6萬余元，法院認(rèn)為“指控楊惠犯洗錢罪屬于情節(jié)嚴(yán)重，沒有法律依據(jù)，本院不予采納”；〔16〕楊惠洗錢案，河南省民權(quán)縣人民法院（2019）豫1421刑初160號(hào)刑事判決書。再如周鴻洗錢案，為上游賄賂犯罪洗錢1 315.9萬余元，法院認(rèn)為“洗錢罪關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定無相關(guān)法律和司法解釋予以明確，在審判實(shí)務(wù)中，洗錢罪的具體量刑往往未適用情節(jié)嚴(yán)重條款，故根據(jù)本案的具體情況，不認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重”?！?7〕同前注〔10〕。由于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)不明，實(shí)踐中量刑差異巨大，有案件洗錢數(shù)額達(dá)億元以上，僅判處三年有期徒刑，甚至被判處緩刑，但也有案件洗錢數(shù)額不達(dá)百萬元，仍被判處五年有期徒刑。

（三）主觀明知主要依賴推定易產(chǎn)生分歧

洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪不同，其上游犯罪范圍是特定的，包括毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，并且要求行為人主觀上明知。洗錢罪的法定刑也明顯重于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，絕大部分涉嫌洗錢罪的行為人均否認(rèn)明知具體的上游犯罪，導(dǎo)致洗錢罪的認(rèn)定難度明顯高于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，大部分洗錢罪案件的主觀明知都需要通過推定的方式予以認(rèn)定。2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢罪司法解釋》）明確，可以結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、接觸他人犯罪所得及收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定，但在實(shí)踐中控辯雙方、檢法機(jī)關(guān)對(duì)于“明知”的標(biāo)準(zhǔn)仍存在爭議。如楊楠等人洗錢案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為楊楠構(gòu)成洗錢罪，但法院認(rèn)為楊楠與唐?。ㄒ蚨酒贩缸锉慌行蹋╇m系非法同居關(guān)系，但未長期居住在一起，唐俊雖制毒但不吸毒，結(jié)合楊楠的認(rèn)知能力及本案的客觀事實(shí)，不能推定楊楠明知上列巨額款項(xiàng)是唐俊的毒資，也不能推定楊楠明知是洗錢罪規(guī)定的其他上游犯罪所得，但可推定楊楠明知唐俊的上列巨額款項(xiàng)來源不合法，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，并引導(dǎo)補(bǔ)充取證，證實(shí)楊楠曾參與討論制造毒品用塑料桶和鐵桶哪個(gè)容易損壞等問題，證明楊楠明知唐俊從事毒品犯罪，最終二審法院認(rèn)定楊楠犯洗錢罪?！?8〕楊楠等人洗錢案，四川省犍為縣人民法院（2014）犍為刑初字第102號(hào)刑事判決書。又如黃某甲洗錢案中，黃某甲與某市國土資源和房屋管理局局長李某系情人關(guān)系，黃某甲向李某提出欲承建李某管理的部分保障房工程，李某吩咐陳某關(guān)照黃某甲，陳某答應(yīng)與黃某甲合作，由陳某負(fù)責(zé)運(yùn)作，黃某甲直接收取中標(biāo)工程后的利潤分成，后陳某利用李某的職務(wù)便利承接某工程項(xiàng)目獲得巨額利益，并將其中的150萬元以利潤分成的名義送給黃某甲，該案一審法院認(rèn)為構(gòu)成洗錢罪，但二審法院認(rèn)為黃某甲在其當(dāng)時(shí)所處環(huán)境下，未必認(rèn)識(shí)到該150萬元系陳某送給李某甲情人的賄賂款，但其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到該150萬元系陳某通過操作工程獲取的非法所得，其收受該款即屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為?！?9〕黃某甲洗錢案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2016）粵01刑終1388號(hào)刑事判決書。姑且不論二審法院的改判是否合理，但足見由于洗錢罪的上游犯罪是特定且應(yīng)明知，認(rèn)定洗錢罪往往不得不面對(duì)主觀明知這一難題，司法人員往往基于“存疑利益歸屬被告”原則，優(yōu)先適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，這也是洗錢罪相對(duì)適用較少的重要因素之一。

（四）立法和司法實(shí)踐對(duì)洗錢行為的差異認(rèn)識(shí)

洗錢罪位列我國刑法第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序犯罪中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪侵害的法益主要是金融管理秩序，因此《刑法》第191條列舉洗錢罪的四種行為方式，都是通過銀行類金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的洗錢行為。但隨著反洗錢工作的推進(jìn)，為接軌國際反洗錢工作的要求，立法者的態(tài)度發(fā)生了變化，認(rèn)為《刑法》第191條、第312條、第349條共同構(gòu)成我國反洗錢犯罪的法律體系，三者之間屬于特別法與一般法的法條競合關(guān)系?！?0〕《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》明確指出：“刑法第一百九十一條規(guī)定的洗錢犯罪……，針對(duì)一些通?？赡苡芯薮蠓缸锼玫膰?yán)重犯罪而為其洗錢的行為所作的特別規(guī)定；除此之外，按照刑法第三百一十二條的規(guī)定……，都可按犯罪追究刑事責(zé)任，只是具體罪名不稱為洗錢罪?！毕村X罪司法解釋也規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第312條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成刑法第191條或者第349條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄?1〕參見劉為波：《〈最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載彭東主編：《刑事司法指南》2010年第1集，法律出版社2010年版，第156頁。并且對(duì)《刑法》第191條的兜底條款“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”行為作了進(jìn)一步明確，將通過非金融機(jī)構(gòu)渠道進(jìn)行的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞行為納入洗錢罪的行為方式，旨在擴(kuò)大洗錢罪的適用范圍。至此，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪區(qū)分的關(guān)鍵僅在于上游犯罪是否是刑法規(guī)定的特定犯罪，而非具體的行為方式。但司法實(shí)踐對(duì)于洗錢行為的理解更加傳統(tǒng)，對(duì)不涉及資金、資產(chǎn)性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，僅涉及特定犯罪所得的單純物理轉(zhuǎn)移不認(rèn)為構(gòu)成洗錢罪。如姜某掩飾、隱瞞犯罪所得案，姜某明知是其丈夫黃某乙受賄所得的現(xiàn)金、銀行卡等物品，仍將其藏匿家中，在黃某乙案發(fā)后，姜某將上述現(xiàn)金、銀行卡等物品從家中取走，后交給他人代保管?！?2〕參見姜某掩飾、隱瞞犯罪所得案，載《刑事審判參考》總第104集，法律出版社2016年版，第1103號(hào)。最高司法機(jī)關(guān)的法官認(rèn)為，洗錢罪由于其涉及妨害金融管理秩序和破壞國家經(jīng)濟(jì)安全的性質(zhì)，側(cè)重點(diǎn)在于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，也就是俗話說的把“贓錢洗白”，所以洗錢罪要求行為人借助一定的金融手段或非金融手段實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換，它一定有一個(gè)類似交易、兌換等的轉(zhuǎn)換過程，姜某的行為只是對(duì)犯罪所得實(shí)施了物理意義上的窩藏、轉(zhuǎn)移行為，其實(shí)質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得的實(shí)物本身，而非掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。再如付某甲、王某甲洗錢案中，付某甲、王某甲等人在明知其親屬付某乙因涉嫌非法吸收公眾存款案已被公安機(jī)關(guān)刑事拘留、付某乙銀行賬戶內(nèi)資金為非法吸收公眾存款涉案資金的情況下，仍冒用付某乙銀行卡，至銀行取現(xiàn)及通過轉(zhuǎn)賬方式將付某乙銀行卡賬戶內(nèi)人民幣264.51萬元資金進(jìn)行轉(zhuǎn)移，法院未認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪，最終以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰?！?3〕付某甲、王某甲洗錢案，江蘇省太倉市人民法院（2015）太刑二初字第00007號(hào)刑事判決書?？梢?，立法對(duì)洗錢罪的擴(kuò)張與司法實(shí)踐對(duì)洗錢罪的限縮理解之間的矛盾仍在一定程度上存在，在不同程度上影響了洗錢罪的適用。

（五）自洗錢行為非罪化易導(dǎo)致上下游犯罪刑罰失衡

不少學(xué)者呼吁我國借鑒FATF的建議，將自洗錢行為犯罪化，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為自洗錢行為不具有可罰性，不作為洗錢犯罪處理。如周鴻洗錢案，檢察院指控被告人周鴻明知丁某系國家工作人員，交給其保管的巨額錢財(cái)明顯與丁某的職業(yè)收入及財(cái)產(chǎn)狀況不相符的情況下，仍聽從丁某安排提供名下賬戶先后接收丁某受賄所得1 315.9萬元，并根據(jù)丁某的指示，通過轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)等方式協(xié)助丁某轉(zhuǎn)移受賄所得贓款，一審法院認(rèn)為周鴻在洗錢犯罪過程中的行為是受丁某指使，在犯罪中起了輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，后檢察院提起抗訴，上級(jí)法院指令一審法院對(duì)本案再審，一審法院再審時(shí)明確，丁某為了掩飾、隱瞞受賄贓款的真實(shí)來源及性質(zhì)而實(shí)施的轉(zhuǎn)移資金行為屬不可罰的事后行為，不能評(píng)價(jià)為洗錢罪，丁某與周鴻不成立共同犯罪?！?4〕同前注〔10〕。一審認(rèn)定從犯并據(jù)此減輕處罰判處有期徒刑二年并適用緩刑，二審雖糾正從犯的認(rèn)定，但同時(shí)明確不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，據(jù)此判處有期徒刑三年適用緩刑，從一審和二審的判決結(jié)果可以推斷，一審法院認(rèn)定從犯的出發(fā)點(diǎn)是為了能夠減輕處罰，平衡受賄與洗錢主體之間的刑罰。該案側(cè)面也反映，由于自洗錢行為不作為犯罪處理，可能導(dǎo)致洗錢罪與其上游犯罪之間量刑失衡的問題，洗錢罪的上游犯罪可能判罰較輕，倒逼洗錢罪案件在判罰時(shí)需要尋求量刑的平衡。如非法吸收公眾存款案件犯罪數(shù)額巨大的，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，洗錢罪如認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，導(dǎo)致部分洗錢案件盡管涉案數(shù)額已經(jīng)過億，但最終的判罰卻相對(duì)較輕，如蘭某某洗錢案，行為人為上游非法吸收公眾存款犯罪洗錢達(dá)2.9億余元，但最終僅判罰有期徒刑三年，其辯護(hù)人在庭審中提出系非法吸收公眾存款罪共犯的辯護(hù)意見，也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識(shí)到非法吸收公眾存款罪的法定刑比洗錢罪要輕，以非法吸收公眾存款罪的從犯論處對(duì)被告人的判刑更為有利。〔25〕蘭某某洗錢案，福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2016）閩0902刑初144號(hào)刑事判決書。

三、走出洗錢罪司法適用困境之出路

（一）洗錢罪犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)

2007年FATF公布的《關(guān)于中國反洗錢和恐怖融資工作的評(píng)估報(bào)告》認(rèn)為，我國通過刑法的3個(gè)條文，已經(jīng)將洗錢行為犯罪化，分別是《刑法》第191條洗錢罪，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪?？梢姡現(xiàn)ATF認(rèn)為我國的洗錢犯罪是廣義的類罪名，而《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪是狹義上的洗錢罪。但從前面的實(shí)證分析看，司法實(shí)踐中運(yùn)用《刑法》第191條洗錢罪極少，主要是依賴于《刑法》第312條打擊洗錢犯罪，《刑法》第191條、第312條之間仍存在不少亟須解決的矛盾問題，問題背后實(shí)質(zhì)上是洗錢罪犯罪構(gòu)成的理解與把握。

《刑法》第191條第1款第1項(xiàng)至4項(xiàng)規(guī)定的洗錢行為方式，是通過金融機(jī)構(gòu)洗錢的典型手法，第5項(xiàng)作為兜底條款，經(jīng)過司法解釋的擴(kuò)張，已經(jīng)擴(kuò)大到金融機(jī)構(gòu)以外的洗錢方式。而《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是由傳統(tǒng)意義的贓物罪演變而來，歷經(jīng)2006年和2009年的修訂，其行為方式也不斷擴(kuò)展，除刑法列舉的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售方式外，也通過對(duì)“以其他方法”的擴(kuò)張解釋，逐步覆蓋到《刑法》第191條所規(guī)定的提供資金賬戶，協(xié)助將財(cái)物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券，協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等行為方式。至此可以看出，第191條洗錢罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為方式越來越趨同，兩者的差異僅是上游犯罪的不同，相關(guān)司法解釋亦明確了第191條和第312條之間系一般與特殊的法條競合關(guān)系，兩罪的區(qū)別就在于上游犯罪的不同。從廣義上的洗錢罪看，我國洗錢犯罪的上游犯罪已經(jīng)覆蓋全部種類的犯罪。

按理說，我國已經(jīng)構(gòu)建了一張嚴(yán)密的反洗錢犯罪的刑事法網(wǎng)，而且隨著洗錢罪上游犯罪的不斷擴(kuò)容，應(yīng)當(dāng)會(huì)逐步扭轉(zhuǎn)國際社會(huì)詬病的洗錢罪適用率低的困境。但前述實(shí)證分析顯示，并沒有因?yàn)橄村X罪上游犯罪的擴(kuò)容而改變洗錢罪適用率極低的困境，而且洗錢罪的適用現(xiàn)狀與貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪、破壞金融秩序犯罪打擊數(shù)的持續(xù)增長背道而馳。相反，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一直是我國懲治洗錢犯罪的“主力軍”。這其中，固然有普遍存在的重上游犯罪輕下游犯罪、重贓物罪輕洗錢犯罪的傾向，也有《刑法》第191條和第312條行為方式趨同后，部分狹義的洗錢犯罪實(shí)際上適用《刑法》第312條予以處理的因素。這不得不讓我們反思，以上游犯罪區(qū)分《刑法》第191條和第312條的犯罪構(gòu)成，是否真正有利于洗錢犯罪的打擊。

1.從洗錢罪的產(chǎn)生和發(fā)展看，洗錢罪與傳統(tǒng)贓物罪的本質(zhì)區(qū)別不在于上游犯罪，而是在于侵害法益的不同?！缎谭ā返?12條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪在《刑法修正案（六）》頒布前，系窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，是傳統(tǒng)意義上的贓物罪，設(shè)置在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第二節(jié)“妨害司法罪”中，傳統(tǒng)刑法理論也認(rèn)為贓物罪主要侵害的是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，使犯罪所形成的違法財(cái)產(chǎn)狀態(tài)得以維持、存續(xù)，妨礙了公安、司法機(jī)關(guān)利用贓物證明犯罪人的犯罪事實(shí)，從而妨害了刑事偵查、起訴、審判?！?6〕張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1099頁。盡管《刑法修正案（六）》對(duì)第312條予以修訂，擴(kuò)張了傳統(tǒng)贓物罪的行為方式、犯罪對(duì)象、處罰力度，但是該罪仍然置于刑法第六章第二節(jié)，實(shí)踐中也主要是針對(duì)處置犯罪贓物的犯罪行為，這也表明了該罪依然具有傳統(tǒng)贓物罪的本質(zhì)屬性?！?7〕司法實(shí)踐顯示，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪多為常見的普通侵財(cái)性犯罪。其中，盜竊的比例高達(dá)90%以上，詐騙、搶奪、職務(wù)侵占的比例占8%左右。轉(zhuǎn)引自陸建紅、楊華、曹東方：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》，載《人民司法》2015年第17期，第14-21頁。

洗錢罪是從傳統(tǒng)贓物罪分離而來，但又與傳統(tǒng)贓物罪不同，它一方面同傳統(tǒng)贓物罪一樣，侵害了司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)，妨害了司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪的追查，但洗錢行為的主要目標(biāo)是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，是為了達(dá)到“漂白”贓錢的目的，變違法所得為合法所得，往往通過金融或非金融中介使黑錢進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，并且往往所涉金額巨大，前述實(shí)證分析也顯示洗錢涉案金額動(dòng)輒上千萬，嚴(yán)重侵犯國家金融管理秩序、公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序等多重客體。其侵害的主要客體仍然是金融管理秩序。〔28〕參見王新：《競合抑或全異：辨析洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得利益罪之關(guān)系》，載《政治與法律》2009年第1期，第46-50頁。從《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（下文簡稱《巴勒莫公約》）對(duì)洗錢罪的定義來看，洗錢罪強(qiáng)調(diào)的并非是上游犯罪的特殊性，而是強(qiáng)調(diào)隱瞞或掩飾財(cái)產(chǎn)的非法來源性質(zhì)。

2.從指控洗錢罪的舉證責(zé)任和證明難度看，以上游犯罪來區(qū)分洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪不利于對(duì)洗錢犯罪的打擊。由于洗錢罪的上游犯罪僅限于貪污賄賂、金融詐騙等七類犯罪，這就需要司法機(jī)關(guān)舉證證實(shí)行為人明知系上述七類特定上游犯罪所得仍幫助轉(zhuǎn)移等行為才能認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪。同時(shí)，由于洗錢罪的處罰重于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，行為人大多會(huì)從主觀明知上提出辯解，這也加大了司法機(jī)關(guān)的證明難度。通過前述實(shí)證分析也可以明顯發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中查處的洗錢罪，犯罪行為人大多與上游犯罪主體之間存在親友關(guān)系或者其他特定關(guān)系，如貪污賄賂犯罪罪犯的近親屬等，主要也是因?yàn)樯舷掠畏缸镏黧w之間的特定關(guān)系更有利于推定主觀明知。隨著洗錢方式更加隱蔽、洗錢犯罪的專業(yè)化等趨勢，洗錢主體與上游犯罪主體之間的關(guān)系越來越難以查實(shí)，司法機(jī)關(guān)指控洗錢罪的難度越發(fā)加大。在這種背景下，《刑法》第312條成為反洗錢犯罪的主力軍也就不足為奇。

3.將洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪混同，雖然履行了國際公約的義務(wù)，但卻不利于凸顯洗錢罪的獨(dú)立價(jià)值。從洗錢罪的發(fā)展歷程看，洗錢罪全球化、國際公約義務(wù)之履行，都深刻影響著我國洗錢罪的立法方向。〔29〕參見周錦依：《洗錢罪立法進(jìn)程中的矛盾解析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期，第118-128、175頁。自我國洗錢罪設(shè)立以來，上游犯罪范圍過窄一直為國際社會(huì)所詬病，立法機(jī)關(guān)為接軌國際組織、履行國際公約的義務(wù)，一方面逐步擴(kuò)大《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪范圍，另一方面又逐步將《刑法》第312條發(fā)展成國際公約中廣義上的洗錢犯罪，通過兩個(gè)刑法條文的逐步修訂，滿足了加入FATF的基本條件。如此，直接導(dǎo)致《刑法》第191條和第312條之間的重疊，行為方式逐步趨同，使得上游犯罪成為劃分《刑法》第191條和第312條兩罪的唯一因素，也使得洗錢罪與傳統(tǒng)贓物罪之間的界限不再清晰，加之刑事訴訟證明的因素，導(dǎo)致洗錢罪實(shí)質(zhì)上被邊緣化，洗錢罪的獨(dú)特屬性和價(jià)值未能顯現(xiàn)出來。

因此，反思《刑法》第191條和第312條的發(fā)展演變過程，兩罪之間的關(guān)系演變，以及洗錢罪和傳統(tǒng)贓物罪的本質(zhì)屬性，筆者認(rèn)為，區(qū)分《刑法》第191條洗錢罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的標(biāo)準(zhǔn)并非是上游犯罪的不同，而應(yīng)當(dāng)是侵害法益的差異和行為模式的不同，不能為了滿足加入國際組織、履行國際公約的要求，通過立法技術(shù)將兩者混淆。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的本質(zhì)是對(duì)犯罪贓物、贓款的直接占用、使用，不涉及對(duì)贓款贓物性質(zhì)的掩飾和隱瞞，洗錢罪的本質(zhì)是對(duì)犯罪贓物特別是贓款性質(zhì)、來源的掩飾、隱瞞，是通過金融或者非金融媒介將其合法化?！缎谭ā返?91條和第312條應(yīng)當(dāng)涇渭分明，不應(yīng)當(dāng)存在競合關(guān)系。以侵害法益、行為模式為標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)系，更有利于編制嚴(yán)密的反洗錢刑事法網(wǎng)，也有利于司法實(shí)踐對(duì)兩罪的適用，更有利于凸顯洗錢罪的獨(dú)立價(jià)值，加大洗錢罪的適用，也有利于進(jìn)一步融入國際社會(huì)的反洗錢工作。

（二）主觀明知的差異化證明標(biāo)準(zhǔn)

正如前述，司法實(shí)踐中洗錢犯罪認(rèn)定的難點(diǎn)之一就是如何證明行為人的主觀明知，特別是洗錢罪的七類特定上游犯罪。洗錢罪司法解釋規(guī)定，行為人將洗錢罪的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為是洗錢罪的其他上游犯罪的犯罪所得及其收益的，不影響對(duì)主觀明知的認(rèn)定。但實(shí)踐中，證明主觀明知的難點(diǎn)往往不在于七類特定上游犯罪之間的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而在于對(duì)于七類上游犯罪主觀明知的認(rèn)定，特別是對(duì)于一些專業(yè)化、職業(yè)化的洗錢犯罪團(tuán)伙，其與上游犯罪行為人大多是通過中間人聯(lián)絡(luò)，對(duì)證實(shí)特定犯罪主觀明知難度較大。

一方面，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，洗錢罪的罪過形式可以包括間接故意，但也有適用限制。目前對(duì)于洗錢罪在主觀上必須是故意，而不能是過失沒有異議，但對(duì)于間接故意能否成立洗錢罪有較大爭議。有觀點(diǎn)以為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是洗錢行為的犯罪目的，而根據(jù)我國刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意中?！?0〕參見王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2007年版，第586頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪也可以是間接故意，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”不是洗錢犯罪的目的，而是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是洗錢行為的基本特征，也是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容?！?1〕同前注〔26〕，張明楷書，第795頁。筆者認(rèn)為，從洗錢罪的司法解釋看，可以根據(jù)行為人的具體行為推定行為人明知系犯罪所得及其收益，但其明知必須限于洗錢罪的七類上游犯罪范疇，否則無法成立洗錢罪，只能退而求其次認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。由此可見，洗錢罪司法解釋一定程度上認(rèn)可了洗錢罪可能存在間接故意，但也有范圍限制，間接故意僅限于七類特定上游犯罪范圍內(nèi)，這與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的主觀明知仍有一定的區(qū)別，這也與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)上游犯罪沒有特定限制密切相關(guān)。

另一方面，針對(duì)不同洗錢行為人，證明主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。洗錢罪司法解釋明確，“明知”應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合洗錢罪行為人的不同身份區(qū)別對(duì)待。洗錢罪的主體包括自然人和法人，自然人和法人也可以根據(jù)有無特定行業(yè)背景適當(dāng)區(qū)分，也可以根據(jù)初犯、偶犯和職業(yè)犯罪適當(dāng)區(qū)分。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人（包括單位）在反洗錢工作中的法定義務(wù)綜合判斷。對(duì)于金融機(jī)構(gòu)（包括從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)）及其工作人員，其對(duì)上游犯罪的識(shí)別能力相較于一般主體更強(qiáng)，而且根據(jù)反洗錢法及相關(guān)行政法規(guī)負(fù)有反洗錢工作的義務(wù)，在“明知”的認(rèn)定過程中，特別是對(duì)七類上游犯罪的“明知”，要適當(dāng)降低標(biāo)準(zhǔn)，無需明確認(rèn)識(shí)上游犯罪涉及七類特定犯罪，即以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔，只要違背相關(guān)反洗錢工作規(guī)定，即可推定其洗錢犯罪的“明知”，當(dāng)然行為人可以提供反證的除外。對(duì)于沒有金融行業(yè)背景的一般主體，包括法人，則應(yīng)以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主，客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔，要根據(jù)行為人與上游犯罪主體的關(guān)系、一般的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，結(jié)合行為人的供述等證據(jù)，推定其對(duì)七類特定上游犯罪的“明知”。對(duì)于職業(yè)化的犯罪團(tuán)伙，比如以為他人提供銀行卡、銀行賬號(hào)、協(xié)助取現(xiàn)等非法獲利為業(yè)的主體，在洗錢罪特定上游犯罪的“明知”認(rèn)定上，也可以適當(dāng)降低標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槁殬I(yè)化的犯罪團(tuán)伙，以幫助其他上游犯罪轉(zhuǎn)移資產(chǎn)為業(yè)并從中牟取暴利，其對(duì)上游犯罪的認(rèn)知明顯高于一般主體，也應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔，只需證明其對(duì)犯罪所得及其收益具有“明知”，即推定其具有洗錢的故意，當(dāng)然，行為人可以提供反證的除外。建立差異化的證明標(biāo)準(zhǔn)，一方面將刑法上的法律責(zé)任與行政法規(guī)上的法律責(zé)任緊密相連，這也是法定犯的基本原理，另一方面能夠有效破解洗錢罪主觀明知認(rèn)定難的困境，擴(kuò)大洗錢罪的適用范圍，有效打擊洗錢犯罪。

（三）科學(xué)界定洗錢罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)

自洗錢罪設(shè)立以來，立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)一直未對(duì)《刑法》第191條“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定較為混亂。聚法案例庫中，共有12起洗錢案件認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，涉毒品類犯罪1起，涉案金額為41萬，涉貪污賄賂犯罪3起，涉案金額最少的為903萬，涉金融類犯罪8起，涉案金額最少的為250萬，12起認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的案件中，共有9起涉案金額在1 000萬元以上。聚法案例庫中，未認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的96起案件中，涉案金額在10萬元以上共有73起，涉案金額在100萬元以上的共有44起，涉案金額在1 000萬以上的共有13起，金額最高的達(dá)2.88億。

但另一方面，對(duì)于《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，2015年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，即掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的價(jià)值總額達(dá)到10萬元以上（另有10次以上、3次以上涉案價(jià)值累計(jì)5萬元以上等情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)）。相較于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，洗錢罪的處罰更重，不管是追訴標(biāo)準(zhǔn)、刑罰設(shè)置都更重，但從實(shí)踐來看，洗錢案件中掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益價(jià)值總額10萬元以上是常態(tài)，但絕大部分未認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，而且對(duì)近一半的被告人人民法院適用了緩刑。由此看出，立法上重打擊洗錢犯罪的方向與司法輕處理洗錢犯罪的做法存在沖突。這也進(jìn)一步印證，如果單純以上游犯罪的不同來區(qū)分洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是很難解決這一沖突的。

從立法上重打擊洗錢犯罪的方向看，似乎該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪持平更加合理。但如果洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立太低，又會(huì)帶來上游犯罪與下游犯罪之間刑罰不均衡的困境。聚法案例庫中，上游犯罪系毒品類犯罪的共計(jì)33起，其中21起涉案金額在10萬元以下；39件上游犯罪系金融類犯罪的洗錢案件中，涉案金額低于10萬元的僅1起，超過100萬元的達(dá)到31起；37件上游犯罪系貪污賄賂犯罪的洗錢案件中，涉案金額低于10萬元的僅1起，超過100萬元的達(dá)到21起。由此可見，上游犯罪為貪污賄賂犯罪或者金融類犯罪的，絕大部分案件涉案金額在100萬元以上，如果將洗錢罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為10萬元的話，可能造成對(duì)洗錢犯罪的處罰遠(yuǎn)重于上游犯罪。

為此，部分地方也積極探索洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)司法實(shí)踐。比如，天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局聯(lián)合頒發(fā)《關(guān)于刑法部分罪名數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》（津高法發(fā)〔2016〕18號(hào)），明確了轄區(qū)內(nèi)洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)：“（一）洗錢數(shù)額在100萬元以上的；（二）因?qū)嵤┫村X行為，非法獲利數(shù)額在50萬元以上的；（三）雖未達(dá)到第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次實(shí)施洗錢行為，或者個(gè)人以洗錢為業(yè)或者單位以洗錢為主要業(yè)務(wù)的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”天津司法機(jī)關(guān)從涉案金額、非法獲利、犯罪次數(shù)等角度出發(fā)，對(duì)洗錢罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)做了有益的探索。

應(yīng)當(dāng)說，洗錢罪雖不是簡單的數(shù)額犯，但從司法實(shí)踐案例來看，洗錢罪常見的上游犯罪，譬如金融詐騙、破壞金融管理秩序、貪污賄賂犯罪，大多以數(shù)額為認(rèn)定基礎(chǔ)。因此，數(shù)額對(duì)于判斷洗錢罪社會(huì)危害性大小的重要性不言而喻，通過司法解釋規(guī)定包括數(shù)額、情節(jié)等內(nèi)容的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不是改變本罪的性質(zhì)，而是將言簡意賅的法律條文所表達(dá)的構(gòu)成要件予以細(xì)化，雖然法律條文沒有要求數(shù)額，但是司法解釋對(duì)沒有設(shè)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，在數(shù)額上予以規(guī)定的先例不少，且實(shí)踐證明將構(gòu)成要件從數(shù)額上設(shè)置入罪標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了很好的指導(dǎo)作用?！?2〕同前注〔27〕，陸建紅、楊華、曹東方文，第14-21頁。但通過此前的實(shí)證分析可以看出，洗錢罪上游犯罪的不同，洗錢的涉案金額差異較大，比如上游犯罪系毒品類犯罪的，大部分涉案金額較小，將掩飾、隱瞞犯罪所得總價(jià)值達(dá)到10萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，基本可以起到打擊少部分情節(jié)嚴(yán)重的被告人的目的，但如果上游犯罪系金融類犯罪，大部分涉案金額在1 000萬元以上，如果將“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在10萬元，甚至設(shè)為100萬元，會(huì)導(dǎo)致整體處罰偏重。因此，洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，也不宜簡單的一刀切，在具體設(shè)定過程中還需要針對(duì)上游犯罪有所區(qū)分。

一是將掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的價(jià)值作為最基本的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)有法律規(guī)定的七類上游犯罪看，毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪的危害程度往往不在于數(shù)額，因此這些上游犯罪的洗錢案件，掩飾、隱瞞的總價(jià)值與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪保持一致，也即10萬元較為適宜。但走私犯罪、金融詐騙犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及貪污賄賂犯罪，主要是以涉案金額為基礎(chǔ)確定量刑檔次，而且大部分案件涉案金額較高，在“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不宜設(shè)置過高，否則實(shí)踐中很難用到，但也不宜設(shè)置過低，否則可能造成量刑大幅上升。我們認(rèn)為，上游犯罪的刑罰一般應(yīng)當(dāng)高于下游洗錢犯罪的刑罰，如果需要對(duì)洗錢犯罪判處五年以上十年以下有期徒刑的，一般上游犯罪應(yīng)當(dāng)十年以上法定刑幅度方才適宜。基于此，結(jié)合走私犯罪、貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的各項(xiàng)司法解釋中關(guān)于數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將掩飾、隱瞞犯罪所得價(jià)值超過250萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也與司法實(shí)踐的基本情況相符合，既能區(qū)分不同嚴(yán)重程度的洗錢犯罪活動(dòng)，也能準(zhǔn)確打擊嚴(yán)重的洗錢犯罪活動(dòng)。

二是將違法所得作為重要的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。一方面，部分恐怖組織活動(dòng)犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪等案件并不以數(shù)額認(rèn)定為前提，這類案件其犯罪所得或者犯罪所得收益較難評(píng)估。因此，將違法所得作為洗錢犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠起到有效的補(bǔ)充作用。在具體的金額設(shè)置上，如果掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益價(jià)值數(shù)額以10萬元為標(biāo)準(zhǔn)，可以將違法所得5萬元作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，其他的可以將違法所得50萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

三是將違法犯罪的次數(shù)作為重要的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)?？梢詤⒄昭陲棥㈦[瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪司法解釋的規(guī)定，犯罪次數(shù)達(dá)到10次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)然在具體認(rèn)定次數(shù)的過程中，也要注意嚴(yán)格把握，每一次掩飾、隱瞞的行為，必須是一個(gè)獨(dú)立的行為，如果是基于同一個(gè)故意，在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)，同時(shí)或者連續(xù)對(duì)多起上游犯罪實(shí)施掩飾、隱瞞行為的，或者是為同一個(gè)上游犯罪人同一起犯罪事實(shí)的犯罪所得及其收益而分多次予以掩飾、隱瞞的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為。

四是將前科劣跡等情節(jié)作為重要的調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。近年來，“數(shù)額+情節(jié)”的追訴標(biāo)準(zhǔn)模式已經(jīng)成為共識(shí)，而且整體效果較好，在洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定過程中應(yīng)當(dāng)予以借鑒。譬如，行為人曾經(jīng)因洗錢行為被司法機(jī)關(guān)刑事處理或者受過行政處罰的，或者行為人是以洗錢違法犯罪活動(dòng)為職業(yè)的，在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上可以減半執(zhí)行，以加大對(duì)職業(yè)洗錢人的打擊力度。

五是以兜底條款完備情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有的洗錢行為，雖然所涉及的犯罪數(shù)額不大，但上游犯罪的危害特別大，社會(huì)影響特別惡劣，甚至給國家和社會(huì)帶來巨大的損失，由于洗錢行為，致使上游犯罪無法及時(shí)得到查處。在這種情況下，即使其犯罪數(shù)額不大，但確屬情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

（四）自洗錢行為的犯罪化方向

2019年，F(xiàn)ATF公布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評(píng)估報(bào)告》中指出，我國刑法對(duì)“自洗錢”行為不單獨(dú)定罪，不符合FATF國際標(biāo)準(zhǔn)，建議我國執(zhí)法部門提高對(duì)反洗錢工作的認(rèn)識(shí)，改變當(dāng)前“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”“重掩飾隱瞞犯罪所得罪，輕洗錢罪”的打擊思維和做法。

我國長期以來對(duì)于自洗錢行為普遍認(rèn)為不構(gòu)成洗錢罪，其理論依據(jù)主要是不可罰之事后行為。所謂“事后不可罰行為”，是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對(duì)同一法益（即本罪法益）實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。〔33〕參見賈學(xué)勝：《事后不可罰行為研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期，第77-84頁。如行為人盜竊財(cái)物后予以窩藏或者銷贓的，只構(gòu)成盜竊罪，對(duì)于窩藏或者銷贓行為不再另外定罪處罰?？梢?，事后行為是否可罰取決于該行為是否侵犯了新的法益或者加重了對(duì)同一法益的侵害，如果事后行為沒有侵犯新的法益，也沒有加重或擴(kuò)大原法益侵害，應(yīng)作為事后不可罰行為處理。

傳統(tǒng)意義上來說，洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系密不可分，上游犯罪不成立就無洗錢罪，即洗錢罪作為下游犯罪依附于上游犯罪的存在。這與洗錢罪源于傳統(tǒng)意義上的贓物罪密不可分，在傳統(tǒng)贓物罪中，沒有上游犯罪就沒有犯罪所得及其收益，自然也不存在處理贓物的犯罪可能。但隨著刑法理論的不斷發(fā)展及國際社會(huì)共同打擊洗錢犯罪的要求，越來越多的國家在國際公約的要求之下，將洗錢罪從傳統(tǒng)贓物罪中分離出來，使洗錢罪從上游犯罪中獨(dú)立出來，認(rèn)為洗錢罪不應(yīng)當(dāng)被看作上游犯罪的事后幫助行為，而應(yīng)該是一個(gè)完全具有獨(dú)立意義的犯罪?！?4〕參見何萍：《自我洗錢者可以單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年1月6日，第4版。從洗錢犯罪的發(fā)展看，洗錢犯罪越來越有專業(yè)化、團(tuán)伙化的趨勢，大部分洗錢犯罪者與上游犯罪者之間并沒有直接的接觸，對(duì)于上游犯罪并不一定具體知曉，只對(duì)涉案錢財(cái)具備概括的非法性明知，從這個(gè)意義來說，洗錢罪與上游犯罪之間的關(guān)系也就不那么緊密，如果仍然固守原先的理論，把洗錢罪依附于上游犯罪，勢必會(huì)造成無法有效打擊的情況。不少國家已經(jīng)把洗錢罪的“上游犯罪”擴(kuò)大為所有犯罪，有些甚至將非法行為也納入其中?！?5〕如《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》第174條規(guī)定，“故意使用他人通過犯罪所得錢款或其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行金融業(yè)務(wù)與其他交易”，并“具有以上述錢款或其他財(cái)產(chǎn)的占有、使用與支配權(quán)利獲得合法化形式為目的的”，即構(gòu)成洗錢罪?！度鹗啃谭ǖ洹返?05條A規(guī)定，“實(shí)施阻撓調(diào)查非法財(cái)產(chǎn)來源、尋找或沒收行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道為犯罪所得財(cái)產(chǎn)利益的行為的”，即構(gòu)成洗錢罪，要“判處監(jiān)禁或者罰金”。即洗錢主體并不需要知曉上游犯罪具體是什么犯罪，只要明知其所經(jīng)手財(cái)物與犯罪相關(guān)即涉嫌洗錢罪，《打擊洗錢、恐怖融資與擴(kuò)散融資的國際標(biāo)準(zhǔn)：FATF 建議》中規(guī)定，“證明洗錢罪所要求的目的和認(rèn)知要件可以通過客觀實(shí)際情況推斷”，“在證明財(cái)產(chǎn)是犯罪收益時(shí)，當(dāng)事人以上游犯罪被定罪不是必要條件”。因此，洗錢罪越來越獨(dú)立于上游犯罪，完全可以根據(jù)行為人違反國家反洗錢工作規(guī)定的嚴(yán)重程度來推斷其對(duì)犯罪所得明知和社會(huì)危害性，其構(gòu)成犯罪的前提不再是上游犯罪的成立，而是自身行為的違法性和刑事處罰的必要性。

正如前述，洗錢罪之所以獨(dú)立于傳統(tǒng)贓物罪，是因?yàn)橄村X行為除侵犯司法機(jī)關(guān)追查犯罪的正常秩序外，往往還侵犯國家金融管理秩序、公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序等多重客體，其與傳統(tǒng)的贓物罪侵害的法益，雖然有重合，但更有本質(zhì)區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)受“事后不可罰行為”的制約，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。原先自洗錢行為單獨(dú)定罪處罰集中在英美法系國家，但隨著國際反洗錢犯罪的發(fā)展趨勢，更多的大陸法系國家也采納了這一建議。如我國臺(tái)灣地區(qū)《洗錢防治法》規(guī)定，洗錢是“掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)上利益之性質(zhì)、來源、所在地、所有權(quán)或其他權(quán)利者”。另外，從國際反洗錢犯罪合作角度來說，自洗錢行為犯罪化，有利于國際司法協(xié)助，因?yàn)橄村X犯罪隨著全球化的發(fā)展，也呈現(xiàn)了跨國性的特點(diǎn)，也就是洗錢犯罪與上游犯罪往往在不同國家完成，將導(dǎo)致我國可能成為洗錢犯罪的自由天堂，這也是FATF建議成員國將自洗錢行為犯罪化的重要原因之一。

就我國刑法對(duì)洗錢罪的規(guī)定而言，可以通過適當(dāng)?shù)慕忉尫椒▽⒆韵村X行為納入洗錢罪的范疇。除前述的“事后不可罰”的理論觀點(diǎn)外，不少觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第191條中的“提供”“協(xié)助”等表述已經(jīng)隱含了自洗錢行為人不可能成為洗錢罪的犯罪主體。確實(shí)，從法條的字面理解看，立法者在設(shè)立洗錢罪的當(dāng)初確實(shí)認(rèn)為自洗錢行為人不能成為洗錢罪的主體。但由于《刑法》第191條在羅列四種典型的洗錢行為外，還規(guī)定了兜底條款。當(dāng)然，在現(xiàn)階段不調(diào)整刑法條文的背景下，不妨通過對(duì)《刑法》第191條的適當(dāng)擴(kuò)張解釋，破解自洗錢行為入罪的難題。自洗錢行為入罪主要包括兩方面，一方面是上游犯罪的行為人自行實(shí)施的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等掩飾、隱瞞等行為；另一方面是上游犯罪的行為人教唆或者指使他人與其合謀通過資金轉(zhuǎn)賬、虛構(gòu)交易等方式掩飾、隱瞞的行為。需要注意的是，上游犯罪的行為人為了掩蓋犯罪，直接將贓款予以藏匿或者轉(zhuǎn)移的行為（本質(zhì)上仍是符合傳統(tǒng)的贓物犯罪行為），一般不宜認(rèn)定為洗錢行為，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“事后行為不可罰”的基本原則，做到罰當(dāng)其罪。

四、結(jié)語

洗錢犯罪的打擊與治理，不僅事關(guān)上游犯罪的追贓挽損，更關(guān)系我國金融秩序和安全，也關(guān)系我國金融國際合作。近年來，洗錢罪上游犯罪的擴(kuò)容是國際社會(huì)反洗錢犯罪立法的趨勢，我國為順應(yīng)國際反洗錢工作的發(fā)展要求，一方面不斷擴(kuò)充《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪范圍，另一方面通過擴(kuò)展《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為手段和方式，使洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪日益趨同，構(gòu)建起以第191條、第312條、第359條為核心的廣義上的洗錢法律規(guī)范，起到了一定的效果。但經(jīng)過實(shí)證分析，也可以看出在我國反洗錢犯罪的現(xiàn)有法律框架下，簡單地?cái)U(kuò)容上游犯罪恐怕并不能實(shí)際解決洗錢罪適用主觀明知認(rèn)定難的困境，也無法實(shí)際解決洗錢罪適用率低的問題。從完善反洗錢刑事立法長遠(yuǎn)目標(biāo)看，我們建議要從侵害法益、行為模式角度出發(fā)，準(zhǔn)確厘清洗錢罪和傳統(tǒng)贓物罪的界限，回歸第312條傳統(tǒng)贓物罪的含義，同時(shí)也需要順應(yīng)《巴勒莫公約》的倡議，“尋求最為廣泛的上游犯罪”，逐步將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)張至所有犯罪行為，甚至嚴(yán)重的行政違法行為，通過上游犯罪的普遍化，大大降低洗錢罪主觀明知的證明難度，有利于打擊專業(yè)化的洗錢團(tuán)伙，提升反洗錢工作的成效。

洗錢的治理不能僅簡單地依賴于法律及司法解釋的進(jìn)一步完善，更有賴于各司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)洗錢罪的本質(zhì)和特質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)要改變重上游犯罪輕下游犯罪的觀念，在辦理上游犯罪的過程，加大對(duì)公安機(jī)關(guān)的引導(dǎo)偵查，加強(qiáng)對(duì)下游洗錢犯罪的偵查，逐步提高洗錢罪的適用率和打擊效果。

洗錢的治理也不能僅依賴于刑事犯罪打擊，還依賴于金融機(jī)構(gòu)、行政主管部門建立科學(xué)的預(yù)防機(jī)制，還有賴于將反洗錢法真正貫徹落實(shí)到位，實(shí)現(xiàn)行政與刑事無縫銜接，提升反洗錢工作的合力，提高反洗錢工作的成效，發(fā)揮刑法準(zhǔn)確打擊和治理洗錢犯罪的功效。