周丹

摘 要：隨著現(xiàn)代國際法的發(fā)展，禁止反言原則在解決國家領(lǐng)土爭端、海洋劃界、國籍關(guān)系和外交保護(hù)等問題方面發(fā)揮著越來越重要的作用，特別是在國際法院和國際仲裁中的運用更是促進(jìn)了國際法學(xué)界對該理論的研究。然而，禁止反言原則在國際法中究竟屬于一般法律原則還是國際習(xí)慣則一直沒有一個準(zhǔn)確的規(guī)定，本文中，筆者試圖從分析禁止反言原則開始，嘗試對其做一個淺薄的界定。

關(guān)鍵詞：禁止反言;一般法律原則;國際習(xí)慣

一、禁止反言的概念

禁止反言在普通法中亦稱排除原則，是指基于一方由于其自身的行為使之不得主張有損他方的權(quán)利，他方有權(quán)信賴這種行為而行事，此時允諾方不得反悔。（若一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人之陳述產(chǎn)生依賴，則另一當(dāng)事人不得否定其先前的陳述。）簡單來說，就是不可以出爾反爾。i “禁止反言”最早產(chǎn)生于中世紀(jì)的英國，因為它具有“公平”、“正義”的特性而在衡平法中被廣泛適用，后來逐漸發(fā)展成為英美契約法中的一項重要原則。

隨著禁止反言原則在國際審判和國際仲裁案件中的頻繁運用，其在國際法中的地位顯得日益重要。然而當(dāng)前國際法領(lǐng)域?qū)狗囱缘囊?guī)定還處在起步階段， 所出現(xiàn)的概念要么借用了英美法系國家國內(nèi)法的一些規(guī)定，ii要么就是比較繁瑣的敘述，不能稱其為定義。后來我國國際法學(xué)者張衛(wèi)彬?qū)@一規(guī)定進(jìn)行了歸納，他認(rèn)為：禁止反言一般是指一方在作出或同意一個特別聲明以后，另一方有權(quán)信賴這種行為并且認(rèn)為它的這種立場不會改變，同時確信在采取相應(yīng)的行動時其利益不會受到損害。筆者認(rèn)為，該定義雖然在責(zé)任分配方面缺少規(guī)定，但它比較全面的反應(yīng)了這一概念的本質(zhì)，具有非常重要的意義。

鮑威特教授曾通過對國內(nèi)法原則的類比，并且通過參考國際法庭的判決提出了禁止反言的基本要素：第一，有關(guān)方面對相關(guān)事實進(jìn)行了清清楚楚、毫不含糊的陳述;第二，作出這一陳述必須是自愿的、無條件的，而且是經(jīng)過授權(quán)的;第三，相關(guān)各方的確真心實意地相信該陳述，而且結(jié)果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。綜合其他文章的觀點，這一版對禁止反言的構(gòu)成要素的表述更準(zhǔn)確一些：第一，有關(guān)方面對相關(guān)事實進(jìn)行了清清楚楚、毫不含糊的陳述，且這一陳述得到了相對方明示或默示的認(rèn)可;第二，作出這一陳述必須是自愿的且經(jīng)過授權(quán)的;第三，相對各方的確真心實意地相信該陳述，而且結(jié)果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。

二、禁止反言的國際發(fā)展

在中世紀(jì)的英國，以“公平”、“正義”為本質(zhì)的衡平法發(fā)展出最早的禁止反言原則，它是英美法系一個十分重要的概念，其產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是善意的原則、一致的原則以及正義的原則，并且在其發(fā)展的過程中，內(nèi)容也不斷被補充和豐富，iii其中，允諾禁反言是一個典型代表。其產(chǎn)生之初僅作為“約因”或“對價”的替代，與棄權(quán)共同發(fā)展起來的。早在15世紀(jì)，英國大法官在審理案件的過程中就形成了較為一致的看法：如果允諾人致使受允諾人改變了其地位，則允諾人有道德上的義務(wù)去履行其允諾。但由于受到當(dāng)時“對價”理論的嚴(yán)格限制，這一理論曾一度出現(xiàn)偏差，直到1947年英國的丹寧勛爵大法官審理的“高樹案”（high trees）才把這一偏差徹底扭轉(zhuǎn)過來，他在該案的判決中第一次正式賦予了沒有對價的允諾以法律上的約束力。由此可見，允諾禁反言制度的確立不僅對英國合同法的結(jié)構(gòu)或觀念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而且也對傳統(tǒng)契約法中的棄權(quán)觀念產(chǎn)生了巨大的沖擊。

在1932年《合同法重述》及20世紀(jì)30年代興起的信賴?yán)鎸W(xué)說及信賴?yán)碚摰耐苿酉?，禁止反言原則的適用范圍不斷擴大，并在20世紀(jì)50、60年代發(fā)展成為美國合同法的主流原則。在1981年的《合同法重述（第二版）》第90條第一款將“允諾禁反言規(guī)則”進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。20世紀(jì)80年代后期，允諾禁反言規(guī)則在美國的發(fā)展遇到了一定的阻力，但是該原則追求公平的實質(zhì)已被大多數(shù)國家所接受，并在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》關(guān)于要約撤銷的規(guī)定中得以體現(xiàn)。

由此可見，禁止反言原則最早產(chǎn)生于英美法系的國內(nèi)法，但從20世紀(jì)20、30年代開始運用于國際法領(lǐng)域的具體案件中，近現(xiàn)代它的適用范圍已經(jīng)拓展至國際公法、國際私法等領(lǐng)域。就具體適用領(lǐng)域而言，禁止反言原則在解決領(lǐng)土爭端、國籍問題、外交保護(hù)以及海洋劃界問題等領(lǐng)域已為國際社會所認(rèn)可，特別是在國際法院判決和國際仲裁裁決的典型案例的運用中，更是充分使得禁止反言在國際法領(lǐng)域被接受和承認(rèn)。國際法上的禁反言原則產(chǎn)生的首要基礎(chǔ)是善意原則（good faith） iv，要求一國不得采取與先前表示不一致的行為從而損害另一國利益;其次是一致原則（consistency），由于國際社會不存在一個超國家政府，保持國家行為一致性對于維護(hù)國際社會的穩(wěn)定就顯得尤為重要。

三、禁止反言的理論基礎(chǔ)

首先，在衡平法中，禁止反言作為一種學(xué)說產(chǎn)生之初就是為了避免不公平的結(jié)果而發(fā)生，而衡平法的基本準(zhǔn)則就是為了追求公平。張衛(wèi)彬教授認(rèn)為，在普通法中公平是貫穿始終的內(nèi)核，是適用該原則的大前提，同時也是其靈魂所在。他同時還把禁止反言作為實現(xiàn)公平的一種形式。v正如伊恩·布朗利教授所認(rèn)為的，法庭會利用禁止反言來解決模棱兩可的問題，并且將其視為公平與正義的原則，其內(nèi)容可以被一些其他原則所吸收。傅崐成教授在其所羅列的海洋劃界需要考慮的衡平因素時亦把禁止反言包括在內(nèi)。

其次，誠實信用原則“要求人們在市場活動中，講究信用，烙守信用，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益?！?vi因此該原則最大的特點就是希望用一種道德準(zhǔn)則的信用標(biāo)準(zhǔn)去約束人們的行為。在英美法系，禁止反言不僅要求民事活動中當(dāng)事人應(yīng)該烙守信用，而且還要對自己的不履行誠信的后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以可以說，禁止反言是對誠實信用原則在司法實踐中的發(fā)展和適用范圍的拓展。

再次，與締約過失理論相比，締約過失理論產(chǎn)生之初是為了彌補在締約過程中因一方過失致合同不能成立或無效時，給對方所受損失進(jìn)行彌補的法律救濟(jì)手段。而禁止反言正如我們前文所提到的，它在很大程度上是為了彌補英美契約法對價理論所留下的空白，兩者均以誠信原則為基礎(chǔ)盡可能地保護(hù)當(dāng)事人在締約過程中的信賴?yán)?，但區(qū)別也有很多。締約過失運用的是過錯歸責(zé)原則，而禁止反言包含的則是無過錯歸責(zé)原則，也就是說締約過失比禁止反言歸責(zé)原則要嚴(yán)格，禁止反言對當(dāng)事人的保護(hù)力度要更大;締約過失是法律明文規(guī)定才可為，而禁止反言則給法官很大的自由裁量權(quán)，所以對于公平的實現(xiàn)更有利;在締約過失中主要采取的救濟(jì)手段是損失賠償，而禁止反言則可以根據(jù)公平正義的原則強制執(zhí)行承諾。綜合來看，禁止反言無論從對當(dāng)事人利益的保護(hù)還是公平正義的體現(xiàn)都可以看作是締約過失的補充和完善。

四、一般法律原則與國際習(xí)慣的比較

（一）國際法的淵源的規(guī)定

國際法的淵源就是指的國際法的外延，一般包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則，這是由《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定的，國際法院對于陳述各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：“（子）不論普通或特別國際協(xié)定，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者?！边@條被學(xué)者普遍承認(rèn)為是對國際法的淵源的權(quán)威性聲明。

（二）國際習(xí)慣

國際習(xí)慣法應(yīng)該是國際法比較古老的淵源，對于國際習(xí)慣，最經(jīng)典的定義莫過于“長期使用的不成文法”。按照勞特派特修訂版的《奧本海國際法》的觀點：“如果某種行為的一種明顯和繼續(xù)的慣行是在這種行為按照國際法是必需和正當(dāng)?shù)倪@個信念下形成的，國際法學(xué)者就說這是習(xí)慣?！背酥猓荃喩淌谝矠榱?xí)慣下了傳統(tǒng)定義，概括地說：慣例（即習(xí)慣）是各國的一般實踐被接受為法律的。

大多數(shù)國際法學(xué)者都承認(rèn)，慣例要成為國際習(xí)慣必須具備一些條件，這些條件是：時間性、連續(xù)性、一般性……符合以上條件的慣例是作為國際法淵源的國際習(xí)慣的一個前提。作為國際習(xí)慣的慣例，除此之外必須具備另一個要件，即《國際法院規(guī)約》第38條第2款所指明的“經(jīng)接受為法律者”，也就是通常所說的“法律卻念”vii。實際上，根據(jù)勞特派特對國際常設(shè)法院和國際法院所作的判決和咨詢意見中涉及的一般法律原則的列舉，比如：“當(dāng)事者不得自己審判”、“權(quán)力濫用”、“違反約定就有賠償?shù)牧x務(wù)”等等以及莫斯勒列舉的“一般承認(rèn)的國內(nèi)法原則”viii，可以看出適用的一般法律原則是 “眾所周知”或被“普遍承認(rèn)”的原則。同樣地，國際法院適用的作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣。

（三）一般法律原則

一般法律原則最早可以追溯到中世紀(jì)，那時候國際仲裁法庭便有適用一般法律原則的先例了。1899年和1907年的兩次海牙會議上，各國法學(xué)家們開始關(guān)注建立在比較法意義上的、各國所普遍具有的一般法律原則。等到了1920年，《國際常設(shè)法院規(guī)約》才第一次把一般法律原則作為裁判引用的依據(jù)。

再看《國際法院規(guī)約》第38條（寅）項，其中的“文明各國所承認(rèn)”與習(xí)慣的“經(jīng)接受為法律”有異曲同工之妙。只是一般法律原則的承認(rèn)更多的體現(xiàn)為在國內(nèi)法中加以規(guī)定，而慣例的接受是表現(xiàn)于各國的實踐也包括國際法院和國際仲裁中的運用，即“不反對”或者“加以遵循”?？傊?，一般法律原則與國際習(xí)慣的形成都是需要國家的普遍認(rèn)可。當(dāng)然，對于一般法律原則的承認(rèn)，除了在國內(nèi)法中加以規(guī)定，各國也可以通過條約和習(xí)慣作出明示或默示的承認(rèn)，這一部分的一般法律原則可以說是已經(jīng)融入了條約和習(xí)慣，不再特別討論。

（四）兩者比較

同為國際法的淵源，學(xué)界對于國際習(xí)慣和一般法律原則的區(qū)別討論一直沒有停歇，所以明確其區(qū)別所在是很有必要的。筆者認(rèn)為總結(jié)而言為以下幾個方面：

1.概念不同

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條對這兩個術(shù)語的定義，國際習(xí)慣法可以概括為“通例+接受”，一般法律原則可以概括為“一般原則+承認(rèn)”。“接受”和“承認(rèn)”，二者并無實質(zhì)性區(qū)別。通例更多地表示為國際法上習(xí)慣、慣常的做法;而根據(jù)上述說法，一般原則是國內(nèi)法上的一般性原則，即通例著眼于國家與國家之間的交往，而一般原則是指國內(nèi)法上通常的原則。通例與一般原則立足于國內(nèi)與國際兩個層面，二者互補，方顯全面。

2.內(nèi)容不同

也可以說是來源不同，國際習(xí)慣本身是一種國際法規(guī)范，而一般法律原則來源于各國的國內(nèi)法律體系，它實質(zhì)上是各國的國內(nèi)法規(guī)定，只是賦予了國際法規(guī)范的效力。

3.確定國際法規(guī)范存在的方式不同

一般法律原則通過查明各國國內(nèi)法規(guī)共同的法律原則，其過程更多是一種對比相似度的過程。因此，可以說國際法庭在適用一般法律原則時，只是發(fā)現(xiàn)了潛在的規(guī)則，而并沒有創(chuàng)立新的規(guī)則。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，雖然國際法院或法庭在不少案件中援引過一般法律原則，但從判決意見中可以發(fā)現(xiàn)，對于法院是如何知曉某一原則是文明國家所公認(rèn)的這一問題難以定論。而確認(rèn)國際習(xí)慣法規(guī)則，必須尋找國際法的依據(jù)，就需要考查通例形成的物質(zhì)要素。這種通例需要滿足時間要素、數(shù)量要素和行為要素，即通例從出現(xiàn)到發(fā)展成為國際習(xí)慣需要一定時間、一定量的國際實踐，以及國家實踐的統(tǒng)一性。

4.各國承認(rèn)的方式不同

由于各國的國內(nèi)法律是各國國家意志的體現(xiàn)，各國對自己的法律體系的“承認(rèn)”已經(jīng)體現(xiàn)在其國內(nèi)法律規(guī)定中，并依據(jù)法律體系進(jìn)行司法實踐。因此，一般法律原則的確認(rèn)不需要各國另作表示。國際習(xí)慣的形成還需要符合“心理因素”，即各國在實踐中逐步認(rèn)為其重復(fù)的實踐是由于心理上的接受，但是“心理因素”的存在與否是非常難以證明的事情，這會關(guān)系到許多法律因素和政治因素。所以，國際法院在確定了物質(zhì)因素后，通常推定國家存在“心理因素”。

綜上所述，再結(jié)合常設(shè)國際法院和國際法院的案例，包括1929年的塞爾維亞貸款案、1933年的東格陵蘭島案、英挪漁業(yè)案、1962年的隆端寺案ix以及1974年的核試驗案，法官對于禁止反言原則的選擇首先是基于國內(nèi)法的規(guī)定，要收集歸納各主要國家的國內(nèi)法制度，在對比比較的基礎(chǔ)上，從中抽象出最普遍的規(guī)律，以此作為判案之依據(jù)。在這種情形下，說明一般法律原則是存在于各國國內(nèi)法體系中的“共性”，其內(nèi)容也是相對確定的。

五、結(jié)論

經(jīng)過長期的發(fā)展，禁反言原則已成為公認(rèn)的國際法規(guī)則，盡管是從英美法中演化出來，然而禁止反言的理論基礎(chǔ)和發(fā)展過程具有自身的特點，以至于不能簡單的放在衡平法中討論，同時還在國際法上發(fā)揮著愈大的作用，但是由于法律性質(zhì)的不確定性，在適用過程中仍存在著不便。在本文中，僅僅就討論其法律性質(zhì)而言，筆者通過比較法等的探索發(fā)現(xiàn)，無論是國際法院等的判例來講還是從學(xué)者的研究結(jié)果而言，都充分肯定禁止反言原則屬于國際法上的一般法律原則。但西方一些國際法學(xué)家也明確地提出，國際法院和國際常設(shè)法院，只是在個別案件中和反對意見中適用一般法律原則，很少在正式判決中適用一般法律原則。x具體到禁止反言，筆者認(rèn)為這其中大一部分是因為國際法院和仲裁法庭對禁止反言規(guī)定的不明確和不細(xì)致造成的。筆者也能看到，禁止反言原則作為一般法律原則缺乏書面聲明，使得爭議增加，但是使其成為一般法律原則是恰當(dāng)?shù)?，有益于案件審理的，同時也有利于禁止反言原則在案件審理中的謹(jǐn)慎適用。

注釋：

i 、i i 張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008（1），p 68.

iii張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008（1），p 68 -p71.

iv Mac Gibbon， Estoppel in International Law，7INT’LANDCOMP.L.Q.468，477（1958）.

v 張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J].常熟理工學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008 （1） ， p68-p71.

vi 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社.1992年版，p80.

vii王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學(xué)出版社.1998，p 21.

viii陳斌彬.略論國際法上一般法律原則認(rèn)識的幾個誤區(qū)——兼與羅國強博士商榷[J].華僑大學(xué)學(xué)報（ 哲學(xué)社會科學(xué)版） ，2012（ 4），p70 -p77.

ix婁衛(wèi)陽.一般法律原則的國際法淵源定位[J].新余學(xué)院學(xué)報，2019，24（02）：59-62.

xInternational Law （Cases and Materials）， second edition， by Louis Henkin， Richard C. Pugh， Oscar Schachter，Hans Smith， published by West Publishing Co，1991，p91，128.