左石莉

摘 要：履行費用過高作為排除非金錢債務強制履行的一種情形，規(guī)定于《民法典》第580條第1款第2項中，該條文寥寥數字，解釋空間極大，而我國立法與司法實踐均未對該規(guī)則的適用提供明晰的標準，我國奉行強制履行原則，所以應當借鑒大陸法系國家成熟立法，對該規(guī)則的適用進行解釋，明晰履行費用范圍、確定比較對象、在個案中衡量過高標準。履行費用過高規(guī)則是一種需要債務人主張的履行抗辯權。

關鍵詞：給付不能;履行費用過高;履行強制

一、問題的提出

法律對當事人的保護不僅體現于對有效的契約內容的保護，更體現于在合同的繼續(xù)履行出現障礙的時候，法律予以充分的救濟，給付不能就是一個具有特色的法律歸責，它就可以消滅債務人的實際履行義務，使當事人從合同的實際履行義務的羈絆中掙脫。給付不能，也就是我們通常所說的履行不能，是指作為債之客體的給付不可能的狀態(tài)。給付不能作為一個法律概念，不是單純指物理上不能，而是依一般社會觀念或交易觀念，不能期待債務人實際履行債務。i給付不能存在著多種類型，《民法典》第580條第一款第2項將履行費用過高作為了給付不能的一種典型情形，但是該條文僅僅只規(guī)定履行費用過高作為排除非金錢債務實際履行的一種情形，何為履行費用過高，根據該條的內容無法得出判斷的標準，由此導致了理論分歧及司法實踐的混亂。

二、困境及爭議

（一）解釋中的困境

《民法典》580條第1款第2項關于履行費用過高，僅規(guī)定了“履行費用過高”這六個字，依文義解釋就是指債務人為了履行其所負擔的債務，需承擔不合理的費用，在缺乏比較對象的情況下，其內涵相當的廣泛，哪些費用屬于履行費用？與誰進行比較，是債務人的履行利益還是債權人的履行利益，亦或者是在正常情況下債務人的履行費用？過高的標準在哪里，超出百分之多少算過高？所以580條關于履行費用的規(guī)定，言簡不意賅，存在非常大的解釋空間，通過文義解釋無法得知其具體內涵。

關于“履行費用”的規(guī)定還見于《民法典》第511 條、第550條，以及最高人民法院在印發(fā)的《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見（二）》 ii中也提及履行費用，但這些規(guī)定都僅僅是提及了“履行費用”四個字，并無進一步的解釋，且這些規(guī)定與給付不能制度無涉?！睹穹ǖ洹?80條的規(guī)定來源于《合同法》第110條，除前所述，相關司法解釋并無關于履行費用的具體規(guī)定，這就導致體系解釋無路可走。

全國人大常委會法制工作委員會對《合同法》110 條的解釋幾乎是照抄了110條的原文，并未對何為履行費用過高做出規(guī)定iii，由此，立法解釋也無路可走。

（二）學說爭議

關于如何確定履行費用過高，理論界主要有三種觀點：

觀點一：從經濟分析的角度出發(fā)，從整體上把握履行費用過高標準問題，其根本的出發(fā)點是“經濟效率”，即如果合同的繼續(xù)履行所要付出的履約成本遠大于履行合同所創(chuàng)收的利益，那這就是不經濟的，所以該學說從整體上比較履行費用與合同雙方履行利益之間是否出現極不平衡的現象。履行費用過高就是指在權衡債權人和債務人的履行利益之后出現了明顯的不效率。iv

觀點二：債務人利益說，比較典型的是王利明教授關于履行費用過高的認定之論述，他指出應當比較履行費用與債務人的履行利益——通常為合同的對價——之間是否極不平衡，除了考慮經濟因素，如果履行時間過長，也不適合強制履行。v基于該觀點，有學者進一步指出，債權人的收益和債務人的履行成本之間的不對等也應當作為考量標準。vi

觀點三：債權人利益說，該說主張應當將履行費用與債權人的履行收益進行比較，韓世遠老師指出履行費用過高的比較標準可以有二，既可以與另一種補救措施所需的費用相比（相對的不合理），也可以與債權人通過特定的履行獲得的利益相比（絕對的不合理）。vii

這三種學說之間差異很大，沒有哪一種學說在我國成為通說，《民法典》580條第1款第2項第2種情形的適用規(guī)則，有待進一步的明確。

三、借鑒對象的選擇

我國在立法過程中大量的借鑒了兩大法系主要國家立法，在國內立法、司法實踐及理論界無法提供明晰的規(guī)定的時候，我們就需要嘗試借鑒比較法例結合我國實踐進行解釋，力圖明晰我國履行費用過高之規(guī)則。在借鑒之前需要解決一個前提性的問題——應當借鑒英美法的有關規(guī)定還是大陸法系的有關規(guī)定，這一前提十分的重要，因為大陸法系與英美法系關于給付不能的規(guī)定完全是兩種不同的模式。

（一）兩大法系的差異

在英美法系中實際履行需要頒發(fā)實際履行令，不作為的義務則需要頒發(fā)禁制令，英美法系并不承認實際履行的優(yōu)先性，因為英美法系中的違約救濟是從侵權中發(fā)展出來的，而侵權以損害賠償為原則。英美法中的實際履行，系一項（例外的、法官自由裁量的）衡平救濟措施，以違約為前提。通常只有在損害賠償不足以填補債權人的損害時，方得訴諸實際履行，這一點通過《國際商事合同通則》第7.2.2條，以及《美國統(tǒng)一商法典》第2-716條中都有所反映。相比較而言，歐陸法系以履行強制為原則，以損害賠償為例外，諸如德國（德國民法典未設明文，理由是履行強制是契約信守應有之義）、奧地利、荷蘭等國均肯認之。

歐陸法系下的給付不能，意義重大，因為請求權的可實現性是普遍的;而在英美法下，給付不能只有在要求實際履行的的情形下，才具有意義。厘定中國法下的給付不能，應以判斷是否存在履行強制為前提，而履行強制的核心意義，在于請求權本身的可實現性。

（二）中國法是否奉行履行強制

1.從體系解釋入手

《民法典》465條的規(guī)定“依法成立的合同受法律保護”是具有解讀出請求權具有可執(zhí)行性的可能的，合同成立，合同便以權利義務為內容，權利則以請求權為主，法律要對合同進行保護，便自然是要對合同內容中的請求權進行保護，而保護的最佳手段便是賦予請求權以可訴性、可強制執(zhí)行性。

《民法典》第9章對消滅時效做出了規(guī)定，可見消滅時效屬于實體法內容，時效期間經過，請求權便不具有可強制執(zhí)行性了，所以從體系上講，請求權具有可強制執(zhí)行性應當是邏輯自洽的結果。

2.從立法過程入手

《民法典》580條第1款的規(guī)定來源于《合同法》第110條，而《合同法》110條的規(guī)定參照的是《國際商事合同通則》第7.2.2條，不同之處在于，我國在對該條參照時，去掉了該條（c）項規(guī)定的內容，該條（c）項是是關于替代交易的規(guī)定，英美法將替代交易作為排除實際履行的理由存在，導致的結果是大量實際履行請求，尤其是標的物為種類物之情形，轉化為損害賠償，實際履行這一違約救濟的適用范圍因此而變得十分狹窄，而我國在借鑒過程中刪除了（c）項，由此可以看到我國關于實際履行態(tài)度應當更接近于大陸法系國家的規(guī)定。viii

四、履行費用過高的判斷標準

（一）履行費用范圍的確定

要確定履行費用是否過高，首先得確定履行費用得范圍，明晰哪些費用屬于履行費用。一般認為履行費用就是為了履行債務的必要開支，包括包裝費、運輸費、匯費、登記費、通知費等。ix而關于認定履行費用過高中的履行費用范圍，有學者提出其不僅限于金錢成本，還應當包括債務人所花費的時間、勞務等無形的不利益，即應包括債務人為了提供給付而付出的各種成本。x也有觀點認為該處的履行利益應當指的是債務人為了克服履行障礙而額外增加的費用，且不應當包括債務人本應負擔的無形的不利益。xi本文認為，確定履行費用的范圍應從以下幾個方面著手：

1.履行費用應為債務人一方履行費用

有相關判決指出履行費用應當包括雙方當事人為了履行合同所需付出的財力物力xii，筆者不同意此種觀點，理由在于，其一，由上述討論可知我國奉行履行強制為原則，《民法典》第580條第1款第2項的規(guī)定其實設定了一個門檻，即要在履行費用過高的情況下才會排除給付義務，若未達到“過高”，即未達“犧牲界限”，那額外的給付風險仍然停留在債務人處，他仍然要為實際履行，也就是說給付義務的排除僅僅在例外的情況下才是正當的，如果將債權人的履行合同的成本也劃入履行利益的范圍，則會大大提升履行費用過高規(guī)則的適用率，與我國奉行履行強制原則的理念是不相符的。其二，履行費用過高規(guī)則重點在于為債務人提供抗辯，其重點應在于出現履行障礙的時候，債務人單方為了克服履行障礙而需付出的額外費用。

2.應包含時間、勞務等無形的利益

金錢無疑是首先要考慮的，時間與勞務也應是必須考量的因素，債務人為了履行義務，如交付標的物，或者辦理手續(xù)等付出的時間、勞務，因不同案件而有不同。這些無形利益應當在衡量之后納入履行費用，衡量的方式應當是將其金錢化，金錢化時可以以債務人自愿放棄該時間時所能獲得的對價為標準xiii，究竟獲得多少對價，應結合具體案件以及當事人的具體情況進行衡量。

3.應排除債務人對給付障礙負責情況下所付出的費用

如果債務人對給付不能有過錯，則他必須進行更大的努力，如果出賣人有過錯的將本應交付給買受人的物轉賣并交付給第三人，則他不能以第三人所要的價格大大超出市場價額為由而逃脫給付義務xiv，如果將這部分費用也納入履行費用的范圍，實在不利于維持契約嚴守原則的理念。

（二）過高的比較對象：債權人的給付利益

通過前述可知，我們對過高的比較對象并無定論，有認為應當與債權人的給付利益相比，有認為應當與債務人的給付利益相比，亦有觀點認為應當與雙方當事人的的給付利益合并計算進行比較。

基于前述對履行費用的確定，本文將其限制在債務人一方為了克服給付障礙所付出的費用，首先本文認為其比較對象不應當是雙方當事人的履行利益之和。究應以債務人或債權人的履行利益為比較的對象，德國有學者有學者提出了兩者的區(qū)別，指出履行費用過高，應當是履行費用與債權人的給付利益相比過高，本文認為有借鑒意義。

德國關于給付不能的規(guī)定見于《德國民法典》第275條，該條第2款通常被翻譯為實際履行不能，該規(guī)定便是我們所說的履行費用過高，實際履行不能與給付與對待給付價值關系的變動的不可期待性有一定的相似之處，但是兩者是不相同的，前者是實際履行不能，應當適用275條第2款，后者將履行費用與債務人的給付利益進行比較，要校驗的是給付所必要的花費是否與對待給付請求權不成比例，應當適用《德國民法典》第313條的交易基礎障礙——也就是我們所說的情勢變更——的規(guī)則，而不是履行費用過高的規(guī)則。xv

關于“過高”的相類似的判斷還見于顯失公平、提存費用過高、違約金過高的情形中，其中與《民法典》第580條第1款第2項第2種情形中的過高在功能上相類的應當是提存費用過高的情形，它與我們所說的履行費用過高，都發(fā)生在合同的履行階段，若標的物提存費用過高，則對標的物進行拍賣或變賣，提存價款，由提存原物轉化為了提存價款，在適用履行費用過高的規(guī)則之后，則由履行原給付義務轉為了損害賠償，兩者的功能極其相似，而在判斷提存費用過高時則是將提存費用與提存的標的物價值進行比較，提存費用時我們所說的履行費用的一部分，標的物價值是我們所說的債權人的給付利益的一部分，相似的功能作相似的處理，那么履行費用是否過高，應當將債務人的履行費用與債權人的給付利益進行比較。

（三）“過高”的判斷思路——個案衡量

關于“過高”的判斷，我國司法實踐中的并沒有形成統(tǒng)一的標準，為個案衡量，比較法也沒有形成統(tǒng)一的標準，德國學說認為以給付義務的排除僅僅在例外情況下才是正當的為指導原則，根據債務關系的內容及誠實信用原則，在個案中進行利益衡量，在履行請求權人有陷入濫用權利之虞時方能排除履行。xvi

前述履行費用過高與提存費用過高在功能上具有相似性，但是關于何為提存費用過高，并沒有明確的法律規(guī)定。有學者指出《德國民法典》雖然沒有提供一個明確的判斷標準，但是德國《帕蘭特民法典評注》在對《德國民法典》第 138 條第 2 款中的“明顯不相當的財產利益”進行解釋時，認為超過市場價值的 100% 就構成突出的不對等之費用，德國有權威判例支持類推該規(guī)則到第 275 條 2 款的認定之中，這一類推適用的思路對我們有很大的借鑒意義同理我們可以借鑒合同法司法解釋（二）中有關“明顯不合理的高價”的規(guī)定，以此為判斷，則在債務人的履行費用超出債權人履行利益的130%的時候即為履行費用過高。xvii這一論斷自然為我們提供了較為清晰明確的標準，尤其是在履行費用與債權人的履行利益都可金錢化的情況下，操作會簡單方便。

（四）直接法律效果

適用履行費用過高規(guī)則最直接的效果應當是履行請求權的排除，關鍵問題在于該規(guī)則是自動適用，還是需要債務人進行主張，本文認為該規(guī)則是賦予債務人以抗辯權，需要債務人進行積極的主張?！睹穹ǖ洹?80條第1款第1項所規(guī)定的事實上或法律上不能，因為此時請求履行已經沒有意義，的的確確已經不可能履行，因此這里應解釋為自動適用，無需債務人進行主張。但580條第2款第2項所規(guī)定的履行費用過高的情形，其履行在還是“可能的”，只是不具有可期待性，因此應當給予債務人以選擇權，畢竟所負擔的債務是否已經超出了債的內容，首先是債務人自己的事情。xviii

原給付義務的喪失不是適用給付不能規(guī)則唯一的法律效果，其還會產生損害賠償的法律效果，但究竟如何賠償以及與其他制度產生法律效果有何異同，不在本文的討論范圍之內。

注釋：

i 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2018年第4版，第522頁。

ii 最高人民法院印發(fā)《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見（二）》的通知。

iii 胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社 2013年版，第182頁。

iv 陳奇?zhèn)ィ骸逗贤瑢嶋H履行與損害賠償制度的經濟學思考》，載《河北法學》2006年第4期。

v 王利明：《合同法研究》（第2卷第3版），中國人民大學出版社 2015年版，第601頁。

vi 王洪亮：《我國給付不能制度體系之考察》，載《法律科學》2007 年第5期。

vii 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第770頁。

viii 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

ix 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第359頁。

x 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

xi 劉洋：《“履行費用過高”作為排除履行請求權的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》，載《政治與法律》2018年第2期。

xii 參見《最高人民法院公報》2006年第6期。

xiii 劉洋：《“履行費用過高”作為排除履行請求權的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》，載《政治與法律》2018年第2期。

xiv [德]迪科爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版第170頁。

xv 同上注，第171—172頁。

xvi 同上注，第170頁。

xvii 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

xviii 杜景林：《德國債法總則新論》，法律出版社2011年版，第190頁。