陳珊珊

《刑法修正案(十一)》針對某些特定行為類型規(guī)定了新的罪名，這些行為類型在修法之前已有罪名進行規(guī)制，修法之后，新罪名與舊罪名之間形成了一定的歷史性或內(nèi)在性的關(guān)聯(lián)。(1)參見曹堅：《實質(zhì)化界分關(guān)聯(lián)性輕重罪》，載《檢察日報》2021年4月14日。具體而言，這種關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)為新罪所確立的罪行，在刑法原有體系或司法解釋中是有舊罪名能夠加以適用的，新罪名增加之后，舊罪名對新罪名仍有補充適用效果，但是又不能完全成立特別法條與一般法條的競合關(guān)系，典型如新增設(shè)的襲警罪與原有的妨害公務(wù)罪。新罪名適用的意義及邊界，關(guān)聯(lián)性罪名之間的具體適用關(guān)系，特定行為類型在舊法適用中出現(xiàn)的難題是否因為新罪名的確立而得以解決等這些問題，學(xué)界眾說紛紜，本文亦希望通過對這些關(guān)聯(lián)性罪名實務(wù)適用上的梳理，對上述問題的澄清作出些許努力。

一、 新增關(guān)聯(lián)性罪名的具體定型

《刑法修正案(十一)》新增了17個罪名，但不是所有新增罪名都屬于本文所稱關(guān)聯(lián)性罪名，如新增的第280條之二(冒名頂替罪)就與原刑法分則中的其他罪名沒有關(guān)聯(lián)性，而且有些新增罪名也并不因為是在某條之后增加一條，成為某某條之一或之二，而自然與前法條構(gòu)成關(guān)聯(lián)性，如新增第134條之一與第134條(危險作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪)，在危險作業(yè)罪出臺之前，其罪狀描述的行為并不能適用重大責(zé)任事故罪，因為后者只能是結(jié)果犯，所以，二者也不屬于本文所討論的關(guān)聯(lián)性。本文所界定的關(guān)聯(lián)性罪名具體分布，如表1所示。

表1 關(guān)聯(lián)性罪名

其他新增11個罪名，新增第134條之一與第134條(危險作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪)、新增第142條之一與第141條、第142條(妨害藥品管理罪與生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪)、新增第219條之一與第219條(為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪與侵犯商業(yè)秘密罪)、新增第236條之一與第236條(負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪與強奸罪)、新增第280條之二與第280條之一(冒名頂替罪與使用虛假身份證件、盜用身份證件罪)、新增第334之一與第334條(非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪與非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪)、新增336條之一與第336條(非法植入基因編輯、克隆胚胎罪與非法行醫(yī)罪)、新增第341條第3款與第341條前兩款(非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪)、新增第342條之一與第342條(破壞自然保護地罪與非法占用農(nóng)用地罪)、新增第344條之一與第344條(非法引進、釋放丟棄外來入侵物種罪與危害國家重點保護植物罪)、新增第355條之一與第355條(妨害興奮劑管理罪與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪)則不屬于本文所認(rèn)為的關(guān)聯(lián)性罪名。因為從罪狀的描述上觀察，新罪名與舊罪名之間不僅在構(gòu)成要件要素上存大重大差別，而且行為類型在修法之前并無舊罪名的適用空間，故而在罪名的適用上邊界清晰，不易造成混淆。

在具體實務(wù)適用方面，根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的2021年上半年全國檢察機關(guān)辦案數(shù)據(jù)顯示，《刑法修正案(十一)》新增的罪名中，已經(jīng)提起公訴2 085人，其中人數(shù)較多的罪名有襲警罪1 444人，催收非法債務(wù)罪307人，高空拋物罪108人，危險作業(yè)罪99人，妨害安全駕駛罪88人。(2)參見最高檢發(fā)布上半年全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，載“最高人民檢察院官網(wǎng)”，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202107/t20210725_516368.shtml#1，最后訪問日期：2021年7月26日。顯然相對于其他新增罪名而言，關(guān)聯(lián)性罪名的適用率更高、更具有集中性。(3)限于篇幅，本文集中討論襲警罪、妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的適用。在具體刑罰處遇上，襲警罪的刑罰處遇要重于原來的妨害公務(wù)罪，而妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪都要輕于原有罪名，因而將其分為關(guān)聯(lián)性重罪與關(guān)聯(lián)性輕罪分別進行討論。

二、 新增關(guān)聯(lián)性重罪(襲警罪)的適用分析

(一) 襲警罪罪名獨立的原因分析

本次襲警罪罪名的確立比較特別，是唯一新增的關(guān)聯(lián)性重罪。對于單獨設(shè)立襲警罪的訴求，根據(jù)可查閱到的文獻，可追溯到2004年，彼時即有全國人大代表如此呼吁，直到2015年《刑法修正案(九)》才將暴力襲擊警察的行為單列一款，作為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)，本次修法則徹底在罪刑上都獨立于妨害公務(wù)罪。襲警罪的新增，有“從我國的社會現(xiàn)狀來看，人民警察占公職人員因公犧牲、負(fù)傷的絕大部分”(4)參見“公安部官網(wǎng)”，https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7678070&mtype=，最后訪問日期：2021年6月29日。的角度，或英美法系國家大多就襲警行為設(shè)立了獨立的罪名，“在借鑒國外警察權(quán)益保障的基礎(chǔ)上”，我國刑法也有必要增設(shè)這一罪名(5)參見譙冉、吳廣宇：《新時代維護警察執(zhí)法權(quán)威視閾下襲警入刑問題探析》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。的角度，來認(rèn)定襲警罪增設(shè)具有特別意義的論點，也有基于近10年來妨害公務(wù)的案件一直呈現(xiàn)逐步增多趨勢，而襲警類妨礙公務(wù)占妨害公務(wù)案件絕大多數(shù)的事實前提。(6)參見萬鳴華：《論襲警罪設(shè)立的必要性》，載《哈爾濱師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第6期。

以“人民警察占公職人員因公犧牲、負(fù)傷的絕大部分”的角度來認(rèn)定襲警罪增設(shè)的特別意義，邏輯上偏簡單。首先，因公犧牲與因執(zhí)法權(quán)受到挑釁而導(dǎo)致的傷亡是兩個不同概念，不能混同，因公犧牲很多并不能必然得出犧牲是在執(zhí)法過程中由執(zhí)法對象的行為造成的結(jié)果。其次，警察執(zhí)法受到挑釁頻率過高，不僅是因為警察的執(zhí)法頻率遠(yuǎn)高于其他國家機關(guān)單位，而且警察的工作內(nèi)容、工作對象也決定其受到的執(zhí)法質(zhì)疑會遠(yuǎn)高于其他執(zhí)法主體，換言之，警察的工作環(huán)境決定其面對非正常狀態(tài)的行為人的機會更高，所以發(fā)生沖突的機會也會更高，故而警察的職業(yè)性質(zhì)就決定其執(zhí)法必然受到更多挑戰(zhàn)，警察相對于其他執(zhí)法主體有更多犧牲的觀點不是在同等執(zhí)法前提下得出來的。

以英美法上有襲警罪的規(guī)定，應(yīng)該借鑒外國法的觀點同樣也是軟弱的。首先，我國的法律傳統(tǒng)在實體法上多是向大陸法系進行借鑒，對英美法的吸收非常罕見。對我們而言，大陸法系以德日為代表，而這兩國目前仍無單獨的襲警罪名。其次，由于美國民眾可以合法持槍，因此美國警察的執(zhí)法環(huán)境更為兇險，襲警行為重罰有一定的文化背景根基。最后，對一般民眾而言，相對于觸犯的罪名是妨害公務(wù)還是襲警，他們更在意的是刑罰的輕重。

對于襲警行為增多的事實，雖然也有學(xué)者質(zhì)疑暴力襲警行為頻繁發(fā)生的社會印象是因為新聞媒體的報道，存在以偏概全之嫌，(7)參見李永升、安軍宇：《暴力襲警行為法律性質(zhì)與內(nèi)涵的教義解讀》，載《海南大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2019年第1期。但僅以江蘇省為例，在“中國裁判文書網(wǎng)”上可查閱的妨害公務(wù)罪的判決書在2008年只有3件，2014年之前每年都不足100件，從2014年猛增至387件之后，此后每年都是以100件的增速遞增，2019年達到865件，考慮到疫情的因素，2020年也達到763件。再以上海市的數(shù)據(jù)為例，2014年1—11月妨害派出所民警、交警執(zhí)行公務(wù)的案件達到900件，占所有妨害公務(wù)罪的95.5%。(8)參見王勝：《論妨害公務(wù)罪的立法缺陷及制度完善——以上海市司法實踐為例》，載《上海法學(xué)研究》集刊2019年第20卷。雖然樣本數(shù)據(jù)有限，但仍然可以說明警察執(zhí)法權(quán)受到阻礙的事實的確日漸增多，并不是媒體報道的渲染。但是這樣的事實是否必然得出單獨設(shè)立襲警罪的必要性，理由恐怕仍有些單薄。襲警行為的增多這種現(xiàn)象，需要結(jié)合警察的工作特點進行全面考量。例如2016年3月上海公安系統(tǒng)開展全市性交通大整治，大批民警被派至街頭巷尾開展交通執(zhí)法，針對執(zhí)勤民警的妨害公務(wù)案件呈現(xiàn)“井噴式”增長，上海市妨害公務(wù)罪的判決書在2016年始無前例地達到1 639份，而平均年份基本穩(wěn)定在900份左右。換言之，警察的執(zhí)法頻率要遠(yuǎn)高于其他行政執(zhí)法部門，結(jié)果是執(zhí)法越頻繁，其可能受到的妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為就越多。

其實本次襲警罪罪名的獨立，是一個立法技術(shù)上的結(jié)果，是量刑規(guī)則變化使然，因為量刑上的立法升格超越了妨害公務(wù)罪的刑罰體系，不得不使之成為一個獨立罪名。另外從立法經(jīng)濟與立法沿革而言，也沒有必要將襲警罪設(shè)計成第277條之一，在原條款上進行完善是可取的。警察執(zhí)法因其工作性質(zhì)及工作特點決定了這種職業(yè)所受到了挑戰(zhàn)會遠(yuǎn)高于其他行業(yè)，但其本質(zhì)仍對公務(wù)的妨害，襲警行為作為妨害公務(wù)行為中最多的類型，原有的法定刑設(shè)計已不足以應(yīng)對新形勢下襲警行為所造成對法益的破壞，希望通過重罪設(shè)計形成立法威懾，從而達到一般預(yù)防與特別預(yù)防的效果。

(二) 襲警罪適用的特殊之處

截至2021年7月3日，在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“刑事案件”“襲警罪”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，共有124篇刑事判決書，筆者查閱了前60份，發(fā)現(xiàn)以下問題：第一，襲警罪與妨害公務(wù)罪在實務(wù)中的認(rèn)定和適用仍比較混亂，暴力及損害結(jié)果在兩罪之間進行區(qū)隔的界限比較混淆。如行為發(fā)生在2021年3月1日之前的，共有22份判決書，(9)分別是：(2021)湘0223刑初85號刑事判決書；(2021)魯0523刑初139號刑事判決書；(2021)吉0106刑初204號刑事判決書；(2021)冀0229刑初66號刑事判決書；(2021)川1322刑初59號刑事判決書；(2021)陜0428刑初31號刑事判決書；(2021)川1303刑初112號刑事判決書；(2021)皖1225刑初112號刑事判決書；(2021)川1421刑初132號刑事判決書；(2021)黔0121刑初71號刑事判決書；(2021)川1322刑初73號刑事判決書；(2021)蘇0722刑初120號刑事判決書；(2021)遼0112刑初142號刑事判決書；(2021)陜0116刑初307號刑事判決書；(2021)湘1228刑初54號刑事判決書；(2021)川1421刑初130號刑事判決書；(2021)黑0804刑初50號刑事判決書；(2021)皖0722刑初73號刑事判決書；(2021)豫1525刑初134號刑事判決書；(2021)蘇0804刑初86號刑事判決書；(2021)黔0201刑初74號刑事判決書；(2021)川1011刑初122號刑事判決書；(2021)冀0209刑初87號刑事判決書。這22份判決書中有8份判決書認(rèn)定是構(gòu)成襲警罪。其余行為是發(fā)生在2021年3月1日之后的38份判決書，但仍有3份判決書(10)分別是：(2021)蘇0581刑初659號刑事判決書；(2021)豫0928刑初297號刑事判決書；(2021)浙0703刑初122號刑事判決書。認(rèn)定成立妨害公務(wù)罪。另外，在判處襲警罪的42份判決書中，只有19份判決書提及造成警察輕微傷，而在18份認(rèn)定構(gòu)成妨害公務(wù)罪的判決書中有12份均造成輕微傷及以上的結(jié)果。第二，警察執(zhí)法與一般公職人員執(zhí)行公務(wù)具備不同的執(zhí)法環(huán)境前提，如在這60份判決書中，有25份判決書均提及行為人是在酒后或醉酒的狀態(tài)與處警警察發(fā)生摩擦。換言之，認(rèn)定襲警罪入罪的主觀方面是否應(yīng)將行為人的辨認(rèn)和控制能力減弱這樣的因素加以考慮。第三，襲警罪大量適用短期自由刑和實刑，如在判處襲警罪的42份判決書中，12份判決書適用的是拘役刑，即使是適用有期徒刑的判決，也以6個月為主，而且在絕大部分判決書都寫明被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，取得警察諒解的前提下，只有8份判決書適用緩刑。短期自由刑的弊端歷來受人詬病，不利于實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。

1. 襲警罪中的“暴力”理解

首先，襲警罪的暴力應(yīng)與妨害公務(wù)罪的暴力做不同的理解，以便對兩罪進行更好的區(qū)隔適用。如前所述，在設(shè)立單獨的襲警罪之前，實務(wù)中觸犯妨害公務(wù)罪的絕大多數(shù)判決都是對警察執(zhí)法的干擾，所以修法之后，妨害公務(wù)罪與襲警罪的適用界限究竟為何，二者是否構(gòu)成特別法條與一般法條的競合關(guān)系？本文認(rèn)為，二者不宜成立特別法條與一般法條的競合關(guān)系。法條競合的法律效果除了原則上的特別法優(yōu)先適用或重法優(yōu)先適用，其還體現(xiàn)為一般法條對特別法條的兜底適用。理論上常常以特別詐騙罪名與普通詐騙罪作為法條競合的典型例子，例如當(dāng)招搖撞騙犯罪詐騙公私財產(chǎn)數(shù)量特別巨大并有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，而認(rèn)定招搖撞騙罪無法做到罪刑相適應(yīng)時，應(yīng)詐騙罪進行適用填補此類漏洞，又合同詐騙的金額沒有達到數(shù)額較大的情況下，但符合詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)時，就應(yīng)詐騙罪進行適用填補此類漏洞。(11)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1086、1358頁。但襲警罪與妨害公務(wù)罪不存在這樣的前提，因為襲警罪的量刑重于妨害公務(wù)罪，不存在以襲警罪量刑會輕縱行為人的情形。此外也不存在針對警察的暴力行為不構(gòu)成襲警罪而構(gòu)成妨害公務(wù)罪的可能性，或者暴力阻礙其他國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時，可以用襲警罪加以定罪的可能。所以，以罪狀構(gòu)成直觀分析，襲警罪獨立之后，以警察作為犯罪對象已從妨害公務(wù)罪中的國家機關(guān)工作人員中分離出來，暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的行為，只可能涉嫌襲警罪，不可能存在暴力襲擊警察構(gòu)不成襲警罪需要以妨害公務(wù)罪兜底的情形，只有非暴力形式的，且僅限于威脅方法的情況下，阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，才涉嫌妨害公務(wù)罪，妨害公務(wù)罪中的暴力只限于針對排除警察身份的其他國家機關(guān)工作人員。這樣的理解可以很好地保持對“暴力”的理解的同一性，避免在同一法條中需要對同一個要素分別采廣義與狹義的解釋方向，(12)參見前引，張明楷書，第1356頁。而且襲警罪的獨立適用可以預(yù)期將大量分流妨害公務(wù)罪的適用。

其次，阻礙警察依法執(zhí)行公務(wù)的情形常常是暴力行為與威脅行為同時具備的情況，在此情形下究竟應(yīng)如何處理？當(dāng)然實務(wù)上確實有在2021年3月1日之后“采用踢踹腿部、言語威脅等方式，妨害民警、輔警等人依法執(zhí)行公務(wù)”仍定妨害公務(wù)罪的判決。(13)參見江蘇省常熟市人民法院(2021)蘇0581刑初659號刑事判決書。本文認(rèn)為這里涉及兩個問題：一是襲警罪中關(guān)于暴力程度的理解，二是暴力與威脅的主次認(rèn)定問題。

關(guān)于襲警罪適用的暴力程度是本罪最具爭議性問題，2020年1月“兩高一部”聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)比較詳細(xì)地描述了暴力的形態(tài)和對象，為實踐指明了一定的方向。但即使在施行“撕咬、踢打、抱摔、投擲等”暴力的前提下，行為人的行為是否就必然構(gòu)成襲警罪其實仍有商榷余地。對此，學(xué)說上曾有“行為犯說”(14)參見田宏杰：《妨害公務(wù)罪的司法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第683頁。、“結(jié)果犯說”(15)參見施珺輝、李冰：《認(rèn)定妨害公務(wù)罪要從三方面入手》，載《檢察日報》2011年10月30日。、“具體危險犯說”(16)參見鮮鐵可、周玉華：《論妨害公務(wù)罪》，載《中國法學(xué)》1998年第6期。以及“抽象危險犯說”(17)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1033頁。四種觀點。但是行為與結(jié)果、實害與危險，是兩組不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具體危險屬于結(jié)果，抽象危險趨同行為，(18)參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案(十一)〉為視角》，載《法學(xué)》2021年第1期。所以這四種觀點在某種程度上其實是混同的，但結(jié)合法益來理解暴力的思路是正確的，并且對本罪暴力的理解宜強調(diào)暴力的強度，不是一切有形物理力即可構(gòu)成本罪的暴力。首先，襲警罪、妨害公務(wù)罪的保護法益是國家對社會秩序的管理權(quán)，警察或國家機關(guān)工作人員在合法執(zhí)行職務(wù)(公務(wù))時即這項權(quán)力的具體落實。而我國刑法的設(shè)計歷來有罪體、罪量之分，所以是否入罪還應(yīng)該結(jié)合法益被損害的程度來定奪，故而暴力行為應(yīng)結(jié)合執(zhí)法活動受到實質(zhì)性阻礙，即曾被中斷或終止而進行考察，而不能是單純地以有“撕咬、踢打、抱摔、投擲等”行為表現(xiàn)就可將人入罪，仍需考慮“不能未遂”情形的可罰性問題。例如瘦小女行為人力圖抱摔高壯警察，雙方力量懸殊，行為人雖然對警察實施了有形物理力，但無論是對警察的身體法益還是公務(wù)執(zhí)行的社會法益均無法撼動，所以如果僅有此行為，則不宜將該行為入罪處罰。警察的受傷程度是入罪認(rèn)定指標(biāo)之一，但也并不能唯傷害結(jié)果論，如果僅以警察個體的損害結(jié)果作為本罪認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)時，極易擴大刑罰的適用范圍。其次，司法實踐中，在實施刑事拘捕的時候，犯罪嫌疑人抗拒抓捕的，一般不另外成立襲警罪或妨害公務(wù)罪，(19)參見前引，張明楷書，第1034頁。那么如果普通公民一般違法行為只要有抗拒執(zhí)法的行為就構(gòu)成襲警罪，而其主觀惡性及人身危險性均遠(yuǎn)不及刑事犯罪嫌疑人，所以如果只是輕微暴力，雖然造成執(zhí)法中斷，但沒有造成警察有傷害情形的也不宜做入罪處罰。最后，關(guān)于本罪的管轄問題也需要注意，由于警察在本罪適用中的特殊角色——既是受害主體又是偵查主體，所以為了保證偵查行為的中立性，對于襲警罪的偵查不應(yīng)由被襲警察所屬機構(gòu)承辦。

關(guān)于案件中同時存在暴力行為與威脅行為時，應(yīng)如何確定罪名的問題，如前所述，襲警罪暴力應(yīng)達到一定的強度才具有入罪正當(dāng)性，暴力強度構(gòu)成襲警罪時，其威脅行為不應(yīng)另行構(gòu)成妨害公務(wù)罪，前述《意見》亦規(guī)定，對正在依法執(zhí)行職務(wù)的民警雖未實施暴力襲擊，但以實施暴力相威脅，符合刑法第277條第1款規(guī)定的，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。因為如果暴力行為與威脅行為存在時空上的密接性，其引起發(fā)生、發(fā)展的原因及流程具有同一性，就不可以機械地將事件進行分階段割裂，所以二者應(yīng)一并進行評價，以重行為吸收輕行為為原則。如果暴力強度不夠的情況下，才可以威脅行為認(rèn)定為主，可以考慮妨害公務(wù)罪的適用。威脅應(yīng)該是一種嚴(yán)重的恐嚇，是對精神的強烈壓制，必須足以產(chǎn)生抑制國家機關(guān)工作人員繼續(xù)執(zhí)行職務(wù)的效果，如果只是一般的謾罵或者炫耀權(quán)柄、人脈資源，不足以使國家機關(guān)工作人員產(chǎn)生執(zhí)法退縮遲疑的，則不宜認(rèn)定為入罪行為，但內(nèi)容是否如前述《意見》規(guī)定，限于以實施暴力則不一定。

2. 襲警罪中的“依法執(zhí)行職務(wù)”理解

從襲警罪的構(gòu)成要件上看，依法執(zhí)行職務(wù)是構(gòu)成要件要素之一，因此在判決中確認(rèn)警察執(zhí)法規(guī)范是非常有力的定罪判決理由，而這個是目前實務(wù)判決所忽視的。(20)前述60份實務(wù)判決書中只有1份判決書——(2021)吉0322刑初193號，確認(rèn)過警察執(zhí)法規(guī)范問題?？紤]到警察執(zhí)法是個動態(tài)過程，依法執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定需要從反面排除的方式加以認(rèn)定，換言之，執(zhí)法行為不當(dāng)就極可能造成與執(zhí)法對象之間的互動不良從而引發(fā)沖突，所以如果沒有依法執(zhí)行職務(wù)，被害人具備明顯過錯的情況下，極有可能阻卻本罪的犯罪構(gòu)成，典型如執(zhí)法強度明顯過限問題。在“陸某明案”(21)參見云南省高級人民法院(2016)云刑再3號刑事附帶民事判決書。中，警察因治安案件于凌晨一時許到被告人家中執(zhí)行傳喚，在被告人未配合立即到案的情況下，警方即刻改為拘傳，進而與被告人發(fā)生肢體沖突，最后經(jīng)再審法院最終認(rèn)定該執(zhí)法“強度超過了必要限度”，改判被告人不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。本案警方執(zhí)法行為明顯不當(dāng)，在被告人無逃匿可能的前提下，于凌晨一時許進行傳喚，進而強制入宅突破，不僅執(zhí)法時間點不符合執(zhí)法規(guī)律，而且嚴(yán)重侵犯普通公民的住宅安寧權(quán)，不是依法執(zhí)行職務(wù)，阻卻襲警罪的構(gòu)成。但是在執(zhí)法程序瑕疵問題方面，程序瑕疵是否一概阻卻本罪的構(gòu)成也仍有爭議。如在經(jīng)過三次再審程序的“徐某甲案”(22)參見湖北省高級人民法院(2013)鄂刑監(jiān)一再終字第00012號刑事判決書。中，最終確認(rèn)羅田縣公安局刑偵大隊干警在對涉嫌盜竊的徐某甲進行傳訊時因未出示證件，卷宗材料中也沒有當(dāng)時傳訊徐某甲的有效法律手續(xù)，且公安某乙的不當(dāng)執(zhí)法方式是導(dǎo)致沖突發(fā)生的直接主要原因，因此不是依法執(zhí)行職務(wù)，所以雖然徐某甲、徐某乙明知對方是公安干警，且與其啞巴兄弟徐某丙、徐某己手持鋤頭、木棍、石塊毆打公安干警，致證人二、陳某甲、證人四、史某、被害人三、證人三共六名干警受傷，并搶走手槍一支、手銬一副的情況下，仍認(rèn)定申訴人徐某甲觸犯妨害公務(wù)罪的事實不清，證據(jù)不足，改判無罪。本案當(dāng)中執(zhí)法確實存在瑕疵，但這種瑕疵是否足以阻卻妨害公務(wù)罪的構(gòu)成，不無疑問。警察執(zhí)法的行為類型可分為治安行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法，對于治安行政執(zhí)法中的程序瑕疵，按照相關(guān)行政法的規(guī)定，例如在行政處罰中，根據(jù)行政處罰法第38條第2款規(guī)定，只有“違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行為處罰無效”。行政訴訟法第70條規(guī)定的可撤銷的行政行為，對其的救濟途徑也是事后申請。刑事執(zhí)法程序中的瑕疵目前沒有明文規(guī)定，但是可以參考上述行政執(zhí)法中的規(guī)定。

此外，未到達處警現(xiàn)場，如“李某明案”(23)參見安徽省滁州市中級人民法院(2020)皖11刑終333號刑事附帶民事判決書。：被告人李某明在與周某發(fā)生沖突，被周某報警之后，開車離開沖突現(xiàn)場，途中遇到駕駛皖M×警車前來處警的民警鄭某、輔警郭某，遂駕駛自己的皖M×黑色別克轎車三次撞擊皖M×警車，造成車內(nèi)郭某受傷及兩車不同程度受損。或者處警結(jié)束，警察離開處警現(xiàn)場，行為人事后不服追趕、襲擊警察的情況是否屬于“依法執(zhí)行職務(wù)”的范圍，也是需要探討的問題。本文認(rèn)為，第一種情形(即李某明案中的情形)應(yīng)該屬于“依法執(zhí)行職務(wù)”的范圍，從警察收到處警指派命令，開始行動之時起即開始了執(zhí)行職務(wù)，因此前往處警現(xiàn)場的過程中，亦是在執(zhí)行職務(wù)過程。第二種情形，警察處警結(jié)束，對當(dāng)事人作出相應(yīng)處理，離開處警現(xiàn)場的情況，需要進一步細(xì)化區(qū)分。如果警察的離開與處警現(xiàn)場仍有時空的密接性，執(zhí)行職務(wù)的時效仍在延續(xù)，但是如果警察已經(jīng)在時空上與處警事項拉開了一定的距離，如警察已經(jīng)驅(qū)車離開1公里或10分鐘以上，應(yīng)該認(rèn)為執(zhí)行職務(wù)行為已經(jīng)結(jié)束，此時對警察的襲擊應(yīng)該考慮其他罪名的適用。

3. 襲警罪中的特別問題

首先，警察執(zhí)法常常面對非常復(fù)雜的出警場景，比如執(zhí)法對象的精神認(rèn)知和控制狀態(tài)下降的情形，如在前述判決書內(nèi)容中提及行為人是在酒后或醉酒狀態(tài)下與警察發(fā)生沖突，換言之，醉酒是襲警罪適用的特別問題之一。根據(jù)我國刑法第18條第4款的規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，所以在上述判決書中均沒有對行為人酒后或醉酒狀態(tài)的刑事責(zé)任能力問題進行關(guān)注，但是近來也有觀點提出應(yīng)對醉酒行為人的刑事責(zé)任能力區(qū)分情形進行認(rèn)定，如果行為人在醉酒前對其醉酒后實施的危害社會行為具有犯罪故意或犯罪過失，應(yīng)負(fù)完全的刑事責(zé)任；反之，應(yīng)依其醉酒后的實際精神狀態(tài)確定其刑事責(zé)任，處于無刑事責(zé)任能力狀態(tài)的則不負(fù)刑事責(zé)任，處于限制刑事責(zé)任能力的則應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)從寬處罰。(24)參見《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)》(上冊·總論)，高等教育出版社2019年版，第154頁。實務(wù)上也有一些判決持相似觀點：某某“系醉酒后犯罪，其辨別力和控制力均有所下降，對犯罪后果并非其積極追求的，主觀惡性相對較小，在量刑時酌情予以考慮”。(25)恩施土家族苗族自治州中級人民法院(2018)鄂28刑初27號刑事附帶民事判決書。且不論該觀點在適用普通罪名時，如酒后殺人的情形，可能出現(xiàn)的漏洞，僅就襲警罪而言，顯然大部分襲警案件中的醉酒行為人應(yīng)該不可能事前即有主觀罪過，意在對警察執(zhí)法進行妨害，如果按此觀點，醉酒人刑事責(zé)任能力的減弱、降低或喪失，就應(yīng)在襲警行為的入罪認(rèn)定上加以考量。本文認(rèn)為前述觀點的解釋方向與現(xiàn)行法條立意的規(guī)范保護目的是站在不同立場的。前述觀點是基于罪責(zé)原則得出的邏輯結(jié)果，因為從罪責(zé)論的立場而言，刑事責(zé)任能力是行為人承擔(dān)罪責(zé)的前提，罪責(zé)原則要求不能處罰沒有罪責(zé)的不法行為人。學(xué)說上常用“原因自由行為”理論來對刑法第18條第4款進行解釋，以期符合罪責(zé)原則，但本文認(rèn)為刑法第18條第4款不是基于罪責(zé)原則得出的結(jié)論，恰恰是作為罪責(zé)原則的例外而存在的法律擬制，其出發(fā)點更是基于整體刑法保護法益的立法目的，效果是彌補罪責(zé)原則可能產(chǎn)生的漏洞。換言之，在醉酒的情形下，刑法在法益保護的訴求與維持罪責(zé)原理的沖突之間選擇了優(yōu)先保護法益，而這種優(yōu)先的正當(dāng)性是因為：相對于在整個事件流程中主客觀均為無辜的被害人、被害法益而言，行為人在行為時雖然欠缺客觀的責(zé)任能力，但其在整個事件的流程中主觀上仍至少具備過失的瑕疵，因醉酒、吸食致幻類精神藥品造成的辨認(rèn)控制能力的衰退，與自然意義上，如因年幼、年老，器質(zhì)性的精神疾病而形成的辨認(rèn)控制能力的不足，不具備完全相同的前提，后者是自然的不可抗的生理規(guī)則，而前者卻是人為的意志選擇。解釋責(zé)任的承擔(dān)固然以行為時為考察時間點，但是不應(yīng)排除為了更大價值而存在例外情形。當(dāng)然前述認(rèn)為需要考慮醉酒者刑事責(zé)任能力減弱或喪失的觀點并不是一無是處，比如在防衛(wèi)的情形下該觀點是有意義的，即防衛(wèi)者在明知不法侵害人因醉酒而喪失或減弱認(rèn)知和控制能力的狀態(tài)下，其防衛(wèi)手段應(yīng)該有所保留，以防御性防衛(wèi)手段為常態(tài)。同樣，醉酒襲警者事后能認(rèn)識自身錯誤，取得警察諒解，其主觀惡性與人身危險性已顯著降低的情況下，適用緩刑是可取的。

其次，警察的崗位性質(zhì)決定其在履行職責(zé)時有比較高的“職業(yè)風(fēng)險”，而遇到職業(yè)風(fēng)險時又有“自陷風(fēng)險”的義務(wù)，但實務(wù)中對此種情況并沒有明確認(rèn)知，有導(dǎo)致誤判的可能。如在“程某信案”(26)參見長沙鐵路運輸法院(2021)湘8601刑初1號刑事判決書。中，行為人涉嫌盜竊，警察對其實施拘束措施時，行為人突然用玻璃瓶實施自殺，民警立即予以制止，行為人掙扎，結(jié)果導(dǎo)致民警被行為人所持自殺工具所傷。法院認(rèn)定此種情形仍構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但是這種判決明顯是唯結(jié)果論。自陷風(fēng)險在理論上常分為自我危險與他者危險，本案中警察的行為是被害人參與“他者危險”的場合。有觀點認(rèn)為，“相對于自我危險，在他者危險的場合，行為人更可能構(gòu)成犯罪……例如，在莊某交通肇事案中，被害人自愿搭乘行為人酒后駕駛的汽車而發(fā)生交通事故造成死亡。判決認(rèn)為，行為人構(gòu)成交通肇事罪，被害人的自愿搭乘僅能作為量刑情節(jié)予以考慮”。(27)蔡穎：《重構(gòu)被害人自陷風(fēng)險的法理基礎(chǔ)》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期。但是本文認(rèn)為，程某的行為并不能被歸責(zé)于妨害公務(wù)。其一，本案中警察執(zhí)法的過程應(yīng)區(qū)分為兩個階段，第一個階段是向行為人宣布并采取強制措施，但是由于行為人的行為導(dǎo)致接下來警察的執(zhí)法行為變成了救助行為，因為根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第21條的規(guī)定，“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助”。不可否認(rèn)，救助也是警察依法執(zhí)行職務(wù)的內(nèi)容之一，但是救助行為通常面臨的都是危難情形，警察的職業(yè)性質(zhì)決定其在特定情形下必須容忍一定的職業(yè)風(fēng)險，而這種職業(yè)風(fēng)險完全有可能是由于其他人的行為所造成的。其二，在該案中行為人暴力的行為雖然與警察也有肢體接觸，對于警察執(zhí)法確實造成了一定的阻礙，但其是針對自身的暴力，而不是針對警察的暴力。

最后，關(guān)于襲警罪的刑罰適用問題，前述42份襲警罪判決樣本中，只有1份判決書判處了1年3個月的自由刑，而在18份認(rèn)定構(gòu)成妨害公務(wù)罪的判決書中則有一半判決為1年以上有期徒刑。立法上重罪的設(shè)計并沒有帶來如期的重罪適用，反而在刑罰效果上顯現(xiàn)出輕緩化的結(jié)果，這種現(xiàn)實悖論令人深思，也在一定程度上說明日常情形中的襲警行為，其社會危害性并沒有特別惡劣，在多數(shù)行為人事后認(rèn)罪認(rèn)罰并取得警察諒解的情況下，短期實刑的適用是否顯得必要值得商榷。

綜上，警察執(zhí)法受到干擾是個普遍的世界性問題，原因復(fù)雜，對這種社會現(xiàn)象進行遏制與預(yù)防，不可完全期待刑事立法的威懾效應(yīng)。典型例證就是危險駕駛罪，自從2011年5月1日危險駕駛行為入刑，每年處罰的犯罪數(shù)量都在增長，很多地方對醉酒駕駛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也結(jié)合地方實踐作了更改，其最初所設(shè)想的立法威懾顯然對一般民眾并沒有達到預(yù)期效果。而這種回應(yīng)型立法之所以頻頻出現(xiàn)，一方面確實是社會生活發(fā)生了較大的變化，但另一方面是與民眾中本就普遍存在的懲辦主義互為呼應(yīng)。此外還在行業(yè)內(nèi)部滿足了個別部門的主觀訴求，貌似三方共贏，但實質(zhì)上卻損害了法律的安定性，進而侵蝕法律的權(quán)威性。過頻的擴大犯罪圈不僅是對其他部門法的擠壓，而且由于刑事立法多采禁止性規(guī)范的立法技術(shù)，單方面強行提升了公民的守法義務(wù)，其實也意味著公民的自由權(quán)利空間被侵占。

三、 新增關(guān)聯(lián)性輕罪的理解與適用

按照前述最高檢所公布的數(shù)據(jù)，催收非法債務(wù)罪、妨害安全駕駛罪、高空拋物罪在新增罪名中適用也比較多，這三個罪名相對于與之關(guān)聯(lián)性的舊罪名，在刑罰上都較之前的輕，如催收非法債務(wù)的行為由重罪變?yōu)榱溯p罪，妨害安全駕駛與高空拋物的行為由重罪變成了微罪，因此可歸之于關(guān)聯(lián)性輕罪。

(一) 關(guān)聯(lián)性輕罪的增設(shè)不是“治本”的立法路徑

本次新增三個關(guān)聯(lián)性輕罪的立法，以妨害安全駕駛與高空拋物這兩種行為為例，在2019年均發(fā)布過專門的相關(guān)規(guī)定，如最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，及“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》，在《刑法修正案(十一)》出臺之前，實務(wù)上對這兩種行為常見的處理方式是以危險方法危害公共安全罪進行定罪處罰。但是以危險方法危害公共安全罪在適用上比較存在爭議。首先，對于兩種行為而言，在沒有造成實體法益損害的情況下，其行為的危險性程度從一般社會經(jīng)驗而言，似乎不能與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為完全匹配，所以以危險方法危害公共安全罪的3年有期徒刑這樣的重罪刑罰起點，有違背罪刑相適應(yīng)原則之嫌。修法之后案件適用溯及既往，以妨害安全駕駛為關(guān)鍵詞進行全文檢索，在“中國裁判文書網(wǎng)”上檢索到37件二審案件，其中8件(28)分別是：(2021)遼03刑終174號刑事裁定書；(2021)黑01刑終391號二審判決書；(2021)吉01刑終12號刑事判決書；(2021)渝01刑終66號刑事判決書；(2021)遼05刑終29號刑事附帶民事判決書；(2021)浙02刑終18號刑事判決書；(2021)贛01刑終66號刑事判決書；(2021)皖16刑終6號刑事決定書。在一審中因妨害安全駕駛的行為而定為以危險方法危害公共安全罪的，在進入2021年的二審階段時均作了妨害安全駕駛罪改判。量刑幅度變化很大，如原審以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑3年6個月，再審就是犯妨害安全駕駛罪，判處有期徒刑10個月，(29)參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2021)黑01刑終391號刑事判決書。妨害安全駕駛的行為從一個重罪行為直接變成了微罪行為。其次，舊法對于高空拋物行為而言，還有定性方面的爭議，如高空拋物造成了他人死亡或重傷的，修法之前有爭議認(rèn)為應(yīng)定過失致人死亡(重傷)罪；高空拋物造成財產(chǎn)損失，有爭議認(rèn)定應(yīng)定故意毀壞財物罪。本次修法為上述兩種行為劃定了清晰明確的邊界，一定程度緩解了對上述行為定性之爭，在罪刑相適應(yīng)方面也明顯輕緩，基本上回應(yīng)了前述質(zhì)疑與爭議。但是這種新增立法的路徑是否已是最優(yōu)方案，一直存在爭議。

自2011年《刑法修正案(八)》開啟輕罪犯罪圈擴大化以來，新增罪名的適用其實呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性的兩極化特點。以《刑法修正案(八)》新增罪名為例，危險駕駛罪，近10年在“中國裁判文書網(wǎng)”上的判決，從2011年960件，逐年急劇上升，2019年達到最高峰值273 215件。拒不支付勞動報酬罪、虛開發(fā)票罪亦整體呈上升趨勢。但是有些罪名，如對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪、組織他人買賣人體器官罪、協(xié)助強迫他人勞動罪、食品監(jiān)管人員失職罪等卻10年無一判決。非罪行為新增入罪后的罪名適用上升，在假設(shè)某一類型犯罪偵查率基本保持穩(wěn)定的前提下，只能得出該種損害法益的行為在增多的結(jié)論，進而說明對該行為的刑罰化并沒有發(fā)揮立法的威懾、教化效應(yīng)，沒有實現(xiàn)對該種行為遏制及預(yù)防的立法目的，或者說，該種行為的預(yù)防及遏制不是“刑法化”可以獨立完成的任務(wù)，所以當(dāng)前“犯罪結(jié)構(gòu)明顯變化，輕罪案件不斷增多”(30)參見《2021年最高人民檢察院工作報告》，載“新華網(wǎng)”，https://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212777.htm，最后訪問日期：2021年7月25日。也就不足為奇，由于該種破壞法益行為存在的原因在更深層的社會結(jié)構(gòu)之中，寄希望于刑事立法的打擊是將復(fù)雜問題簡單化。而且隨著輕罪犯罪圈的不斷擴大，當(dāng)刑法更多地指向那些主觀惡性、行為危險性都不嚴(yán)重的行為時，其正向的社會示范效應(yīng)必將受到消減，以致質(zhì)疑不斷。(31)參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》，載《法學(xué)評論》2016年第1期；姜敏：《刑法反恐立法的邊界研究》，載《政法論壇》2017年第5期；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016年第2期；何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。而同時有些新增罪名的零適用也是一種提醒，這種基于立法想象產(chǎn)生的立法虛置，是無法完全擺脫象征性立法的批評的。(32)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《社會科學(xué)文摘》2017年第7期。對于本次關(guān)聯(lián)性輕罪的新增立法，是將重罪改為輕罪，按照邏輯，刑法反而降低了對于高空拋物、妨害安全駕駛行為的威懾效應(yīng)。誠如支持者所言，是要防止“重罪被誤用的風(fēng)險”，(33)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P》，載《比較法研究》2020年第6期。但需要追問的是，重罪的誤用是否只能通過設(shè)立輕罪來解決？舊法可適用的條款量刑太重，完全可以在重罪條款下設(shè)計更齊備更科學(xué)的量刑梯度來解決，而且還保證了原有的威懾效應(yīng)。況且隨著社會生活的變化，不斷地有“日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”，(34)[德]米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦譯，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期。譬如，再出現(xiàn)一個由行為人對行駛中的游船使用暴力或搶控駕駛操縱裝置危及公共安全而引發(fā)的社會熱點事件時，是否又應(yīng)當(dāng)增設(shè)妨害船舶安全駕駛罪呢？所以，當(dāng)刑法放棄類型的抽象與概括而轉(zhuǎn)向針對現(xiàn)象立法時，其后果必然是動搖刑法教義學(xué)的根基。本次新增關(guān)聯(lián)性輕罪亦是這樣典型的現(xiàn)象立法，并沒有解決根本性的法律適用問題，也無法實現(xiàn)對相類似社會行為的防控和制裁功能。

(二) 高空拋物罪的損害法益仍然包括公共安全

在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“高空拋物”為關(guān)鍵詞進行刑事案件的全文檢索，截至2021年7月31日，共查到有效判決書82件，2012年第一份也是唯一一份判決書給定的是以危險方法危害公共安全罪，(35)參見深圳市羅湖區(qū)人民法院(2012)深羅法刑一初字第204號刑事判決書。其后至2019年，都是個位數(shù)的案件，其間最高年份是2015年8件，但是2019年11月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》之后，高空拋物案件的判決在2020年急增至40件。在這82件判決書中，排除2021年17件，剩下64件判決書中以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定的達到47件，占比達到74%。所以，傳統(tǒng)上高空拋物行為在2019年司法解釋出臺之前入罪的可能性很小，而且多認(rèn)為與公共安全有關(guān)，但本次修法，高空拋物罪被納入社會管理秩序罪中，其保護法益由公共安全變?yōu)樯鐣芾碇刃?，那么高空拋物行為損害的究竟是公共安全還是社會管理秩序？支持者認(rèn)為，通常高空拋物行為，拋擲物品砸中一定的對象，該結(jié)果就固定化、特定化，不會再波及他人，行為不具有“危險的不特定擴大”性質(zhì)，因此不應(yīng)定為以危險方法危害公共安全罪，(36)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。如果行為造成死傷，則應(yīng)根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財物等罪，原則上不成立以危險方法危害公共安全罪，而更接近于尋釁滋事的性質(zhì)。(37)參見前引，周光權(quán)文。

但本文認(rèn)為高空拋物行為不具有“危險的不特定擴大”性質(zhì)的論點還有待商榷。危險是否會不特定擴大需要檢驗行為人拋擲的是什么物品，比如拋下一個大型瓷器，瓷器落地后可能濺起不特定碎片傷人。拋擲的次數(shù)，比如實務(wù)上也有人從5樓以上扔17個滅火器的事件，以及具體場所的環(huán)境情況。以“盧某年案”(38)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2021)滬0106刑初49號刑事判決書。為例，法院認(rèn)為“案發(fā)時間為當(dāng)日13時許，該時間段內(nèi)，小區(qū)居民活動頻繁。盧某年實施犯罪的地點處于住宅樓9樓，該樓層處距地面約20余米。盧某年拋落的物品墜落在居民進出通道及停放車輛場所，該地點系非封閉性公眾場所，有不特定公眾隨時經(jīng)過的可能。盧某年拋擲的斧子等物件本身有極強的殺傷力，從高空墜落后不僅將產(chǎn)生極強的穿透力，又存在經(jīng)過高強度沖擊及彈跳后產(chǎn)生二次破壞的可能性”。

關(guān)于“公共安全”中“公共”的理解，國內(nèi)刑法理論通說和實務(wù)多采不特定多數(shù)人說的立場，(39)參見《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)》(下冊·分論)，高等教育出版社2019年版，第31頁；前引，周道鸞、張軍主編書，第73頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第470頁；阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第19頁。實務(wù)上“賴貴勇爆炸案”(案例第137號)、“李某等投毒案”(案例第17號)、“方金青惠投毒案”(案例第101號)等，其裁判理由均認(rèn)為危害公共安全罪均須針對不特定多數(shù)人或者破壞公私財物，參見最高人民法院刑事審判庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》，法律出版社2017年版。當(dāng)然也有采“不特定或多數(shù)人”的立場。(40)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第333頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第246頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第17頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第153頁。關(guān)于“不特定”的理解，在德國舊刑法時代就有“對象不確定性說”與“危險不特定擴大說”，我國通說所持“不特定多數(shù)人說”其實與作為德國舊刑法時代的“危險不特定擴大說”是差不多的，都是強調(diào)行為人的不可能限定及擴大不能預(yù)測。(41)參見前引，張明楷文。但是前述國內(nèi)持“危險不特定擴大說”者則轉(zhuǎn)換了詞義，得出危害公共安全的行為不僅是針對不特定多數(shù)人的，還必須“在行為終了后結(jié)果范圍還會擴大”的觀念。本文認(rèn)為用該觀念來限定對“公共安全”的理解是偏頗的，對公共安全的理解不能僅從個別罪名出發(fā)，而應(yīng)該站在整個類罪的立場。換言之，“在行為終了后結(jié)果范圍還會擴大”的情況可能只適用于第114條針對自然力所形成的情形，換了分則第二章其他罪名就不夠準(zhǔn)確了，以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”并沒有，也無法限定于其他自然力的類型，因此用“在行為終了后結(jié)果范圍還會擴大”來解釋是不能成立的。此外，就算是自然力放火、決水、爆炸行為終了之后，結(jié)果范圍也不應(yīng)理解為“還會擴大”，比如認(rèn)為“爆炸行為后，由于爆炸會引起周圍對象的燃燒，或?qū)е轮車姆课莸顾?，傷亡人?shù)的范圍也可能擴大”，(42)參見前引，張明楷文。但是這種情形不是在擴大，而是結(jié)果的結(jié)束還在一定的時空中發(fā)展，沒有固定，其實就是不特定的典型表現(xiàn)。不特定意味著行為人即使主觀上想控制行為對象與結(jié)果范圍，但客觀上卻無法實現(xiàn)，也意味著實際造成危險與行為人主觀想象相比可能大也可能小，那么在造成“危險的不特定縮小”行為時，但仍然損害了不特定多數(shù)人的情況下，就不危害公共安全了嗎？顯然，這樣的結(jié)論是不可以被接受的。所以，以“危險不特定擴大說”限定對“公共安全”的理解，從而否定高空拋物行為對公共安全法益的破壞性這種結(jié)論不僅不夠全面，而且把現(xiàn)實世界的問題簡單化了，也與一般國民的生活經(jīng)驗或正義直覺有所偏離，高空拋物的行為仍有構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的余地。

(三) 妨害安全駕駛罪中“公共安全”的具體考量

妨害安全駕駛的行為定性爭議不大，在修法之前，沒有造成交通事故的多定為以危險方法危害公共安全罪，造成重大交通事故的則定交通肇事罪。與前述高空拋物現(xiàn)象一樣，因為以危險方法危害公共安全罪的量刑過高，所以對一般妨害安全駕駛的行為有拔高認(rèn)定為重罪之嫌。修法之后，兩種特定的妨害安全駕駛的行為被獨立出來，通過妨害安全駕駛罪的增設(shè)，雖然“能夠有效化解司法恣意擴大以危險方法危害公共安全罪適用空間所帶來的罪刑法定的危機”，(43)前引，周光權(quán)文。但仍需要警惕司法恣意擴大妨害安全駕駛罪的適用空間，因為可能造成司法恣意的根源并沒有改變——實踐中對妨害安全駕駛行為的認(rèn)定常?！皼]有仔細(xì)考量行為類型及其危險性的情況下，就相對容易地得出行為危害公共安全的結(jié)論”。(44)前引，周光權(quán)文。換言之，修法之前，對妨害安全駕駛的行為定為以危險方法危害公共安全罪的詬病，一方面是由于立法上以危險方法危害公共安全罪量刑過重；另一方面是實務(wù)上在該行為的認(rèn)定上，對公共危險的認(rèn)定草率。修法只解決了第一個問題，并沒有回應(yīng)第二個核心難點，這極可能形成以前是恣意認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，但現(xiàn)在仍可能恣意認(rèn)定為妨害安全駕駛罪。

本罪中危及公共安全的實質(zhì)性衡量標(biāo)準(zhǔn)究竟是具體危險還是抽象危險，在理論存在一定爭議。持抽象危險的觀點認(rèn)為，本罪的“危及公共安全”屬于“可有可無”的“弱意義”整體性構(gòu)成要件。(45)參見曲新久：《〈刑法修正案(十一)〉若干要點的解析及評論》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。本文認(rèn)為，結(jié)合本罪的其他構(gòu)成要件要素，危及公共安全是干擾公共交通工具正常行駛的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)作有具體交通安全危險的解釋方向，理由如下。

第一，具體危險是立法技術(shù)上的邏輯推斷結(jié)果。因為對駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，是對交通工具正常行駛的必然干擾，如果沒有危及公共安全的表達，本條中段“干擾公共交通工具正常行駛”的表達就是簡單的同義反復(fù)，沒有特別的實質(zhì)意義，因此必須用危及公共安全對其做進一步的明確和限定。而如果危及公共安全指的是抽象危險，又會將前述限定明確的功能消解，因為抽象危險是一種基于人類生活經(jīng)驗而累積的觀念危險，原則上有行為即有危險，所以就造成除了行為模式之外的其他表達都是“可有可無”，這顯然不符合當(dāng)今立法水平的實際情況。也許有觀點認(rèn)為，妨害安全駕駛罪的法益做抽象危險的理解，可以與第114條、第115條形成一個抽象危險、具體危險、實害的科學(xué)梯度。本文認(rèn)為妨害安全駕駛罪中的“危及公共安全”，與以危險方法危害公共安全罪中的“危害公共安全”這樣的措詞表達差異，是具體危險量差表達的體現(xiàn)，亦可以合理解釋兩罪之間的刑罰銜接。

第二，具體危險是區(qū)分治安處罰行為與犯罪行為的必要邊界，有效防止司法恣意。抽象危險事實不需要控方證明，只要證明行為事實的存在即可，本質(zhì)上是行為犯，抽象危險犯的成立只有基于廣泛的人類生活經(jīng)驗累積達成普遍共識才有增設(shè)的正當(dāng)性和公義性，行為犯成立的正當(dāng)性則更多是國家有權(quán)對此類行為有額外特別的要求，比如公職人員身份，否則基于其他任何理由的，對抽象危險犯或行為犯的增設(shè)都極易造成司法的濫用。具體到妨害安全駕駛罪，公共交通工具上還曾有過“禁止與司機聊天”的警示牌，其用意亦認(rèn)為與駕駛?cè)藛T聊天會分散駕駛?cè)藛T的注意力，影響駕駛?cè)藛T對道路緊急狀況的判斷和處置的及時性，從而對交通工具的正常行駛造成干擾，故而如果認(rèn)定本罪屬于抽象危險犯，那么聊天行為也有了入罪的實質(zhì)化依據(jù)，而這顯然是不可被接受的。所以，對交通工具的正常行駛形成的干擾必須實質(zhì)性地危及公共安全，才是入罪門檻。具體而言，如果不對本罪所規(guī)定的暴力做達到壓制性程度的要求，就必須對危及公共安全做具體危險的解釋方向，因為對駕駛?cè)藛T使用的任何暴力都足以干擾公共交通工具的正常行駛，但不是所有的干擾行為都必然達到妨害的效果，若輕微的干擾即可入罪，則是刑法過度壓制治安管理處罰法第23條的適用空間，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第三，從公共交通工具的界定亦可得出本罪的危及公共安全應(yīng)做具體危險的理解。根據(jù)《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》,“所稱公共交通工具，是指公共汽車、公路客運車，大、中型出租車等車輛”。言下之意，本罪的公共交通工具不包括小型出租車。如果本罪是抽象危險，那么排除對行駛中的小型出租車的駕駛?cè)藛T使用暴力或搶控駕駛操縱裝置的行為構(gòu)成本罪的理由就有些不充分。實務(wù)中亦有法院對此類情況作出判決。

四、 結(jié) 語

《刑法修正案(十一)》以新增17個罪名，擴容原有10個罪名的“鴻篇巨制”再一次印證了近年來日趨明顯的積極的預(yù)防性懲辦主義刑法立場。刑法處罰圈進一步擴大，從表面上看，這樣的立法有對熱點輿情事件的反饋，是對“民意”訴求和新型法益侵害的積極應(yīng)對，(46)參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案十一〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期；孫謙：《刑法修正案(十一)的理解與適用》，載《人民檢察》2021年第8期。但從深層次而言，無論是襲警罪、高空拋物罪還是妨害安全駕駛罪，行為人常是因為生活瑣事而情緒失控進而行為失控，其主觀惡性不大，多數(shù)認(rèn)錯認(rèn)罰，但由于刑法對法益保護的過早介入，使得法律道德化的跡象日益顯現(xiàn)，這就對普通公民的守法義務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)提出了越來越高的要求。立法已是事實，但也需認(rèn)清刑法是把雙刃劍的本質(zhì)，不可造成普通公民稍越雷池即有陷入刑事囹圄之可能，以之為前提，平衡立法的凌厲效果，限縮性適用就要成為關(guān)鍵。