段曉彥 徐琨捷

一、 引 言

近現(xiàn)代民法體系以權(quán)利為核心，“權(quán)利的功能在于保障個人的自由范圍，使其得自主決定、組織或形成其社會生活，尤其是實踐私法自治原則”。(1)王澤鑒：《民法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第111頁。然而，要落實權(quán)利的功能，使人人都能獲得相應(yīng)的自由空間，就不得不在必要之時對個人權(quán)利的行使進行一定限制。更有論者謂：“若該原則無法發(fā)揮應(yīng)有的制度功能，權(quán)利行使便無法與他人或社會的福祉相協(xié)調(diào)?！?2)彭誠信：《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。可見“權(quán)利不得濫用”原則是民法體系中不可或缺的權(quán)利行使調(diào)節(jié)機制。我國2020年頒布的民法典第132條即規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！痹摋l文位于“民事權(quán)利”一章的收尾處，凸顯出“權(quán)利不得濫用”原則在我國民事法律制度中的基礎(chǔ)性地位。

目前學(xué)界對“權(quán)利不得濫用”原則的研究，主要集中在發(fā)展變遷、學(xué)理內(nèi)涵及其運用實態(tài)等方面。(3)參見鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》(下)，臺北五南圖書出版股份有限公司1984年版，第901-908頁；錢玉林：《禁止權(quán)利濫用的法理分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期；武長海：《論民法之權(quán)利不得濫用原則》，載《政法論叢》2009年第6期；前引②，彭誠信文；李敏：《我國民法上的禁止權(quán)利濫用規(guī)范——兼評〈民法總則〉第132條》，載《法律科學(xué)》2018年第5期。這些研究成果對“權(quán)利不得濫用”原則在西方演進過程中所涵攝的理論及實踐問題等都進行了深入探討，但該原則作為西方民法學(xué)的一項重要原則如何繼受到中國，既有研究卻幾無涉及。作為近代中國法律繼受的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，民初大理院在司法實踐中對“權(quán)利不得濫用”原則的適用尤其值得考察，然學(xué)界對該問題的關(guān)注著實不夠。(4)黃源盛教授在研究民初大理院民事判例中的“誠信”原則時，曾把“權(quán)利不得濫用”原則作為“誠信”原則的下位原則進行闡述。參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，臺北元照出版有限公司2011年版，第255-260頁。綜覽學(xué)界有關(guān)民初大理院的研究成果，主要集中在兩個方面：一是對其組織、運作以及判例、解釋例制度進行研究；(5)代表性成果，參見喬叢啟：《北洋政府大理院及其判例》，載《中外法學(xué)》1990年第6期；張生：《民國初期的大理院：最高司法機關(guān)兼行民事立法職能》，載《政法論壇》1998年第6期；張生：《民初大理院審判獨立的制度與實踐》，載《政法論壇》2002第4期；前引④，黃源盛書，第31-63頁等。二是以民初大理院民事判例、解釋例為素材，研究某一具體的民事制度、概念或理論在近代中國的生成、發(fā)展與變遷，(6)代表性成果，參見林達(dá)豐：《大理院合伙法律性質(zhì)判例發(fā)展考述》，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第3卷)，法律出版社2008年版，第152-175頁；徐靜莉：《民初司法判解中女性權(quán)利變化的總體趨勢——以大理院親屬、繼承判解為中心》，載《山西師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第2期；段曉彥：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分論在近代中國的繼受——以民初大理院民事裁判為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019年第5期；段曉彥：《刑民之間：“現(xiàn)行律民事有效部分”研究》，中國法制出版社2019年版。但均未關(guān)涉“權(quán)利不得濫用”原則。

事實上，民初大理院面對彼時無民法典如何進行民事審判的難題，(7)民國初年并未頒行正式的民法典，主要的民事制定法為《大清現(xiàn)行刑律》的民事有效部分，然其規(guī)定并不完備，民事法律制度存在大量的空白。創(chuàng)造性地發(fā)揮了“司法兼營立法”的功能，不僅以判例、解釋例形式克服了當(dāng)時的困難，而且推動了民法近代化的轉(zhuǎn)型進程，由此也繼受了一些歐陸法系民法學(xué)的重要原則，“權(quán)利不得濫用”原則便是其中之一。本文即擬以民初大理院的相關(guān)判例為基礎(chǔ)素材，對其進行耙梳整理，厘清大理院對“權(quán)利不得濫用”原則的適用實態(tài)，進而展現(xiàn)這一重要民法原則在近代中國的繼受歷程及其影響與意義。

二、 中西法律傳統(tǒng)中“權(quán)利不得濫用”原則的存在樣態(tài)

“權(quán)利不得濫用”原則有著長時間的發(fā)展演化歷程，中西方的法律傳統(tǒng)中不乏與之相類似的制度或理念。近代歐陸法系國家在民法典制定過程中，將“權(quán)利不得濫用”抽象和提升為民法原則，并被各國民事立法、司法所借鑒。傳統(tǒng)中國亦有類似的理念，這為清末民初繼受“權(quán)利不得濫用”原則打下了基礎(chǔ)。

(一) “權(quán)利不得濫用”的西學(xué)淵源

“權(quán)利不得濫用”的理念在人類文明發(fā)展的早期已見端倪，從《漢謨拉比法典》《摩奴法典》等早期法典中可一窺其源。(8)《漢謨拉比法典》規(guī)定：“如果一個人放水，(結(jié)果)水沖壞了他鄰人田里做好的(準(zhǔn)備)工作，那么他應(yīng)(按)每布爾十古爾(的比率)稱出大麥?！薄稘h穆拉比法典》，楊熾譯，高等教育出版社1992年版，第40頁?！赌εǖ洹芬?guī)定：“任何人都應(yīng)該修筑高于駱駝視線的柵欄，還應(yīng)該把豬狗可以鉆進頭去的所有洞口堵住?！薄赌εㄕ摗?，蔣忠新譯，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第161頁。古羅馬雖有“行使自己之權(quán)利，無論對于何人，皆非不法”之法諺，(9)參見前引③，鄭玉波主編書，第902頁。但羅馬法并非毫不限制權(quán)利的行使，其對相鄰關(guān)系即規(guī)定：“不得在距離先前已有的建筑物100英尺以內(nèi)的地方進行建筑，如果這樣做會妨礙從那里對海的觀賞。”(10)[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第200頁?！妒矸ā芬?guī)定：“[所有者]不得觸動或取去[屬于他的]，而被[他人]用作建筑房屋或培植葡萄園用的木料[或木柱]?！?11)《十二銅表法》，法律出版社2000年版，第25頁。據(jù)考證，古羅馬的程式訴訟中，法務(wù)官會在書狀中記載一些事項，其中便包括“權(quán)利人之請求須非出于事先或事后之惡意者方予裁判”。(12)參見前引③，鄭玉波主編書，第911頁。歐洲中世紀(jì)時期，日耳曼法因團體主義之發(fā)達(dá)，對權(quán)利的限制更為重視：“較之羅馬法之絕對不可侵犯所有權(quán)之觀念，已傾有社會化團體化的傾向。此為日耳曼所有權(quán)觀念之特色?！?13)彭時：《世界民法思潮的新趨勢》，載何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》(第3卷)，法律出版社2004年版，第595頁。至近代歐洲，《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是最絕對地享用和處分物的權(quán)利，但法律或條例禁止的使用除外?！?14)《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第176頁。這表明，法律或條例的禁止性規(guī)定，可對“所有權(quán)絕對”原則施以限制。19世紀(jì)以來，“所有權(quán)絕對”思想受到廣泛沖擊，“權(quán)利不得濫用”原則得以于1855年法國科爾瑪(Colmar)法院“嫉妒建筑”案判決中確立：“有專為遮蔽鄰舍陽光而建筑之煙筒，應(yīng)認(rèn)為系以加害鄰人為目的，其建筑所有人，須將其拆除之。”(15)參見前引③，鄭玉波主編書，第903頁。1900年《德國民法典》第一次在成文法中對權(quán)利濫用進行限制，其第226條規(guī)定：“如權(quán)利的行使專以加損害于他人為目的，則不得行使權(quán)利?！?16)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第78頁?！皺?quán)利濫用”一詞在1907年的《瑞士民法典》第2條中首次明確出現(xiàn)：“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用為之；顯屬濫用權(quán)利者，不受法律保護?！?17)《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第2頁。之后，奧地利、日本等國的民法典制定與修改，都相繼規(guī)定了“權(quán)利不得濫用”原則。(18)1916年《奧地利普通民法典》第1295條第2款規(guī)定：“故意以違反善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但行使權(quán)利所致之損害，僅在權(quán)利之行使明顯以損害他人為目的時，始負(fù)賠償責(zé)任?！薄秺W地利普通民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第250頁。二戰(zhàn)后修改的《日本民法典》第1條規(guī)定：“私權(quán)須符合公共福祉。行使權(quán)利及履行義務(wù)必須遵守信義，誠實為之。禁止濫用權(quán)利。”《日本民法典》，劉士國等譯，中國法制出版社2018年版，第2頁。

在判例法傳統(tǒng)中，并無“權(quán)利不得濫用”原則，但這并不能否定英美法系中也有類似的民法理念。有學(xué)者主張，“權(quán)利不得濫用”原則在英美法上有其替代制度，如“禁止權(quán)利濫用的法理和功能，在英美法上是由衡平法中創(chuàng)設(shè)的‘允諾禁反言規(guī)則’(Promissory Estoppel Rule)來替代的”，(19)前引③，錢玉林文?；蚴恰坝⒚婪ㄖ械哪承┣謾?quán)行為，如濫用訴訟權(quán)利、惡意訴訟等在某種程度上代替了權(quán)利濫用概念”。(20)王家福主編：《民法債權(quán)》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第214頁。

誠如學(xué)者指出的，“權(quán)利濫用概念，并非一開始就伴隨權(quán)利概念的形成而出現(xiàn)，它最初只是作為一種法觀念而存在，之后才在判例中被解釋和運用，并逐漸生成成文法上的具體規(guī)則”。(21)前引③，錢玉林文。不同于英美法系僅存在類似“權(quán)利不得濫用”原則的理念，在“私法社會化”思潮的推動下，大陸法系實現(xiàn)了對“權(quán)利不得濫用”原則的歸納與抽象，并將其載入成文法典，使其上升為一項民法原則。

(二) “權(quán)利不得濫用”的本土基因

中國傳統(tǒng)法文化中亦存在著“權(quán)利不得濫用”的本土基因。

在思想層面上，古代中國有類似的理念?！皺?quán)利不得濫用”原則與“誠信”原則密不可分。(22)一些學(xué)者認(rèn)為“權(quán)利不得濫用”原則是“誠信”原則的下位原則，例如黃源盛認(rèn)為權(quán)利濫用的產(chǎn)生是出于對“誠信”原則的違背。參見前引④，黃源盛書，第256頁。再如徐國棟認(rèn)為：“權(quán)利不得濫用的觀念雖然起源很早，但權(quán)利不得濫用原則之確立，卻是資本主義進入壟斷階段后，在誠信原則的名義下推行權(quán)利社會化政策的結(jié)果?！毙靽鴹潱骸墩摍?quán)利不得濫用原則》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報》1992年第3期。中國自古以來就很注重誠信的道德觀念?！吨杏埂酚性疲骸罢\者，天之道也；誠之者，人之道也?！?23)(宋)朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第31頁。此處對誠信的推崇由“天道”推及“人道”，可見在古人的世界觀中，誠信不僅是宇宙運行的定律，也是人類社會應(yīng)遵循的規(guī)律。《大學(xué)》中有“意誠而后心正”，(24)前引，朱熹書，第4頁?！八^誠其意者，毋自欺也”(25)前引，朱熹書，第7頁。等教諭。有學(xué)者說：“‘誠’，首先是一種內(nèi)心的道德律?！?26)俞榮根：《道統(tǒng)與法統(tǒng)》，法律出版社1998年版，第276頁。自古以來，誠信就是中國人內(nèi)心根植的行為準(zhǔn)則。誠信觀念的內(nèi)涵十分豐富，在不同的場合有不同的面向，有學(xué)者將《論語》中所涉及的誠信觀念分為四類，其中三類是“說話要誠實守信”“交友應(yīng)誠實篤信守約”“以誠實的態(tài)度踐履合宜的約言”。(27)參見前引，俞榮根書，第277頁。《論語》中的誠信觀念多為強調(diào)人與人相處過程中的道義與責(zé)任，以此來協(xié)調(diào)群己權(quán)界。這種對他人利益的關(guān)懷，被儒家稱為“忠恕”之道，最典型的表達(dá)就是“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，(28)前引，朱熹書，第92頁?！凹核挥?，勿施于人”。(29)前引，朱熹書，第132頁。而“權(quán)利不得濫用”原則的意涵，就是行使權(quán)利不能只關(guān)注自己的利益，還應(yīng)兼顧他人的權(quán)益。可以說，“忠恕”之道與“權(quán)利不得濫用”原則有其契合之處，“忠恕”之道是“權(quán)利不得濫用”原則在道德層面的表述，而“權(quán)利不得濫用”原則可視作“忠恕”之道在當(dāng)代法律制度上的一種詮釋。這正如楊立新教授所言：“禁止權(quán)利濫用原則是法律化的道德準(zhǔn)則，具有法律調(diào)整與道德調(diào)整的雙重功能?！?30)楊立新：《民法總則》，法律出版社2017年版，第224頁。

中國古代立法中也滲透著“權(quán)利不得濫用”的理念。黃源盛先生認(rèn)為，《唐律》等中華法系律典中的“不應(yīng)得為條”，對律令等未進行規(guī)范但又違反“理”和“禮”的行為進行處罰，這與“權(quán)利不得濫用”原則雖意義不完全相同，但有異曲同工之妙。(31)參見前引④，黃源盛書，第258-259頁。南宋《慶元條法事類》有“諸以水溉田，皆從下始，仍先稻后陸。若渠堰應(yīng)修者，先役用水之家。其碾硙之類壅水于公私有害者，除之”(32)參見《慶元條法事類》，戴建國點校，黑龍江人民出版社2002年版，第684頁。的規(guī)定，對用水次序、碾硙的使用進行合理限制，意在防止水相鄰關(guān)系中的權(quán)利濫用，以免對他人造成損害。元代《大元通制條格》規(guī)定，“如遇澆田時月，停住碾磨，澆溉田禾。若是水田澆畢，方許碾磨依舊引水用度，務(wù)要各得其用”，(33)《大元通制條格》，郭成偉點校，法律出版社1999年版，第195頁。也是要求碾磨使用者應(yīng)有序灌溉，不得濫用權(quán)利，避免影響灌溉秩序?？梢姡袊糯⒎ㄖ须m未明確規(guī)定“權(quán)利不得濫用”原則，但仍存在著相近似的立法意圖，即對權(quán)利人行使權(quán)利的行為進行一定程度的限制，不許其濫用。

“權(quán)利不得濫用”理念在中國固有習(xí)慣中亦有所體現(xiàn)。以陜西澄城縣習(xí)慣為例：“如高處地之所有人，欲施工作開挖溝渠蓄水、泄水，必須計及低處地俾無損害；若于低[抵]處地有損害時，則低處地之所有人得阻止之。”(34)前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，胡旭晟等點校，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第289頁。此習(xí)慣一方面肯定了高地所有人的排水權(quán)；一方面對其權(quán)利行使進行限制，以減少其對低地造成的損害。再看一則江西新建縣的習(xí)慣：“凡在高地之田，其水有余，則在低地者，即可放其余水以灌溉田畝，高田主不能阻止不放，故諺曰‘上有余水下有命田’?！?35)前引，前南京國民政府司法行政部編書，第192頁。此習(xí)慣要求高地所有人應(yīng)將其余水分給低地所有人，不可濫用土地所有權(quán)阻止余水下流。類似理念在直隸清苑縣的習(xí)慣亦有體現(xiàn)：“地主變賣園地，兩鄰如不欲留買，新留主仍照舊用水灌溉，以園地未有無水道者，使用水道，園鄰無阻止之權(quán)?！?36)前引，前南京國民政府司法行政部編書，第16頁。這則習(xí)慣旨在確保鄰人的合理用水不被他人因土地所有權(quán)而阻礙。雖然所選取的僅是個別地方的習(xí)慣，但在以農(nóng)立國的傳統(tǒng)中國社會，這類鄰地用水糾紛是生活中普遍存在的，具有一定的代表性。

中國古代司法活動中也有“權(quán)利不得濫用”的立場和要求。以兩則古代判牘為例。明代知縣張肯堂曾決斷過一個“僧維經(jīng)案”：為防止大水沖毀古剎，僧維經(jīng)建了一道堤壩，把水引向廟南的一處坑中，然水勢過大淹至鄰居王邦禎之地，雖然“地依然平陸”，即邦禎之地“未嘗損其粒米”，但是“猶為不必然之慮”，縣令認(rèn)為此行為實為“以邦禎之地為尾閭，不顧當(dāng)者之難為受乎”，最終判令僧維經(jīng)“新堤從毀，水道改正”。(37)參見楊一凡、徐立志主編：《歷代判例判牘》(第4冊)，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第402-403頁。僧維經(jīng)的行為雖然未對其鄰之財產(chǎn)造成實際損害，但終究對鄰人產(chǎn)生了一定的損害可能性。該案中知縣的斷案思維滲透著“權(quán)利不得濫用”的觀念，認(rèn)為僧維經(jīng)濫用排水權(quán)利，因而對其進行了否定性評價。在清代河南知府李鈞所著的判牘集《判語錄存》中記載了一起道路通行案件。洛陽縣的馬文成與李文舉是鄰居，馬文成行車必須經(jīng)過李文舉門前之空地，否則別無他路。然而李文舉在其門前空地建房，截斷舊路，阻礙了馬文成的車輛通行，又“文成行車多年，且無別路可繞”，因此知府要求文舉讓出一定的空間，“以為車道”。(38)參見楊一凡、徐立志主編：《歷代判例判牘》(第10冊)，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第38頁。本案表明，中國古代土地所有權(quán)的行使并非毫無限制，若以土地所有權(quán)為由妨害鄰人的道路通行，即是對權(quán)利的濫用。

三、 近代中國立法與學(xué)說中的“權(quán)利不得濫用”原則

20世紀(jì)初，清政府外部面臨列強的脅迫與控制，內(nèi)部面臨傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型等多重矛盾，不得不通過改革來消弭統(tǒng)治危機，法制變革即是主要手段之一。在法制現(xiàn)代化的初始階段，清政府便決定效法歐日，引進大量的西方法律制度。“權(quán)利不得濫用”原則等一系列民法原則逐漸被引入中國。

(一) “權(quán)利不得濫用”的立法表達(dá)

近代中國立法對“權(quán)利不得濫用”原則的規(guī)定首見于《大清民律草案》，其第312條規(guī)定：“權(quán)利人于法律限制內(nèi)，得自由行使其權(quán)利。但專以損害他人為目的者，不在此限。”(39)黃源盛纂輯：《晚清民國民法史料輯注》(一)，臺北犁齋社2014年版，第138頁。本條立法理由為：“權(quán)利人于法律限制內(nèi)得自由行使其權(quán)利。然其目的并非圖己之利益，若專為損害他人者，其權(quán)利之行使實為不法行為，須禁止之，此本條所由設(shè)也。”(40)前引，黃源盛纂輯書，第138頁。該條位于《大清民律草案》的總則部分，是“權(quán)利不得濫用”原則的一般性規(guī)定，對所有的民事立法和民事行為起到規(guī)制、引導(dǎo)作用。此外，《大清民律草案》第2條規(guī)定：“行使權(quán)利、履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法?！?41)前引，黃源盛纂輯書，第43頁。本條雖未提及“權(quán)利不得濫用”，但其立法理由為：“背于道德上、法律上誠實及信用之舉動原不可為，故濫用權(quán)利者，法律不保護之，此本條所由設(shè)也?！?42)前引，黃源盛纂輯書，第43頁。該條之設(shè)置實為借鑒《瑞士民法典》第2條的立法例。

1925年的《民國民律草案》因體例大改，較《大清民律草案》少了“法例”“法人”“權(quán)利之行使及擔(dān)?！钡葪l款，因而總則部分并未規(guī)定“誠信”原則與“權(quán)利不得濫用”原則。但該草案的總則是由時任大理院的院長余棨昌主持起草的，他曾在著作中對“權(quán)利不得濫用”原則進行探討。至于《民國民律草案》為何沒有“權(quán)利不得濫用”原則的相關(guān)規(guī)定，個中原因暫無從考證。

1930年頒布的《中華民國民法》在總則部分第七章規(guī)定了“權(quán)利不得濫用”原則。該章開頭的立法理由提到：“本法關(guān)于權(quán)利行使之規(guī)定，仍有相當(dāng)之限制，即不得以侵害他人為主要目的。申言之，即只須行為之目的，重在損害他人，固不問其為單一或數(shù)個也?！?43)蔡墩銘主編：《民法立法理由·判解決議·實務(wù)問題·令函釋示匯編》，臺北五南圖書出版有限公司1996年版，第144頁。隨后的第148條對“權(quán)利不得濫用”原則進行了一般性規(guī)定：“權(quán)利之行使，不得以損害他人為主要目的?！?44)黃源盛纂輯：《晚清民國民法史料輯注》(二)，臺北犁齋社2014年版，第938頁。其立法理由為：“權(quán)利人于法律限制內(nèi)，雖得自由行使權(quán)利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權(quán)利之行使，實為不法行為，自為法所不許。此本條所由設(shè)也?！?45)前引，蔡墩銘主編書，第144頁。《中華民國民法》的主要起草者史尚寬在《民法總則釋義》中對該條解釋道：“原來權(quán)利之行使。依個人主義。則于權(quán)利范圍之內(nèi)。認(rèn)為絕對自由。國家毫不加以干涉。然近來法律漸趨于社會化。認(rèn)權(quán)利之行使。應(yīng)不反于社會之利益。權(quán)利之行使不獨為權(quán)利人之權(quán)利。并為其義務(wù)?！?46)史尚寬：《民法總則釋義》，上海法學(xué)編譯社1946年版，第500-501頁。這是近代中國第一次在正式頒布并實施的民法典中規(guī)定“權(quán)利不得濫用”原則。

近代中國民法(含草案)的分則部分也貫徹了“權(quán)利不得濫用”原則，尤其集中在相鄰關(guān)系部分。以管線安設(shè)權(quán)為例，《大清民律草案》第1006條和《民國民律草案》第788條均規(guī)定：“甲地所有人，非通過乙地不能安設(shè)水管、煤氣管、及電線，或雖能安設(shè)，費用過巨者，得通過乙地之上下而安設(shè)之?！?47)前引，黃源盛纂輯書，第364頁；前引，黃源盛纂輯書，第752頁。《中華民國民法》第786條亦規(guī)定：“土地所有人非通過他人之土地，不能安設(shè)電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設(shè)而需費過巨者，得通過他人土地之上下而安設(shè)之?！?48)前引，黃源盛纂輯書，第1061頁。由此可知，在近代中國的民法典(草案)中，“權(quán)利不得濫用”原則不僅在總則部分被一般性地規(guī)定，也指導(dǎo)了分則部分若干具體條款的制定。(49)《中華人民共和國民法典》第292條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等必須利用相鄰?fù)恋亍⒔ㄖ锏?，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利?！?/p>

(二) “權(quán)利不得濫用”的學(xué)理言說

在近代中國的民法學(xué)說史上，“權(quán)利不得濫用”原則也是彼時學(xué)者們探討的一個重要議題。他們的學(xué)理言說主要集中在以下幾個方面。

1. 關(guān)于權(quán)利濫用的法律性質(zhì)

明晰權(quán)利濫用行為的法律性質(zhì)，是探討“權(quán)利不得濫用”原則的首要問題。(50)當(dāng)代學(xué)者對權(quán)利濫用的性質(zhì)也有討論，如鄭玉波認(rèn)為：“權(quán)利之濫用者，乃權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦與權(quán)利之本旨(權(quán)利之社會性)?！编嵱癫ǎ骸睹穹倓t》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第549頁。王利明認(rèn)為：“所謂權(quán)利濫用，是指行使權(quán)利違背權(quán)利設(shè)定的目的，損害了他人利益。”王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第267頁。梁慧星認(rèn)為：“所謂禁止權(quán)利濫用原則，指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當(dāng)界限。”梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2018年版，第105-106頁。楊立新認(rèn)為：“權(quán)利濫用是指民事權(quán)利主體在外表上雖屬于行使權(quán)利，但在實際上是背離權(quán)利本質(zhì)或超越權(quán)利界限的違法行為?！睏盍⑿拢骸睹穹倓t》，法律出版社2017年版，第224頁。不少學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利濫用是違法行為。松岡義正認(rèn)為：“然權(quán)利者若不利于己，而以損害人為唯一之目的，行使權(quán)利。因之損害他人時，則為不法行為……此謂權(quán)利之濫用，非權(quán)利之行使?！?51)[日]松岡義正：《民法總則》，李婧點校，上海人民出版社2013年版，第126頁。松岡義正是《大清民律草案》的主要起草者，其觀點堪稱權(quán)威。也有學(xué)者認(rèn)為，被濫用的權(quán)利實際上已經(jīng)不是權(quán)利。余棨昌即持這種觀點：“超過范圍之權(quán)利行使，實不認(rèn)其有權(quán)利之存在故也?！?52)余棨昌：《民法總則》，載李秀清、陳頤主編：《朝陽法科講義》(第4卷)，吳一鳴點校，上海人民出版社2014年版，第155頁。其他學(xué)者亦表達(dá)了類似的觀點：“專以損害他人為主要目的而行使權(quán)利，則有背于公之秩序，為法律所不許，蓋超過范圍之權(quán)利行使，實不認(rèn)其權(quán)利之存在也?！?53)沈逢甘：《民法總則》，北平民國大學(xué)1936年館藏，張幼陵藏書，第227頁。還有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利濫用的本質(zhì)在于權(quán)利行使超出了一定限度。李宜琛即同時持此看法：“權(quán)利行使，必有一定之限界，超過正當(dāng)之限界而行使權(quán)利，即為權(quán)利之濫用，為法所不許者也?！?54)李宜琛：《民法總則》，國立編譯館1947年版，第399頁。另有學(xué)者堅信權(quán)利的行使要符合權(quán)利存在的理由。擔(dān)任過大理院推事的陳瑾昆言：“茍權(quán)利而忘其社會存在之理由，至為有害團體生活之行使，自非法律之所允許，此即所謂權(quán)利濫用也?！?55)陳瑾昆：《民法通義總則》，北平朝陽學(xué)院1931年版，第387頁。史尚寬則將權(quán)利行使視作義務(wù)之一種：“權(quán)利之行使不獨為權(quán)利人之權(quán)利。并為其義務(wù)?！?56)前引，史尚寬書，第501頁。

2. 關(guān)于權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，清末民國的學(xué)者大概分為主觀說、主客觀結(jié)合說以及客觀說。(57)當(dāng)代學(xué)者對權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦有討論，如王利明指出，權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)大致可分為主觀說和客觀說，判斷權(quán)利濫用應(yīng)該堅持主客觀的統(tǒng)一。參見前引，王利明書，第268頁。楊立新認(rèn)為：“認(rèn)定權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)，是凡行使民事權(quán)利違背其本質(zhì)或超越其正當(dāng)界限。”前引，楊立新書，第224頁。徐國棟則按照《國際比較法百科全書》將權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)分為故意損害、缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目的、違反侵權(quán)法的一般原則等標(biāo)準(zhǔn)。參見前引，徐國棟文。錢玉林在《國際比較法百科全書》的基礎(chǔ)上又總結(jié)了與所引起信用相違背的行為、損害超過可忍受程度的行為、權(quán)利消極行使的行為等標(biāo)準(zhǔn)。參見前引③，錢玉林文。持主觀說的學(xué)者多以《中華民國民法》第148條的規(guī)定為依據(jù)，將“以損害他人為主要目的”作為判斷權(quán)利濫用的主觀標(biāo)準(zhǔn)。例如有學(xué)者云：“如果行使權(quán)利專以損失他人為目的，即系成為權(quán)利的濫用，自應(yīng)加以禁止?！?58)洪錫恒：《民法總則新論》，昌明書屋1948年版，第117頁。觀點相同的還有：“若主要在損害他人者。則其權(quán)利之行使實為不法行為。應(yīng)須禁止。故權(quán)利之行使。不得以損害他人為主要目的?！?59)朱方：《民法總則詳解》，法政學(xué)社1936年版，第59頁。因主觀惡意難以判斷，故一些學(xué)者要求對該主觀標(biāo)準(zhǔn)進行客觀化修正，由此產(chǎn)生了主客觀結(jié)合說。史尚寬以客觀利益衡量的方式來判斷“以加害他人為目的”，他指出：“其權(quán)利之行使于自己無益而于他人有害?；蜃约核弥鏄O小。而對于他人之損害莫大者。通常可視為有加損害于他人之目的?！?60)前引，史尚寬書，第502頁。還有一些學(xué)者主張借鑒外國的立法例，以客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷權(quán)利濫用行為。例如李宜琛將當(dāng)時各國的主流標(biāo)準(zhǔn)進行歸納得出：以德國民法為代表的主觀標(biāo)準(zhǔn)，“以權(quán)利人之行使權(quán)利是否以加害他人為目的”進行判斷；以瑞士、蘇聯(lián)民法為代表的客觀標(biāo)準(zhǔn)則考慮“行使權(quán)利是否適合法律之目的，有無違反權(quán)利之本質(zhì)”；至于采取主觀標(biāo)準(zhǔn)的《中華民國民法》，他建議：“應(yīng)就各種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，予以考慮，自不待言。蓋于形式上雖為權(quán)利之行使，而其內(nèi)容則違反法律之根本精神與權(quán)利之社會的目的，背道而馳者，自應(yīng)構(gòu)成權(quán)利之濫用，為法律之所不能是忍者也。”(61)參見前引，李宜琛書，第400-401頁。彼時也有學(xué)者認(rèn)為，“不得以損害他人為主要目的”這一標(biāo)準(zhǔn)之反面解釋即為“得以損害他人為非主要目的”，并不妥當(dāng)；因此，該學(xué)者主張借鑒土耳其民法的標(biāo)準(zhǔn)，即“因濫用權(quán)利而加害于第三人之行為，不得受法律之保護”。(62)參見梁念曾：《中國民法總論》，1948年作者自印，第216頁。

3. 關(guān)于濫用權(quán)利的法律后果

違反“權(quán)利不得濫用”原則將會產(chǎn)生何種法律后果，是適用該原則無法回避的問題，(63)關(guān)于權(quán)利濫用的法律后果，當(dāng)代學(xué)者劉得寬認(rèn)為，權(quán)利之行使成為濫用時有不承認(rèn)其法律效果、負(fù)民事責(zé)任、剝奪權(quán)利等后果。參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第373頁。鄭玉波將權(quán)利濫用的法律后果分為一般效果與特殊效果：一般效果與違反其他民事法規(guī)無異，特殊效果則是法律上對權(quán)利濫用所設(shè)的特別規(guī)定。參見前引，鄭玉波書，第550頁。王利明認(rèn)為，權(quán)利濫用將發(fā)生兩方面后果：一是不能發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，二是濫用權(quán)利造成他人損害將依法承擔(dān)法律責(zé)任。參見前引，王利明書，第268頁。梁慧星認(rèn)為：“權(quán)利濫用之效果，以承認(rèn)權(quán)利存在而否認(rèn)其行使為原則，以權(quán)利喪失為例外?！鼻耙夯坌菚?，第107頁。民國時期的學(xué)者亦對此進行了討論。例如，李宜琛持如下觀點：“權(quán)利之濫用一般皆認(rèn)為違法，倘因此加損害于他人時，則往往構(gòu)成侵權(quán)行為，須負(fù)損害賠償之義務(wù)。此外，因其所濫用之權(quán)利性質(zhì)及其行為性質(zhì)，更可發(fā)生特殊之效果。例如父母濫用親權(quán)時，則成為權(quán)利全部或一部停止之原因?！?64)前引，李宜琛書，第402頁。史尚寬則提到：“對于濫用權(quán)利之行為。得依(《中華民國民法》)第一四九條之規(guī)定為正當(dāng)防衛(wèi)。對于他人之權(quán)利加以侵害者。并應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。如因權(quán)利之濫用繼續(xù)受損害者。得請求除去之?！?65)前引，史尚寬書，第503頁。

四、 民初大理院民事裁判中的“權(quán)利不得濫用”原則

在立法與學(xué)說之外，司法實踐對民法體系的形成亦有重要貢獻(xiàn)。作為法制不備時代下的最高司法機關(guān)，民初大理院面對民事審判法源缺失的問題，通過判例給出了解決之道：“判斷民事案件應(yīng)先依法律所規(guī)定，無法律明文者依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者則依條理，蓋通例也?！?66)黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》(總則編)，臺北元照出版有限公司2012年版，第10頁。由此，包括“權(quán)利不得濫用”原則在內(nèi)的一些西方民法原則、制度和學(xué)說，就以條理法源的形式被大理院援用。

(一) “私法社會化”思潮

“權(quán)利不得濫用”原則的本質(zhì)是對權(quán)利行使進行合理的限制，其思想基礎(chǔ)是“私法社會化”思潮。(67)19世紀(jì)中后期，伴隨著對自由主義和個人主義的反思，社會主義、團體主義開始產(chǎn)生，耶林(Rudolph von Jhering)、基爾克(Gierke)、狄驥(LeonDuguit)等人提出的“社會的所有權(quán)”否定了“所有權(quán)絕對”這一自由資本主義時期的法律原則，肯定所有權(quán)的行使并非毫無限制，權(quán)利行使的目的應(yīng)該兼顧個人利益和社會利益，從而推動個人本位的權(quán)利觀被社會本位的權(quán)利觀取代。在“社會的所有權(quán)”思想作用下，1855年法國的科爾瑪(Colmar)法院在“嫉妒建筑案”中限制了所有權(quán)的無度使用：“有專為遮蔽鄰舍陽光而建筑之煙筒，應(yīng)認(rèn)為系以加害鄰人為目的，其建筑所有人，須將其拆除之?！痹摪笜?biāo)志著“權(quán)利不得濫用”原則在近代的誕生，此后德瑞等國民法典對“權(quán)利不得濫用”原則的規(guī)定均濫觴于此。近代中國民法體系構(gòu)建之時，恰逢“私法社會化”思潮在西方盛行并播遷至中國。民國學(xué)者史尚寬言：“依個人主義。則于權(quán)利范圍之內(nèi)。認(rèn)為絕對自由。國家毫不加以干涉。然近來法律漸趨于社會化。認(rèn)權(quán)利之行使。應(yīng)不反于社會之利益?！?68)前引，史尚寬書，第500-501頁。吳學(xué)義亦認(rèn)為：“法律之承認(rèn)保護，權(quán)利，非僅圖個人之利益，同時并須顧及社會之利益。為謀社會生活之利益，課權(quán)利人有適當(dāng)利用其權(quán)利之義務(wù)，亦非反于權(quán)利之本質(zhì)?！?69)吳學(xué)義：《中國民法總論》，世界法政學(xué)社1934年版，第174頁。

“私法社會化”思潮也滲透到了民初大理院的民事裁判中。在大理院1913年“上字第166號”判例中，被上告人被行政機關(guān)授權(quán)發(fā)運官鹽，須占用上告人的土地作為碼頭，大理院認(rèn)為此事關(guān)涉公益與被上告人的合法權(quán)益，故上告人不能以其土地所有權(quán)排除被上告人對土地的使用：“所有權(quán)固于物權(quán)中為最強，然土地所有者對于法令所認(rèn)許之權(quán)利，亦不能擅行行使所有權(quán)者當(dāng)然應(yīng)有之權(quán)利，而排除他種合法權(quán)利，使之喪失功用，等于消滅。易言之，所有權(quán)者惟應(yīng)以法令所許及不害他人合法權(quán)利范圍內(nèi)行使其權(quán)利，決非絕對無限制者也。”(70)黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》(物權(quán)編)，臺北犁齋社2012年版，第91頁。在本案中，大理院雖不否認(rèn)所有權(quán)在物權(quán)中的最強效力，然而其對“土地所有權(quán)絕對”的否定及對權(quán)利行使范圍的限制，反映了其基本主張，即在“私法社會化”思潮下，私權(quán)應(yīng)對公權(quán)、公益以及他人合法權(quán)利有所妥協(xié)。

在水流相鄰關(guān)系中，為他人及社會利益而對所有權(quán)行使所進行的限制亦十分明顯。大理院1916年“上字第1318號”判例中的兩造，因?qū)Ω叩厮髂芊窳魅氲偷厮鞔嬖诜制缍a(chǎn)生矛盾。他們主要爭執(zhí)于低地水流的性質(zhì)是溝(私有)還是河(公有)，誤以為若該水流是私有的溝，則低地所有人即可主張其所有權(quán)以阻止高地水流的傾瀉。大理院則直接言明：“其關(guān)鍵本不在于該水流之為河為溝。蓋該訟爭水流之地勢既較低于西河，則該水流縱使本非公共河道，為上告人等所私有之溝，而對于高地因山洪沖潰自然流入之水，亦斷不能有所妨阻。上告第一、第二論旨徒斤斤置辯于是溝非河未免誤會。”此外，大理院還提出三種排水方案，并總結(jié)出解決問題的關(guān)鍵：“要以得免自己危害，而不損及他人為度?！?71)前引，黃源盛纂輯書，第230-231頁。由此可見，大理院的基本立場是，即使是私有的水流，亦不可全然排除他人的必要使用，應(yīng)為他人方便而受一定限制，否則即為所有權(quán)之濫用。

“私法社會化”思潮也滲透進家庭法的領(lǐng)域。不同于傳統(tǒng)觀念中父母對子女的絕對管控，大理院承認(rèn)子女的獨立人格，為子女之利益而對親權(quán)的行使進行限制。在大理院1915年“上字第481號”判例中，上告人之子被過繼給被上告人，被上告人認(rèn)為自己是繼承遺產(chǎn)的主體，而非嗣子，大理院則認(rèn)為其僅對這些遺產(chǎn)擁有管理權(quán)，并不能自由處分，其管理權(quán)行使應(yīng)有一定的限制：“母對于未成年子所繼財產(chǎn)，當(dāng)然有管理之權(quán)利及義務(wù)，若為處分行為，則以日常生活有必要時為限，不許擅濫。”(72)黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》(親屬編)，臺北犁齋社2012年版，第842頁。大理院1917年“上字第460號”判例也明確指出：“父母為其子管理財產(chǎn)雖得擅行，然若因品行不檢或管理失當(dāng)，危及其子之財產(chǎn)者，應(yīng)許其向?qū)徟醒瞄T請求宣告喪失其管理權(quán)?！?73)前引，黃源盛纂輯書，第867頁。濫用親權(quán)危及子之財產(chǎn)者，重者可被剝奪其財產(chǎn)管理權(quán)，這種對親權(quán)行使的限制在傳統(tǒng)中國是罕見的，可見，“私法社會化”思潮對大理院民事裁判的滲透之深。

在上述判例中，民初大理院重視權(quán)利行使中對公共利益與他人利益的保護，從而在審判中援用“權(quán)利不得濫用”原則，否定權(quán)利行使的絕對性，體現(xiàn)大理院對“私法社會化”思潮的關(guān)注和貫徹。

(二) 權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

適用“權(quán)利不得濫用”原則的前提，是判斷何種行為構(gòu)成權(quán)利濫用。因而，如何界定權(quán)利濫用行為，對于司法機關(guān)來說十分關(guān)鍵。前已列舉民國學(xué)者關(guān)于權(quán)利濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)的三種學(xué)說：主觀說、主客觀結(jié)合說與客觀說。大理院在司法實踐中適用的權(quán)利濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)，也可以根據(jù)這三個種類進行歸納。

1. 主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立

有學(xué)者言：“關(guān)于權(quán)利的行使與權(quán)利濫用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，最初系依行使權(quán)利人的主觀的態(tài)度判斷?！?74)陳華彬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第290頁。正如前文提及，從1855年法國科爾瑪法院判決到《德國民法典》，“權(quán)利不得濫用原則”在近代的演化及確立之初，就是以“專以損害他人為目的”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，《大清民律草案》第312條借鑒德國法的規(guī)定，也采取這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，可知“專以損害他人為目的”標(biāo)準(zhǔn)的影響之大。

在大理院1926年“上字第610號”判例中，張云山未經(jīng)允許在吳懷先的土地上建房屋，吳懷先不愿將房屋有償收歸己有，而希望張云山拆去房屋。大理院即指出這種情況可能構(gòu)成“專以損害他人為目的”而構(gòu)成權(quán)利濫用：“占有人于其占有土地所建筑之房屋，土地所有人雖得請求拆去，然依其情事可認(rèn)土地所有人茍依占有人之請求，償以相當(dāng)費用而將房屋收歸己有，實與請求拆去房屋可得全然同一之利益者，土地所有人若必使占有人拆去房屋以損其價格，自不得謂非權(quán)利之濫用?！庇纱耍罄碓涸昧恕洞笄迕衤刹莅浮返?12條的條理作為主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)：“依民事條理，行使權(quán)利，若非圖自己之利益，而專以損害他人為目的者，謂之權(quán)利之濫用，不在法律保護之列?！?75)前引，黃源盛纂輯書，第857頁。由該案可知，民初大理院認(rèn)為，判斷一個行為是否構(gòu)成“專以損害他人為目的”，要滿足兩個條件：一是前提條件，即權(quán)利人行使權(quán)利存在多種方式，且這些方式對權(quán)利人來說能夠獲得的利益是相當(dāng)?shù)?；二是在滿足前提條件之后，在這些權(quán)利行使的方式之中，權(quán)利人選擇最不利于他人的那一種。最后，裁判者就可以得出結(jié)論——權(quán)利人行使權(quán)利，在主觀上為了損害他人的利益，因此構(gòu)成權(quán)利濫用。

不過，“專以損害他人為目的”的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在過于抽象與嚴(yán)苛的不足，以至于在實踐中常常不敷使用，尤其是何謂“專以”，更是仁者見仁、智者見智，觀點難以統(tǒng)一。當(dāng)代學(xué)者亦指出：“若將權(quán)利濫用的害意標(biāo)準(zhǔn)絕對化，或特別強調(diào)行為人損害他人的目的，則難免限制了權(quán)利濫用的制度功能?！?76)前引②，彭誠信文。因此，該標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中往往被規(guī)避。例如，根據(jù)德國經(jīng)驗，因《德國民法典》第226條規(guī)定的“專以損害他人為目的”過于嚴(yán)格，而在實踐中往往被第242條“誠信”原則架空，產(chǎn)生“向一般條款逃逸”的問題。(77)參見姚志明：《誠信原則》，載《月旦法學(xué)雜志》2001年第9期。從而對權(quán)利濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)的具化與拓寬成為亟待解決的問題，為此，不少國家給出了對策，(78)1916年《奧地利民法典》為此追加規(guī)定，強調(diào)“故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；但其損害如系因權(quán)利之行使而發(fā)生者，以其行使權(quán)利顯然以損害他人為目的者為限，負(fù)其責(zé)任”。日本大審院在1919年“信玄公旗掛松枯死事件”一案裁判中，也對“權(quán)利不得濫用”原則判斷標(biāo)準(zhǔn)進行了修正：“……然而其行為如超過社會觀念上一般認(rèn)為被害人應(yīng)予容忍之限度以外時，則不能不認(rèn)為已非權(quán)利之適當(dāng)行使，而應(yīng)解為不法行為?！眳⒁娗耙郏嵱癫ㄖ骶帟?05頁。大理院亦通過主觀標(biāo)準(zhǔn)的客觀化和引入客觀標(biāo)準(zhǔn)的方式，增強“權(quán)利不得濫用”原則的實用性。

2. 主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化

面對主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象的適用困境，大理院積極尋找因應(yīng)之道。解決的思路之一就是將主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化，運用客觀的利益衡量來勾勒主觀的“專以損害他人為目的”，使之更為具體、更具可操作性。根據(jù)上文得出的結(jié)論，大理院在適用“專以損害他人為目的”這一標(biāo)準(zhǔn)時，要求滿足兩個條件，而在具體案件中這兩個條件滿足與否，大理院則運用利益衡量的手段進行較為客觀的評判。

其一，用利益衡量來評判前提條件是否滿足。大理院若要實現(xiàn)對“專以損害他人為目的”的推理，那么首先要滿足前提：權(quán)利人行使權(quán)利存在多種方式，且這些方式對權(quán)利人來說能夠獲得的利益是相當(dāng)?shù)?。在前述“上字?10號”判例中，原審法院認(rèn)為，土地所有人吳懷先原已同意將房屋收歸己有，遂貿(mào)然認(rèn)定前提條件成立：拆去房屋與收購房屋二者所得利益是相同的，因此得出吳懷先要求拆去房屋構(gòu)成權(quán)利濫用的結(jié)論。然大理院卻對此前提的認(rèn)定尤顯慎重，進行一系列追問：“則上訴人吳懷先之利用該項基地，依通常經(jīng)濟上之方法，是否終須建筑房屋？張云山所建筑之房屋依其構(gòu)造之形式，是否為一般所通用？申言之，即依一切情事，是否可認(rèn)上訴人吳懷先償以相當(dāng)費用收歸己有，實與請求拆去房屋可得全然同一之利益，固不無審酌之余地?！贝罄碓阂岳婧饬康姆绞?，從土地利用方式和房屋建筑形式兩個方面提出質(zhì)疑，將權(quán)利人收購房屋和要求拆去房屋所能獲得的利益進行衡量，最后認(rèn)定這兩種方案難以確保權(quán)利人獲得全然相同的利益，所以斷定原審對前提條件的認(rèn)定是不充分的，有待進一步審酌，故發(fā)回重審。(79)參見前引，黃源盛纂輯書，第857頁。

其二，用利益衡量來評判第二個條件是否滿足。在前提條件滿足之后，只有確定權(quán)利人在行使權(quán)利的幾種相當(dāng)方式中，選擇了最不利于他人的那種，才能符合第二個條件的要求，進而判斷其系“專以損害他人為目的”對權(quán)利進行濫用。大理院1913年“上字第157號”判例為侵權(quán)案件，李文翰在修蓋房屋時損害了孟有泰的墻壁并侵占了其空地。在侵權(quán)責(zé)任的一般承擔(dān)方式中，恢復(fù)原狀是常見的損害彌補手段，但大理院站在“顧全社會經(jīng)濟”的立場上，限制了恢復(fù)原狀請求權(quán)的適用：“土地相鄰人若逾疆界線侵及他人土地，于其地面建筑房屋墻址，而其所侵損人甚屬微小者，鄰地所有人固亦得于該屋墻竣工前，請求建筑人拆廢或變更其建筑之主張；若已至竣工后始行聲明異議，則為顧全社會經(jīng)濟起見，已不許異議人為拆廢變更之主張，惟得調(diào)查損害，請求賠償?！?80)前引，黃源盛纂輯書，第141頁。本案中，被侵權(quán)人孟友泰有兩種行使權(quán)利方式：使用恢復(fù)原狀請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)，且這兩種方式均能保護其利益，這就滿足了“專以損害他人為目的”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)適用的前提條件。但大理院進一步通過利益衡量，認(rèn)為恢復(fù)原狀請求權(quán)在土地所有權(quán)受侵害的不同階段，其行使的成本是不同的，如果在越界房屋竣工之前要求其拆除，其損害較小，可以承受；若在竣工之后再行拆除，就會對社會經(jīng)濟利益造成不良影響。在這般利益衡量之下，大理院認(rèn)為現(xiàn)在越界房屋已經(jīng)竣工，被侵權(quán)人孟友泰只能行使損害賠償請求權(quán)，“惟得調(diào)查損害，請求賠償”；若執(zhí)意行使恢復(fù)原狀請求權(quán)，則對社會經(jīng)濟最為不利，從而構(gòu)成權(quán)利濫用。

3. 客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的引入

大理院通過利益衡量的方式在一定程度上解決了主觀標(biāo)準(zhǔn)過于抽象的問題。但主觀標(biāo)準(zhǔn)還存在因過度嚴(yán)苛，導(dǎo)致其可運用范圍太小的問題。對此，大理院進一步引入客觀標(biāo)準(zhǔn)來彌補這一缺陷。

其一，在不必要情況下，行使權(quán)利有害他人權(quán)利。在大理院1920年“上字第105號”判例中，上告人與被上告人分析家產(chǎn)后，被上告人將祖產(chǎn)賣出，上告人認(rèn)為，被上告人無子，若沒有祖產(chǎn)將來恐怕沒有人肯承嗣，因此上告人自以為“為尊重血統(tǒng)保護同宗起見，當(dāng)然有告爭之權(quán)”，且他認(rèn)為被上告人賣祖產(chǎn)存在主觀惡意：“謂被上告人賣產(chǎn)果為要需，何以不先變本身在京自置之產(chǎn)，今無端先賣祖產(chǎn)，可證明蓄志異姓亂宗。”大理院對該案的處理意見為：“處分所有財產(chǎn)在不害及他人權(quán)利之限度內(nèi)，全屬所有人之自由。本案訟爭房屋既系被上告人所有，其出賣與人亦并不害及上告人之權(quán)利，則無論其出賣是否為濟要需，均非上告人所能干涉，上告人之從中阻擾自屬不合?！?81)前引，黃源盛纂輯書，第319-320頁。在本案之中，大理院并不考慮“其出賣是否為濟要需”，直接摒棄了對當(dāng)事人主觀目的的考量，轉(zhuǎn)而只要求權(quán)利人在“不害及他人權(quán)利之限度內(nèi)”行使權(quán)利，即不構(gòu)成權(quán)利濫用。在大理院1917年“上字第1004號”判例中，也表達(dá)了類似觀點：“公共流水非私人所得專，故水流地之所有人，以不害他人使用之限度內(nèi)，得自由使用公共之流水?！?82)前引，黃源盛纂輯書，第238頁。即使是正常行使權(quán)利也可能傷害他人權(quán)利，然揆諸此二則判例之具體案情，可知大理院僅反對在非必要情況下行使權(quán)利對他人權(quán)利造成的侵害?！安缓八藱?quán)利之限度內(nèi)”乃尤為客觀之標(biāo)準(zhǔn)，從當(dāng)事人行為即可進行判斷，無須揣測權(quán)利人之意圖，較之主觀標(biāo)準(zhǔn)，更為容易判斷。

其二，違背公益。當(dāng)放棄權(quán)利違背公益時，也會構(gòu)成權(quán)利濫用。有人為了不盡贍養(yǎng)義務(wù)，誘導(dǎo)被贍養(yǎng)人放棄其被贍養(yǎng)的權(quán)利，大理院對自愿放棄被贍養(yǎng)權(quán)利的行為進行了限制。在大理院1915年“上字第2420號”判例中，被贍養(yǎng)人在分授產(chǎn)價字據(jù)內(nèi)載有“各分受田鋪變價錢一千五百串，氏今自審執(zhí)此現(xiàn)款以息為贍，足堪自立”及“永斷葛藤”的字樣，贍養(yǎng)義務(wù)人由此主張消減其贍養(yǎng)義務(wù)，對此，大理院認(rèn)為：“扶養(yǎng)義務(wù)人雖令扶養(yǎng)權(quán)利人為舍棄權(quán)利之表意，而審判衙門為尊重公益起見，究不能認(rèn)該表意為完全有效?！?83)前引，黃源盛纂輯書，第1142-1143頁。類似的限制贍養(yǎng)權(quán)放棄的案件，還有大理院1917年“上字第1123號”判例：“凡養(yǎng)贍權(quán)利，其權(quán)利人不能率意舍棄，故扶養(yǎng)義務(wù)人縱得權(quán)利人之同意將其權(quán)利加以限制，或由權(quán)利人為舍棄之意思表示，而為公益計，究難認(rèn)為完全有效?！?84)前引，黃源盛纂輯書，第1170頁。此二則判例中，被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人自愿拋棄或限制其被贍養(yǎng)的權(quán)利，雖未損害他人利益，然大理院指出這種行為損害公益，不利于弘揚尊老愛親這一公序良俗，因此無須考慮權(quán)利人的主觀意愿，即可對放棄被贍養(yǎng)權(quán)利的行為進行限制。

其三，濫用土地所有權(quán)破壞相鄰關(guān)系。相鄰關(guān)系有關(guān)規(guī)定的建構(gòu)基本原理之一即為鄰里和睦之相互關(guān)顧義務(wù)，“此實為個人間相互利益之調(diào)整，而以誠信原則、防止所有權(quán)濫用為依歸”。(85)謝在全：《民法物權(quán)論》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第177頁。以大理院1914年“上字第323號”判例為例，低地所有人認(rèn)為高地所有人可以向東西兩河排水，所以不許其通過自己的土地排水，大理院認(rèn)為：“高地積水之宣泄，若自地鄰近公共河流而略事疏浚即可有效者，自毋庸許其通過別項有主之低地；如果別無宣泄之路或鄰近公共河流而疏浚之勞費過巨者，則雖有主低地，亦自不能不許其通過?！?86)前引，黃源盛纂輯書，第144頁。為保護鄰里之間的關(guān)系和睦、提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，對所有權(quán)的行使進行了限制。大理院1919年“上字第1314號”判例也是為了保障相鄰權(quán)，不許地主濫用所有權(quán)禁止他人進入土地取回所有物：“土地所有人遇有他人之物品偶至自己地內(nèi)，該物品所有人欲為尋查收還，固應(yīng)許其進入?！?87)前引，黃源盛纂輯書，第295頁。在相鄰關(guān)系的場域中，亦無須關(guān)注土地所有權(quán)人行使其權(quán)利的主觀目的，只需其行為在客觀上破壞了相鄰關(guān)系，未給鄰人以恰當(dāng)便利，即可判定構(gòu)成權(quán)利濫用。

其四，與所引起的信用相違背。該標(biāo)準(zhǔn)與英美法上的“允諾禁反言”原則相類似，要求權(quán)利人在行使權(quán)利時不得與所引起的信用相違背。大理院1919年“上字第1071號”判例中，張子琴死時，上告人放棄了繼承權(quán)，張子琴因無同宗可繼之人，所以由其女唐張氏繼承財產(chǎn)，但時過多年，上告人卻反悔想要回繼承權(quán)。對此，大理院謂：“惟可立之人若已舍棄承繼權(quán)利，則其情形與無可立之人者相同，所有遺產(chǎn)依法自應(yīng)由親女承受，其已舍棄承繼權(quán)利之人即不得再行告爭?！?88)黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》(承繼編)，臺北犁齋社2012年版，第625頁。此外，大理院1920年“上字第31號”判例也是同類案件。大理院在該案判決中指出：“若被承繼人之遺產(chǎn)經(jīng)被承繼人妻或直系尊親屬以遺產(chǎn)分給他人，承繼人當(dāng)時已經(jīng)同意者，嗣后即不得復(fù)行告爭。”(89)前引，黃源盛纂輯書，第628頁。被繼承人若已同意遺產(chǎn)分配方案，則不可再行反悔，否則即與所引起的信用相違背，構(gòu)成權(quán)利濫用。在此標(biāo)準(zhǔn)中，大理院并不關(guān)注行為人行動之目的，僅因其行為在客觀上與先前引起的信用相違背即判定其構(gòu)成權(quán)利濫用。

其五，超出權(quán)利行使的邊界。權(quán)利行使有其邊界，超出該邊界即可能構(gòu)成權(quán)利濫用，在不少扶養(yǎng)、監(jiān)護案件中，大理院將“生活上之必要”作為行使財產(chǎn)管理權(quán)的界限。大理院1915年“上字第768號”判例就表明：“養(yǎng)贍財產(chǎn)在權(quán)利人生存中，非得設(shè)定養(yǎng)贍財產(chǎn)人同意或因生活上之切迫情形，不得擅予處分?！?90)前引，黃源盛纂輯書，第1118頁。大理院1917年“上字第266號”判例也肯定：“依現(xiàn)行律之解釋，婦人承受夫分，須擇人繼嗣，繼受財產(chǎn)茍非由于生活上之必要(即嫁女妝奩、清理遺產(chǎn)之費亦在內(nèi))，自不容擅行處分?！?91)前引，黃源盛纂輯書，第789頁。同理，大理院1918年“上字第1072號”判例亦稱：“依現(xiàn)行律解釋，守志之婦處分其夫遺產(chǎn)，雖須確有生活上之必要，然對于其處分，須于遺產(chǎn)有權(quán)利之人始得告爭。”(92)前引，黃源盛纂輯書，第793頁。在這些判例中，大理院無一例外均未強調(diào)權(quán)利人的主觀目的，而注重權(quán)利行使之界限，以生活上之必要作為其參考依據(jù)，易于進行判斷。

大理院還用過消極行使權(quán)利、違反權(quán)利存在的目的等客觀標(biāo)準(zhǔn)來適用“權(quán)利不得濫用”原則。這些標(biāo)準(zhǔn)較“專以損害他人為目的”更為客觀，更易于實踐運用。多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)的運用，增強了“權(quán)利不得濫用”原則的可操作性，使其不再束縛于狹隘的“專以損害他人為目的”這一主觀標(biāo)準(zhǔn)之中。

(三) 權(quán)利濫用的法律后果

違反“權(quán)利不得濫用”原則，自然會得到法律上的否定評價。至于權(quán)利人濫用其權(quán)利將會得到怎么樣的法律后果，需要結(jié)合具體的案情進行判斷。大理院在援用該原則審理案件時，多數(shù)判例僅僅給出了假定條件和行為模式，未給出法律后果。對部分有法律后果的案件進行歸結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)大致有如下四類。

其一，剝奪濫用權(quán)利者的權(quán)利。如大理院1916年“上字第1186號”判例，上告人的行為損害了其子崇麟之財產(chǎn)，因此大理院判令范高棣充當(dāng)崇麟之監(jiān)護人，以制止其濫用權(quán)利之行為：“故為人母者如果有品行不檢并管理其子之財產(chǎn)顯有失當(dāng)時，審判衙門當(dāng)然得為之設(shè)定監(jiān)護人，俾其就未成年人之身體、財產(chǎn)任保衛(wèi)之責(zé)任?！?93)前引，黃源盛纂輯書，第997頁。大理院1914年“上字第616號”判例的處理辦法為：“未成年子之父若母，因品行不檢或管理失當(dāng)危及其子之財產(chǎn)者，其祖父母無論同居與否，自可向?qū)徟醒瞄T請求宣告喪失其管理權(quán)而另設(shè)監(jiān)護人。”(94)前引，黃源盛纂輯書，第977頁。監(jiān)護人對被監(jiān)護人擁有較大的管理權(quán)，在難以被監(jiān)管的情況下，往往容易濫用其權(quán)利，在這兩個案件中，大理院均強調(diào)，監(jiān)護人不得肆意濫行監(jiān)護權(quán)致危及被監(jiān)護人的財產(chǎn)，否則即剝奪其監(jiān)護權(quán)，另設(shè)監(jiān)護人。除了實體法上的權(quán)利，違反“權(quán)利不得濫用”原則也可能導(dǎo)致程序法上的勝訴權(quán)被剝奪。最為典型的是大理院1926年“上字第1312號”判例，大理院首先闡明其立場：“譜牒僅以供同族稽考世系之用，于私人權(quán)義不生重大影響，故其記載雖有錯誤，而非確有利害關(guān)系，即其權(quán)利將因此受侵害，縱屬同房族之人，亦不許告爭?！痹诒景钢?，因為上訴人對于可鉎、可銘的嗣續(xù)并無爭執(zhí)，所以大理院認(rèn)為，他們名下之繼承人無論于譜牒如何記載，“實無利害關(guān)系可言，按諸上開說明，已無訴爭余地”。(95)前引，黃源盛纂輯書，第864頁。由此可見，大理院雖受理了本案，但認(rèn)為當(dāng)事人并無訴爭的余地，由此剝奪其勝訴權(quán)。

其二，濫用權(quán)利的法律行為無效或可撤銷。對于某些濫用權(quán)利的行為，大理院會使權(quán)利人無法達(dá)到其希望的法律效果。在大理院1921年“上字第722號”判例中，張辛氏在劃分遺產(chǎn)時濫用權(quán)利，分配失當(dāng)，并未按照民事條理的要求進行，大理院判決其行為無效：“本案張觀法之嗣母張辛氏雖于光緒二十八年立有議書，然查其所載‘同家侄、外甥照派均分’等語，系超過應(yīng)繼遺留分之限度，依法不能認(rèn)為有效。”(96)前引，黃源盛纂輯書，第844頁。再如大理院1921年“上字第613號”判例，馬薛氏是薛順心的監(jiān)護人，親屬會成員以馬薛氏曾與薛順心涉訟為由，認(rèn)為其可能損害薛順心的利益，因此請求撤銷其監(jiān)護權(quán)，大理院雖然否定了他們的訴請，但亦肯定了如下條理：“監(jiān)護人應(yīng)代表被監(jiān)護人為財產(chǎn)上之行為，若其于被監(jiān)護人之財產(chǎn)有重大關(guān)系，或系讓受被監(jiān)護人之財產(chǎn)，而不經(jīng)親屬會之允許者，固得由監(jiān)督監(jiān)護人代被監(jiān)護人為撤銷?！?97)前引，黃源盛纂輯書，第1021頁。即只要馬薛氏行使監(jiān)護權(quán)果有傷害薛順心利益之可能，即可由監(jiān)督者來撤銷其濫用監(jiān)護權(quán)的行為。在大理院1916年“上字第1261號”判例中，監(jiān)護人因恣意代被監(jiān)護人免除他人所欠之利息，而被大理院判定該濫用行為無效：“監(jiān)護人對于被監(jiān)護人之財產(chǎn)本不能擅自舍棄，上告人現(xiàn)既不能證明張毅當(dāng)時確已受有該項特別權(quán)限，則即令其對于上告人實已表示免除利息之意思，亦終難認(rèn)為有效?！?98)前引，黃源盛纂輯書，第1000-1001頁。

其三，承擔(dān)民事責(zé)任。濫用權(quán)利可能會對他人民事權(quán)益造成損害，某些情況下需承擔(dān)民事責(zé)任。例如恢復(fù)原狀，在大理院1915年“上字第176號”判例中，養(yǎng)贍義務(wù)人代養(yǎng)贍權(quán)利人管理田產(chǎn)，因借口荒歉不給養(yǎng)贍權(quán)利人租息，并私自售賣該田產(chǎn)，對此，養(yǎng)贍權(quán)利人要求“回復(fù)原狀自行管理”，得到大理院的支持。(99)參見前引，黃源盛纂輯書，第1109-1110頁。大理院1917年“上字第195號”判例對濫用權(quán)利人的處理結(jié)果就是排除妨礙：“流水既以供多數(shù)人使用為原則，故有因一造使用致他一造不能使用者，則須由其一造酌貼費用于他一造，俾其設(shè)立工作物，以全其用水之利益?！?100)前引，黃源盛纂輯書，第234頁。

其四，除了以上法律后果，大理院還會主動預(yù)防濫用權(quán)利行為的發(fā)生。在大理院1916年“上字第990號”判例中，劉芝蓀是未成年人福興的同居尊長，本有權(quán)代替福興管理余慶留下的遺產(chǎn)，但他本身已因管理遺產(chǎn)而爭訟，且否認(rèn)福興是余慶的嗣子，大理院認(rèn)為他已有不利益于福興的可能性，為預(yù)防其濫用監(jiān)護權(quán)，言明：“該同居尊長對于該嗣子之行為，已顯然可認(rèn)為利益相反，則為保護嗣子之權(quán)利起見，審判衙門自可另選定適當(dāng)之人為之管理。”(101)前引，黃源盛纂輯書，第994頁。大理院在監(jiān)護人濫用其行為之前，根據(jù)其濫用之可能性，對其權(quán)利進行剝奪，以阻止權(quán)利濫用。

(四) 關(guān)于權(quán)利人的保護

“權(quán)利不得濫用”原則雖是為防止權(quán)利人濫用權(quán)利而設(shè)，然而限制權(quán)利行使并非主要目的，畢竟“私法自治原則是最重要的民法基本原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實現(xiàn)”。(102)王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。因此，對權(quán)利的限制應(yīng)有其限度，這就體現(xiàn)在大理院援用“權(quán)利不得濫用”時對權(quán)利人的保護。正如有學(xué)者言：“禁止權(quán)利濫用原則中的私權(quán)保護有消極保護與積極救濟兩個層面?！?103)李洪?。骸墩摻箼?quán)利濫用原則中的私權(quán)保護——以一則“圍墻拆除案”展開》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期。據(jù)此論斷，大理院在援用“權(quán)利不得濫用”時對權(quán)利人的保護，亦可分別從這兩個層面加以考察。

其一，大理院對權(quán)利行使的積極救濟。在某些限制權(quán)利濫用的情況下，大理院會對權(quán)利人因被限制權(quán)利行使而遭受的損害予以一定的救濟。前所論及的大理院1914年“上字第323號”判例中，大理院要求低地所有人不得濫用其土地所有權(quán)阻礙高地所有人迫不得已的排水行為，同時也規(guī)定：“惟于通過之際，須擇損害最少之處所為相當(dāng)宣泄之設(shè)備，而并須補償其損害，以期平允?！?104)前引，黃源盛纂輯書，第144頁。對于低地所有人所遭受的損失，給予相當(dāng)?shù)难a償與補救措施，以此來平衡雙方利益。在大理院1917年“上字第850號”判例中，大理院也有相同的思路：“凡水流若因事變在低地阻塞者，高地所有人對之須負(fù)疏通之義務(wù)。而其疏通之方法，原則上固因開浚其水流之故道，但若故道不能開浚，或雖能開浚而費用過大，有種種困難情事者，自可由當(dāng)事人別求疏浚之方法?！?105)前引，黃源盛纂輯書，第235頁。雖然限制了低地所有人行使其權(quán)利，然而要求高地所有人在流水堵塞時負(fù)降低損害的義務(wù)，并且水道開通應(yīng)優(yōu)先選擇水流故道，把對低地所有人的影響降到最低，最大程度上保護對低地所有人的權(quán)益。當(dāng)然，這種積極救濟并非在所有適用“權(quán)利不得濫用”原則的案件中都會出現(xiàn)，事實上在一些案件中，積極救濟是不存在的。若對權(quán)利行使的限制并未對權(quán)利人造成明顯的損害，或者權(quán)利人行使權(quán)利本身就出于損害他人的目的，則無須進行積極救濟。以大理院1916年“上字第727號”判例為例，兩兄弟分家，但一人之廁所被另一人之土地所環(huán)繞，兩人對上廁所能否通過他人土地這一問題產(chǎn)生分歧。大理院在裁判中認(rèn)為：“因共有土地之分割或讓與土地之一部于他人，致不通于土地公路者，均有必要通行之關(guān)系，亦為取得通行權(quán)之原因，其被通行地之所有人，不容借端拒絕，并不容要求償金。”(106)前引，黃源盛纂輯書，第226頁。在本案中，大理院僅限制了土地所有人的權(quán)利，而不允許其要求償金，并未對其予以積極救濟，究其原因在于讓他人通過自己的土地，為他人如廁提供便利，對權(quán)利人幾無損害，不若田地供鄰人排水所可能帶來的損害之大。

其二，大理院對權(quán)利行使的消極保護。此種消極保護體現(xiàn)在劃定限制權(quán)利行使的范圍，使權(quán)利行使只在為實現(xiàn)某種特定利益的范圍內(nèi)受限制，在此范圍之外則可正常行使權(quán)利。正如王澤鑒言：“權(quán)利之行使以損害他人為主要目的者，僅其‘行使’為法所不許，‘權(quán)利’本身的存在不受影響，仍得以其他法所允許的方法行使之?！?107)前引①，王澤鑒書，第621頁。在前文提及的大理院1916年“上字第727號”判例中，大理院主張土地應(yīng)讓鄰人通行，謂：“至若自己之土地為他人土地所圍繞，不通于公路者，則以通行圍繞地為必要，其圍繞地之所有人，當(dāng)負(fù)容忍之義務(wù)。”(108)前引，黃源盛纂輯書，第225頁。僅在“以通行圍繞地為必要”的范圍內(nèi)，限制鄰地所有權(quán)人的權(quán)利行使，而土地所有人在此范圍之外行使其土地所有權(quán)，則不受限制。再如前述大理院1914年“上字第323號”判例，高地積水僅在“如果別無宣泄之路或鄰近公共河流而疏浚之勞費過巨”(109)前引，黃源盛纂輯書，第144頁。時，才可從有主低地泄水，若高地積水有其他更為經(jīng)濟便捷的排水途徑，則不可限制低地所有人主張其權(quán)利以阻止他人不合理的排水行為。

五、 民初大理院“權(quán)利不得濫用”裁判的評價與影響

民初的中國，處在由農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)向近代工商業(yè)社會的十字路口，在經(jīng)濟形態(tài)轉(zhuǎn)變的大背景下，社會結(jié)構(gòu)與民眾意識形態(tài)也在悄然發(fā)生變遷。在新舊交替的時代，新觀念還未深入人心，舊風(fēng)俗仍揮之不去，作為當(dāng)時最高司法機關(guān)的大理院，往往通過判解的形式引導(dǎo)社會風(fēng)俗的轉(zhuǎn)變。大理院援用“權(quán)利不得濫用”原則，對當(dāng)時的社會秩序產(chǎn)生了一定影響。

(一) 進步性與保守性

民法有其內(nèi)在的價值取向，這種價值取向同時體現(xiàn)在民事權(quán)利的內(nèi)容和民事權(quán)利的行使中。民法往往明確賦予個人以種類繁多的權(quán)利，卻較少對權(quán)利的行使進行具體指引。同一項權(quán)利，若行使方式失之毫厘，就可讓法律效果謬以千里。因此，一項權(quán)利的行使方式有時候甚至可以讓結(jié)果與立法者創(chuàng)設(shè)權(quán)利的初衷相違背。大理院援用“權(quán)利不得濫用”原則，實際上就是在權(quán)利行使的層面對民法的價值進行闡發(fā)。大理院在司法實踐中對“權(quán)利不得濫用”原則進行探索，就是為權(quán)利的行使劃出一道界限，這是對權(quán)利人行使權(quán)利最直觀的價值引導(dǎo)，從中可一窺大理院在面對新舊社會觀念沖突時的保守與進步。

其一，對睦鄰友好等古今共通傳統(tǒng)美德的違背，大理院能夠援用“權(quán)利不得濫用”原則來制止。在前文所舉涉及土地所有權(quán)行使的案件中，大理院在裁判時異常重視對社會和諧風(fēng)氣的倡導(dǎo)，寧可對土地所有人的物權(quán)行使進行一定限制，也要維持鄰里之間的和睦，揚倡互助團結(jié)之精神。在這一點上，“權(quán)利不得濫用”原則背后隱含的“私法社會化”思潮與中國文化傳統(tǒng)是暗合的。

其二，在某些案件中，大理院通過對權(quán)利濫用的禁止，改良風(fēng)俗，體現(xiàn)出進步的一面。大理院1926年“上字第1312號”判例，禁止因?qū)λ饺藱?quán)義不生重大影響的譜牒錯誤而爭告，將純粹的宗族譜牒關(guān)系排除在法律保護范圍外，弱化了宗族制度的影響。大理院1917年“上字第460號”和1915年“上字第481號”判例則不許監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)損害被監(jiān)護人的財產(chǎn)，動搖了在遵奉三綱五常的傳統(tǒng)社會中，尊親屬對卑幼的絕對性支配，一定程度上確認(rèn)了子女的獨立人格。

其三，大理院雖然肩負(fù)著改革社會風(fēng)俗的重任，然而有些時候卻也步伐過于遲滯。在一些判例中可以發(fā)現(xiàn)，大理院適用“權(quán)利不得濫用”原則用來維護陳舊的社會風(fēng)俗，例如在大理院1916年“上字第606號”判例中，妻在去年臘月被夫打傷但未立即起訴離婚，當(dāng)年九月又被打，雖未受傷但提起訴訟，大理院認(rèn)為前次打傷時未起訴離婚，則代表已經(jīng)原諒對方，當(dāng)時即使受傷再嚴(yán)重，也不能用作這次瑣事的離婚理由，所以限制其離婚訴權(quán)的行使：“夫婦一方對于他一方之行為既經(jīng)宥恕者，即應(yīng)認(rèn)為離婚訴權(quán)之拋棄。”(110)前引，黃源盛纂輯書，第681頁。在大理院1913年“上字第35號”判例中，大理院雖認(rèn)可妻的財產(chǎn)所有權(quán)，然而也申明妻不得未經(jīng)夫的允許濫行其財產(chǎn)權(quán)：“為人妻者得有私產(chǎn)，其就私產(chǎn)行使權(quán)利，夫在時雖不無限制，夫亡后則有完全行使之權(quán)。”(111)前引，黃源盛纂輯書，第105頁。此兩則判例雖然適用了“權(quán)利不得濫用”原則這一先進的民法原則，然而卻旨在維護落后的婚姻家庭制度，前者不合理地限制離婚自由，后者未能奉行“男女平等”的觀念。

其四，某些判例中出現(xiàn)進步與保守交織的情形。大理院1918年“上字第1379號”判例中，孀婦小鴉自愿改嫁，而上告人想撤銷其婚姻，強令其撫孤守志，大理院否定了這種做法，剝奪了其主婚權(quán)：“本院按前清現(xiàn)行律雖載‘孀婦自愿改嫁，由夫家祖父母、父母主婚，如母家亦無祖父母、父母，仍由夫家余親主婚?！日Z，但夫家祖父母、父母或余親如果故意抑勒不為主婚改嫁者，自得以審判衙門之裁判代之?！?112)前引，黃源盛纂輯書，第377頁。該案肯定了陳舊落后的主婚制度，以此禁止女子結(jié)婚權(quán)的濫用，但也限制了主婚權(quán)的消極濫用，對不為孀婦主婚的行為，由審判衙門以裁判代之，以此鼓勵孀婦改嫁，一改傳統(tǒng)社會強調(diào)守節(jié)的陋習(xí)。大理院1918年“上字第1308號”判例也有新舊參半的情況，大理院曰：“婦人私法上之行為固受夫權(quán)之限制，但其宗教上之信仰自由，自非夫權(quán)所得禁止?！?113)前引，黃源盛纂輯書，第575頁。一方面確認(rèn)了婚姻中男女不平等的腐朽觀念，禁止妻濫用私權(quán)；一方面又限制了夫?qū)ζ拮诮绦叛龅臑E行干涉，倡導(dǎo)了宗教信仰自由的新風(fēng)氣。

總的來說，在援用“權(quán)利不得濫用”原則時，大理院的立場基本符合近代民法所倡導(dǎo)的自由、平等等價值，從而在審理案件中能夠堅守傳統(tǒng)美德并改造一些落后的社會風(fēng)俗。然而，“法典律條固然可以循著理想而制頒，不過社會是有惰性的，尤其是像中國這樣的一個古老的國家，廣土眾民之外，更有其悠久的歷史文化與傳統(tǒng)包袱，一旦要改弦更張來適應(yīng)新法律所創(chuàng)設(shè)的一切，當(dāng)然不是一蹴可及之事”。(114)黃源盛：《晚清民國的社會變遷與法文化重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期。文化的變遷不可能一步到位，人們內(nèi)心的觀念有其滯后性，大理院身處新舊思潮碰撞的時空背景下，難免有時候也逃不出時代的局限性，對腐朽觀念不予糾正，甚至主動維護。然而，新舊交融、進步與保守共存正是這個時代的真實寫照，大理院對“權(quán)利不得濫用”原則乃至其他民法原則、制度的繼受，均承受著不同社會觀念的沖擊，這確實考驗著大理院推事折沖樽俎的智慧。

(二) 影響后續(xù)之立法

大理院援用“權(quán)利不得濫用”原則的司法實踐，對其后立法的影響主要體現(xiàn)在，對“權(quán)利不得濫用”原則進行規(guī)定時，不再片面強調(diào)“專以損害他人為目的”。在《大清民律草案》中，總則部分對“權(quán)利不得濫用”原則的規(guī)定局限于“專以損害他人為目的”，如前文所論及，這一標(biāo)準(zhǔn)過于偏狹嚴(yán)苛，難以濟實踐之需要，遭到許多學(xué)者的批判。大理院在司法實踐中除了“專以損害他人為目的”之外，還運用了諸如破壞相鄰關(guān)系、非必要情況傷害他人利益、與所引起的信用相違背等多種客觀標(biāo)準(zhǔn)來適用“權(quán)利不得濫用”原則，使權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐中更容易把握，這一修正思路被其后的立法所吸收。1930年頒布的《中華民國民法》把判斷標(biāo)準(zhǔn)改為“權(quán)利之行使，不得以損害他人為主要目的”。(115)前引，黃源盛纂輯書，第938頁。其條文表述與《大清民律草案》雖有明顯的繼承性，但是將“專以”改為了更為寬松的“主要”。這一改動源自1928年國民黨中央政治會議對胡漢民等人提出的“民法總則編立法原則”進行的刪改，其中便包括“權(quán)利不得濫用”原則：“原案作‘唯一目的’審查案擬改為‘主要目的’?！逼淅碛蔀椋骸盀E用權(quán)利之行為，雖其唯一目的在侵害他人，但恐有以其他目的為口實，輾轉(zhuǎn)致辯希圖卸責(zé)者，故審查案擬改如上文?！?116)黃源盛纂輯：《晚清民國民法史料輯注》(四)，臺北犁齋社2014年版，第1894頁。這體現(xiàn)出了當(dāng)時立法者的反思：雖然仍偏重主觀惡意，但是將主觀意圖的判斷門檻降低，更為注重該原則的實用性，給予法官更大的自由裁量權(quán)。此后，拓寬權(quán)利濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法趨勢并未停止，1982年，我國臺灣地區(qū)使用的“民法”在原《中華民國民法》的基礎(chǔ)上將規(guī)定“權(quán)利不得濫用”原則的條文改為：“權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的?！?117)前引，蔡墩銘主編書，第144頁。其修改理由為：“權(quán)利人于法律限制內(nèi)，雖得自由行使其權(quán)利，惟不得違反公共利益，乃權(quán)利社會化之基本內(nèi)涵，爰于原第一百四十八條，增列‘權(quán)利之行使，不得違反公共利益’，俾與我民法立法原則更相吻合?！?118)前引，蔡墩銘主編書，第144頁。此舉進一步將“權(quán)利不得濫用”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)放寬為主客觀相結(jié)合。我國2021年實施的民法典第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！痹跅l文中并未規(guī)定具體的行為模式，直接拋棄了對主觀惡意的要求，使權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為放寬。

民初“權(quán)利不得濫用”原則相關(guān)裁判對后續(xù)立法的影響，還體現(xiàn)在某些條文限制權(quán)利濫用時，兼顧對權(quán)利人的保護。這類條文并不在少數(shù)，例如《中華民國民法》第783條規(guī)定：“土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以過巨之費用及勞力不能得水者，得支付償金，對鄰地所有人，請求給與有余之水?！?119)前引，黃源盛纂輯書，第1060-1061頁。該條兼顧積極救濟與消極保護，對鄰人的用水權(quán)行使進行限制時，要求土地所有人支付償金，此為積極救濟；而其對鄰人用水權(quán)行使的限制，僅限于“因其家用或利用土地所必要”范圍內(nèi)，此乃消極保護。

(三) 影響后續(xù)之司法

“權(quán)利不得濫用”在民初大理院司法裁判中的適用，對其后我國的司法實踐也產(chǎn)生了重要影響。南京國民政府最高法院1929年“上字第127號”判例中，有“當(dāng)事人締結(jié)不動產(chǎn)買賣契約如已合法成立，其私法上之權(quán)利義務(wù)即應(yīng)受其拘束，更非一造于事后所能主張增減”(120)黃源盛纂輯：《最高法院判例輯存(1928—1934)》(民事編)，臺北犁齋社2014年版，第99頁。之語，這與大理院1914年“上字第1183號”判例的見解相同：“和解契約法律上本有完全之效力，故一旦合法成立，則當(dāng)事人間即發(fā)生權(quán)利義務(wù)之關(guān)系，縱其契約內(nèi)容實不利當(dāng)事人之一造，日后亦不能以之借口而主張廢約?！?121)黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》(債權(quán)編)，臺北犁齋社2012年版，第1997頁。有學(xué)者認(rèn)為這是“從反面闡明，權(quán)利人于合法范圍內(nèi)行使權(quán)利，造成相對人利益損害，雖有情勢變更因素，仍不得視為權(quán)利濫用”。(122)俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第125頁。此為南京國民政府的法院在援用“權(quán)利不得濫用”原則時對大理院的借鑒。

如今的海峽兩岸，司法實踐也承續(xù)了大理院對“權(quán)利不得濫用”原則的探索。

我國臺灣地區(qū)不少判例仍以“損害他人為目的”作為判斷權(quán)利濫用的主觀標(biāo)準(zhǔn)，例如在某判例中，因土地承租人出價過低，出租人將其土地轉(zhuǎn)售他人，以多賺三四千元，承租人認(rèn)為其構(gòu)成“以損害他人為主要目的”，因而提起訴訟，對此，法院的判決為：“行使權(quán)利，不得以損害他人為主要目的，若當(dāng)事人行使權(quán)利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定范圍之內(nèi)?！?123)前引，蔡墩銘主編書，第144頁。在我國大陸地區(qū)，也有司法裁判將“損害他人為目的”作為權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終8835號民事判決書中有如下內(nèi)容：民法總則第132條規(guī)定，民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。根據(jù)該項規(guī)定，民事主體行使權(quán)利不得以損害他人為目的。在該判決中，法官以“損害他人為目的”這一主觀標(biāo)準(zhǔn)來具體化民法典第132條所規(guī)定的“權(quán)利不得濫用”原則。

此外，海峽兩岸的法院也在一些司法實踐中將主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化，這與大理院的做法如出一轍。1982年我國臺灣地區(qū)某判例中，被告建筑旅社時侵占了原告的土地，原告請求判決拆屋還地，二審法院支持了原告的請求，然而最終判決認(rèn)為，系爭土地的面積很小，但卻是旅社的主柱所在之地，如果拆除，則整棟旅社將有倒塌之虞，而且該系爭土地是面積很小的三角形畸零地，對原告亦無價值。對此，最終判決表達(dá)了如下觀點：“查權(quán)利之行使，是否以損害他人為主要目的，應(yīng)就權(quán)利人因權(quán)利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權(quán)利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權(quán)利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的?！?124)參見詹森林：《民事判例的現(xiàn)在》，載《“民事判例的過去、現(xiàn)在和未來”研討會論文集》(2013年)。本案與大理院1913年“上字第157號”判例的判決思路類同，均是在滿足權(quán)利人有多種相當(dāng)行使權(quán)利方式的前提下，用利益衡量的方式來判斷權(quán)利人是否選擇了最不利于他人的方式行使權(quán)利，以此檢驗是否滿足“損害他人為目的”的主觀標(biāo)準(zhǔn)。廣東省汕頭市中級人民法院(2006)汕中民一終第153號民事判決書中，原告與第一被告同向第二被告買了兩間相鄰房產(chǎn)，原告四年多后發(fā)現(xiàn)，自己的房產(chǎn)面積少了214.43平方米，而無過錯的第一被告房產(chǎn)相同的面積，因此其要求第一被告返還多余的面積，然而經(jīng)審理查明若返還這些面積，會使第一被告拆除房內(nèi)部分必要設(shè)施，使其房產(chǎn)價值產(chǎn)生重大貶損，法院認(rèn)為這種做法“有悖于權(quán)利的行使不得損害他人合法權(quán)益的行為規(guī)范，不符合誠實信用的基本原則”，因此不予支持其請求，最后判令第一被告以每平方米940元的價格向原告購買這些面積。本案中，法院也是在案件事實滿足有多種相當(dāng)?shù)臋?quán)利行使方式前提條件下，對這些方式以利益衡量的方式進行判斷，從而限制原告選擇對他人和社會損害最大的權(quán)利行使方式。

六、 結(jié) 語

作為歐陸民法學(xué)中的重要理論，“權(quán)利不得濫用”原則進入近代中國，經(jīng)由《大清民律草案》在規(guī)范層面的吸納和中日學(xué)者在法理上的推介和詮釋，然后適用于民初大理院的司法實踐?！洞笄迕衤刹莅浮穼Α皺?quán)利不得濫用”原則的著墨并不多，僅借鑒《德國民法典》以主觀標(biāo)準(zhǔn)對該原則進行簡略規(guī)定。對“權(quán)利不得濫用”原則的具體化建構(gòu)與推廣，落在了當(dāng)時最高司法機關(guān)——大理院的肩上。“權(quán)利不得濫用”原則背后的法律思潮、其判斷標(biāo)準(zhǔn)、其違反之法律后果以及運用時對權(quán)利人的保護，均為大理院判例所揭示和提煉。大理院援用“權(quán)利不得濫用”原則的司法實踐，對其后的立法與司法均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，直到今日，海峽兩岸的法律與司法審判中都能看見大理院先賢曾開拓的道路。在法制未備的年代，尤其是民事審判法源稀缺的情況下，大理院不僅從民事權(quán)利的內(nèi)容方面推進民法理念的傳播，也著眼于民事權(quán)利的行使，在民事權(quán)利行使的層面貫徹民法的價值，運用“權(quán)利不得濫用”原則對老舊腐朽的風(fēng)俗習(xí)慣進行裁汰，對正面的中外價值觀念給以傳承與弘揚。由此，大理院對“權(quán)利不得濫用”原則的繼受，與其說是西方法律理論的實踐，倒不如說是新舊價值觀念的博弈。在人心思變的年代，中外思潮碰撞翻涌，長袍馬褂能與西裝革履你來我往，三綱五常得與自由平等同臺競技，國人的價值觀處在劇烈轉(zhuǎn)型的動蕩時期，如何重塑、引導(dǎo)社會風(fēng)俗，使其走向和諧、有序、自由、平等的一端，是大理院的一個重大命題。從1912年到1928年，大理院在十六年的存續(xù)中，以“司法兼營立法”的角色銜接新舊時期的法律制度，以判解的形式推動了近代中國民法價值的傳播與民法體系的建立，其對“權(quán)利不得濫用”原則的繼受就是這一時期的典型例證。在《中華人民共和國民法典》已經(jīng)頒布的今天，不少制度尋根溯源，仍繞不開百年前的大理院，民法近代化初期大理院的取舍與開拓，仍值得今人回望。