王政勛

《刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱“修十一”)在增加規(guī)定的第299條之一中增設(shè)了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”

在“修十一”起草的過(guò)程中，關(guān)于是否應(yīng)該在刑法中增設(shè)該罪，理論界曾經(jīng)有不同的聲音；“修十一”正式頒布之后，學(xué)界關(guān)于該罪的構(gòu)成要件，特別是行為對(duì)象之“英雄烈士”的意義，也產(chǎn)生了不同的看法。在這種情況下，對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪進(jìn)行研究，探討其立法的必要性及該罪的保護(hù)法益，并以此為基礎(chǔ)解析其構(gòu)成要件，自為必要。

一、 英雄烈士的社會(huì)價(jià)值與本罪的保護(hù)法益

“修十一”對(duì)該罪增設(shè)的直接淵源是2020年通過(guò)的民法典和2018年通過(guò)的英雄烈士保護(hù)法。民法典第185條規(guī)定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，該規(guī)定和2017年通過(guò)的民法總則第185條的內(nèi)容完全一致。前些年在社會(huì)上出現(xiàn)了一股對(duì)英雄烈士的“解構(gòu)風(fēng)”，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了一股詆毀、丑化、嘲弄、戲謔英雄烈士的風(fēng)潮，有此遭遇的英雄烈士包括“狼牙山五壯士”、王二小、劉胡蘭、董存瑞、毛岸英、邱少云、黃繼光、雷鋒、賴寧等，在社會(huì)上影響最大的當(dāng)屬發(fā)生在2016年的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。2017年3月十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議民法總則(草案)期間，有全國(guó)人大代表提出應(yīng)增加英雄烈士保護(hù)條款，經(jīng)過(guò)討論后，民法總則中規(guī)定了該條文。與此同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)也將起草英雄烈士保護(hù)法作為2017年度的一項(xiàng)重要立法任務(wù)，最終于2018年4月27日通過(guò)了英雄烈士保護(hù)法。該法第26條規(guī)定，“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。第27條第2款規(guī)定，“褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和侵略行為，尋釁滋事，擾亂公共秩序，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。由于刑法具有二次法的性質(zhì)，民法典和英雄烈士保護(hù)法作為刑法規(guī)定的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的前位法，其中的相關(guān)規(guī)定就成為分析、解釋該罪的保護(hù)法益和構(gòu)成要件的重要根據(jù)。

在最初的“修十一”草案中，該罪被安排在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利罪”中，作為刑法第246條之一，放在侮辱罪、誹謗罪之后。這種做法受到學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為這樣做“從法條位置看，本罪屬于對(duì)個(gè)人法益的犯罪，而從法條表述看，本罪又屬于對(duì)社會(huì)法益的犯罪。這便導(dǎo)致本罪的保護(hù)法益與行為性質(zhì)不明確，必然造成構(gòu)成要件的不明確”。(1)張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期。后來(lái)，在最終通過(guò)的“修十一”文本中，該罪被設(shè)置為刑法第299條之一，放在侮辱國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌罪之后，成為擾亂公共秩序罪中的一種犯罪。這一改變是合理的。根據(jù)體系安排和法條規(guī)定，本罪的保護(hù)法益就是“公共秩序”中的“社會(huì)公共利益”。

“社會(huì)公共利益”的范圍較大、內(nèi)容也較為抽象。英雄烈士保護(hù)法的“草案說(shuō)明”指出，“制定英雄烈士保護(hù)法是建設(shè)具有強(qiáng)大凝聚力和引領(lǐng)力的社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)，鞏固中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政地位和中國(guó)特色社會(huì)主義制度的內(nèi)在要求，是弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀和愛國(guó)主義精神，崇尚捍衛(wèi)英雄烈士，維護(hù)社會(huì)公共利益的必要措施”。(2)許安標(biāo)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法(草案)〉的說(shuō)明》,載“中國(guó)人大網(wǎng)”，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2018-04/27/content_2054047.htm，最后訪問(wèn)日期：2021年8月20日。這是對(duì)英雄烈士保護(hù)法立法宗旨的完整表達(dá)，由于刑法第299條之一的前位法是英雄烈士保護(hù)法，結(jié)合立法本意和社會(huì)生活中已經(jīng)發(fā)生的類似行為，筆者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是社會(huì)公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

社會(huì)主義核心價(jià)值觀是近些年來(lái)在我國(guó)頗受重視的一個(gè)概念。2018年5月，中共中央印發(fā)了《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，要求在依法治國(guó)過(guò)程中要“堅(jiān)持社會(huì)主義核心價(jià)值體系，著力把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法律法規(guī)的立改廢釋全過(guò)程，確保各項(xiàng)立法導(dǎo)向更加鮮明、要求更加明確、措施更加有力，力爭(zhēng)經(jīng)過(guò)5到10年時(shí)間，推動(dòng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀全面融入中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”。此前頒布的英雄烈士保護(hù)法中兩次出現(xiàn)“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，即第1條立法宗旨中的“培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀”、第3條中的“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)”。英雄烈士保護(hù)法的“草案說(shuō)明”中也多次提及社會(huì)主義核心價(jià)值觀。在民法總則的制定過(guò)程中，根據(jù)“草案說(shuō)明”，“堅(jiān)持社會(huì)主義核心價(jià)值觀”是民法典編纂的基本原則，要“將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入全過(guò)程，弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德，強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，增強(qiáng)道德約束，倡導(dǎo)契約精神，弘揚(yáng)公序良俗”；在民法典的“草案說(shuō)明”中，再次強(qiáng)調(diào)要“注重將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入民事法律規(guī)范，大力弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德和社會(huì)公德”；民法典第1條開宗明義地規(guī)定“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”是立法宗旨之一。“修十一”的“草案說(shuō)明”更是明確指出了設(shè)立本罪的立法意旨：“維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，保護(hù)英雄烈士名譽(yù)，與英雄烈士保護(hù)法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪?！?/p>

中國(guó)共產(chǎn)黨歷來(lái)重視道德建設(shè)，從“為人民服務(wù)”的要求、對(duì)“共產(chǎn)黨員的修養(yǎng)”倡導(dǎo)到大力開展的精神文明建設(shè)，從“把依法治國(guó)和以德治國(guó)緊密結(jié)合起來(lái)”、“八榮八恥”，到十八大報(bào)告中提出的三個(gè)倡導(dǎo)，即“倡導(dǎo)富強(qiáng)、民主、文明、和諧，倡導(dǎo)自由、平等、公正、法治，倡導(dǎo)愛國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善，積極培育社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀規(guī)范、完整的表達(dá)最終形成。2013年12月，中共中央辦公廳印發(fā)了《關(guān)于培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀的意見》。在十九大報(bào)告中，習(xí)近平總書記提出“要培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀……發(fā)揮社會(huì)主義核心價(jià)值觀對(duì)國(guó)民教育、精神文明創(chuàng)建、精神文化產(chǎn)品創(chuàng)作生產(chǎn)傳播的引領(lǐng)作用，把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入社會(huì)發(fā)展各方面，轉(zhuǎn)化為人們的情感認(rèn)同和行為習(xí)慣?！?018年3月11日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》將“國(guó)家倡導(dǎo)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”明確寫進(jìn)憲法，進(jìn)一步確定了社會(huì)主義核心價(jià)值觀的法定地位。

強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義核心價(jià)值觀是為了充分發(fā)揮道德在增進(jìn)中華民族利益共同體的整體利益、最大多數(shù)人的最大利益方面的作用，而強(qiáng)調(diào)道德的作用是中華文明的重要特色。在中國(guó)文化中，“為國(guó)以禮”“德主刑輔”“仁民愛物”“躬行仁政”是對(duì)統(tǒng)治者的道德要求，“立德、立功、立言”是個(gè)人實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的最高理想，其中“立德”赫然排在首位，中華民族早已凝聚為一個(gè)道德共同體。近代以來(lái)，完成了科學(xué)革命、工業(yè)革命、政治革命的西方列強(qiáng)借助船堅(jiān)炮利之便叩開古老中國(guó)的大門，政治上的欺凌和壓迫、經(jīng)濟(jì)上的剝削和壓榨、文化上的滲透和壓制，使中華民族面臨著亡國(guó)滅種的威脅，中華文化危如累卵、不絕如縷。在這存亡絕續(xù)的關(guān)鍵時(shí)刻，救亡圖存成為中華民族必須面對(duì)的任務(wù)，中華復(fù)興成為仁人志士的理想和追求。但是，面對(duì)西方文化的強(qiáng)勢(shì)沖擊，中國(guó)陷入了禮崩樂(lè)壞的狀態(tài)，原有的統(tǒng)治秩序在西方列強(qiáng)面前不堪一擊，舊的道德體系已經(jīng)崩潰而新的道德體系尚未建立，對(duì)傳統(tǒng)文化的留戀、哀傷和反叛，對(duì)西方文化的向往、艷羨和忌恨，面對(duì)西方?jīng)_擊時(shí)無(wú)能為力的屈辱、憤懣和不平，煎熬著每一個(gè)中國(guó)人，一盤散沙的狀態(tài)使中國(guó)根本無(wú)法應(yīng)對(duì)三千年未有之變局，《辛丑條約》的簽訂使近代中國(guó)陷入史上最嚴(yán)重的災(zāi)難之中。在這種情況下，建設(shè)現(xiàn)代國(guó)家、鑄造現(xiàn)代民族，成為中國(guó)走出悲慘境地的關(guān)鍵，而通過(guò)道德建設(shè)——重新確定人們應(yīng)當(dāng)做什么的最基本的行為規(guī)范——來(lái)重構(gòu)道德共同體，則是打造現(xiàn)代國(guó)家、鍛造現(xiàn)代民族的關(guān)鍵一步。

中華民族是勤勞、智慧、勇敢的民族，在五千年的歷史上創(chuàng)造出了燦爛偉大的中華文明，成為人類文明的重要成果，其間涌現(xiàn)出來(lái)的英雄人物層出不窮，就像魯迅說(shuō)的，我們從古以來(lái)，就有埋頭苦干的人，有拼命硬干的人，有為民請(qǐng)命的人，有舍身求法的人……雖是等于為帝王將相作家譜的所謂“正史”，也往往掩不住他們的光耀，這就是中國(guó)的脊梁。(3)參見魯迅：《魯迅雜文全編(四)》，人民文學(xué)出版社2006年版，第506頁(yè)。這些古圣先賢的事跡和精神塑造了中華民族的民族精神。近代以來(lái)，特別是中國(guó)共產(chǎn)黨成立以來(lái)，為了民族獨(dú)立和人民解放，為了國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福，為了世界和平和人類進(jìn)步，涌現(xiàn)出了數(shù)以千萬(wàn)計(jì)的英雄烈士，他們是中華民族的杰出代表，他們的精神成為中華民族的共同財(cái)富，他們公而忘私的忠誠(chéng)、聰明英毅的智慧、奮不顧身的勇敢、舍生取義的自我犧牲精神、可歌可泣的不朽業(yè)績(jī)，激勵(lì)著一代又一代中國(guó)人奮勇向前，成為中華民族的共同財(cái)富。

英雄烈士的事跡和精神在社會(huì)主義核心價(jià)值觀中居于重要地位，是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要組成部分。以英雄烈士的事跡、精神引導(dǎo)全體中國(guó)人，使全體中國(guó)人將其化為內(nèi)在的價(jià)值追求和自覺(jué)的行為規(guī)范，對(duì)于重建道德共同體具有重要作用。按照富勒的觀點(diǎn)，道德可以分為義務(wù)的道德與愿望的道德。義務(wù)的道德關(guān)涉最基本的人際關(guān)系，是最基本的道德要求，它從道德的底線出發(fā)，著眼于使秩序成為可能的基本條件，其意旨在于“確立有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”，具有律令的一般剛性，是關(guān)于“對(duì)”與“錯(cuò)”的要求；愿望的道德則是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德”，其中蘊(yùn)含著某種實(shí)現(xiàn)完美社會(huì)的理想圖景，構(gòu)想人類發(fā)展與社會(huì)演進(jìn)的終極目標(biāo)，具有藝術(shù)審美式的氣質(zhì)，是關(guān)于“好”與“壞”的表達(dá)。(4)參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史(現(xiàn)代、當(dāng)代部分)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第175頁(yè)。

有五千年文明史的沉淀，中國(guó)社會(huì)從來(lái)不缺少義務(wù)的道德；但是，對(duì)于愿望的道德，進(jìn)入近代以來(lái)，中國(guó)社會(huì)則由于古與今、新與舊、中與西的矛盾和分裂，而使全社會(huì)陷入分裂、散亂之中，成為碎片化的一盤散沙。雖然中國(guó)人都知道應(yīng)當(dāng)也必須實(shí)現(xiàn)中華文明的復(fù)興，應(yīng)當(dāng)也必須實(shí)現(xiàn)民族獨(dú)立、人民解放和國(guó)家富強(qiáng)、人民幸福，但到底走哪條路、通過(guò)何種方式實(shí)現(xiàn)這一愿景，中國(guó)人民苦苦探索了八十多年的時(shí)間，一直到中國(guó)共產(chǎn)黨成立，這個(gè)問(wèn)題才得以解決。中國(guó)共產(chǎn)黨為了將全國(guó)人民“組織起來(lái)”，為了將一個(gè)半殖民地、半封建的前現(xiàn)代的中國(guó)改造為一個(gè)現(xiàn)代化的中國(guó)，經(jīng)歷了數(shù)十年艱苦卓絕的奮斗；在奮斗過(guò)程中涌現(xiàn)出了成千上萬(wàn)的英雄和先烈，他們是中華民族的脊梁，以他們?yōu)榭：桶駱樱l(fā)揮他們的精神導(dǎo)向作用、道德引領(lǐng)作用，統(tǒng)一道德愿景、重建道德規(guī)范，以這些英雄烈士的事跡和精神激勵(lì)人民奮進(jìn)、引導(dǎo)人民前進(jìn)、團(tuán)結(jié)帶領(lǐng)全國(guó)人民向理想愿景邁進(jìn)，成為建成現(xiàn)代中國(guó)、實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的一個(gè)重要手段和步驟，也成為一種重要的、憲法性的制度建設(shè)和安排。

在這個(gè)過(guò)程中，英雄烈士的事跡和精神沉淀為中國(guó)人的歷史記憶，凝結(jié)為全民族的共同情感，升華為一種新的民族精神。在近代中國(guó)民族解放、國(guó)家復(fù)興的歷程中，千千萬(wàn)萬(wàn)英雄烈士不屈奮斗的業(yè)績(jī)譜就了近現(xiàn)代中國(guó)史的豪邁壯歌，成為中華民族奮斗史上燦爛絢麗的篇章；“紅領(lǐng)巾是用烈士的鮮血染紅的”“為什么大地春常在？英雄的生命開鮮花”，這些話語(yǔ)、歌詞早已成為中國(guó)人生活、生命的一部分，“飛奪瀘定橋”“舍身炸碉堡”“監(jiān)獄繡紅旗”“舍身堵槍眼”等成為每一個(gè)中國(guó)人都耳熟能詳?shù)墓适拢蔀橹袊?guó)人最為珍重的歷史記憶。英雄烈士對(duì)中國(guó)人民的感動(dòng)和鼓舞，中國(guó)人民對(duì)英雄烈士的敬仰、崇尚和緬懷，凝結(jié)為全民族最為誠(chéng)摯的共同情感。英雄烈士的事跡和精神中展現(xiàn)出來(lái)的奮發(fā)有為的氣概，堅(jiān)忍不拔的意志，視死如歸的勇敢和壯烈，對(duì)理想信念的堅(jiān)定和執(zhí)著，對(duì)國(guó)家、民族和人民的忠誠(chéng)和熱愛，給五千年的民族性格增添了光彩亮麗的新的內(nèi)涵，成為中華民族寶貴的精神財(cái)富，成為民族精神的重要內(nèi)容。

從倫理學(xué)的角度看，英雄烈士的事跡和精神體現(xiàn)了中華民族千百年來(lái)一直崇尚的智、仁、勇的結(jié)合——對(duì)龐然大物般的敵對(duì)勢(shì)力、反動(dòng)勢(shì)力的蔑視、抗?fàn)幒蛻?zhàn)而勝之的堅(jiān)定信念，對(duì)客觀事物的精確分析和準(zhǔn)確判斷、對(duì)真理的不懈探索和執(zhí)著追求以及在此基礎(chǔ)上形成的洞察力和遠(yuǎn)見卓識(shí)，對(duì)國(guó)家的碧血丹心、對(duì)民族的赤膽忠心和對(duì)人民的深摯的愛，這種“天下之達(dá)德”(5)《禮記·中庸》：“智、仁、勇三者，天下之達(dá)德也?！笔蛊涑蔀橐环N至高的“善”。從美學(xué)的角度看，英雄烈士的事跡和精神體現(xiàn)著崇高、偉岸、宏遠(yuǎn)、慷慨激昂、自強(qiáng)不息、剛健有力的陽(yáng)剛之美，這種生命力的激情釋放實(shí)現(xiàn)了對(duì)有限人生、有限場(chǎng)景的無(wú)限的精神超越，使生命獲得了一種絢爛輝煌的永恒之美，閃耀著高尚、圣潔又深邃、壯麗的生命的光輝。從哲學(xué)的角度看，英雄烈士的事跡和精神聯(lián)結(jié)著傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，它們因?yàn)橐呀?jīng)沉淀為國(guó)家歷史、內(nèi)化為民族記憶而獲得了天經(jīng)地義的、不言而喻的正當(dāng)性，更因?yàn)樵谛碌臅r(shí)代的持續(xù)生發(fā)、充分?jǐn)U展和不斷闡釋而獲得新的生命力，通過(guò)情感的力量、精神的力量、信仰的力量將中華民族緊密地、持久地凝聚在一起，并為未來(lái)傳統(tǒng)的形成提供營(yíng)養(yǎng)，成為未來(lái)傳統(tǒng)的組成部分，從而為中華民族的繁榮和發(fā)展開辟了無(wú)限光明的道路、無(wú)限廣闊的未來(lái)。

近些年來(lái)，在互聯(lián)網(wǎng)、自媒體上掀起了一股貶損、否定英雄烈士事跡和精神的浪潮。其表現(xiàn)大致分為三種類型：① 在錯(cuò)誤的歷史觀、方法論的指導(dǎo)下通過(guò)所謂的學(xué)術(shù)研究，質(zhì)疑、歪曲、否定英雄烈士的事跡和人格，進(jìn)而否定其精神和價(jià)值。這些人多是學(xué)界中人，如學(xué)者、記者等，他們從支離破碎的個(gè)別事實(shí)出發(fā)進(jìn)行所謂的真相解析，質(zhì)疑基本事實(shí)，以片面否定全面；他們無(wú)視歷史發(fā)展的規(guī)律和動(dòng)力，糾纏于浮光掠影的表面和碎屑雜沓的瑣事，以精挑細(xì)選的或者隨意摘出的細(xì)枝末節(jié)、生活瑣事進(jìn)行所謂的事實(shí)還原，企圖重構(gòu)歷史敘事，以現(xiàn)象否定本質(zhì)，從而歪曲、顛覆英雄烈士的歷史形象，貶低、否定其歷史功績(jī)，抹殺社會(huì)發(fā)展和歷史進(jìn)步的主流。② 在互聯(lián)網(wǎng)、自媒體上通過(guò)微博、微信群文章等方式進(jìn)行“惡搞”，嘲弄、戲謔、調(diào)侃、褻瀆英雄烈士的事跡和精神。這些人多是所謂的網(wǎng)絡(luò)大V，他們?yōu)榱俗非罅髁?、博取粉絲的眼球，出于獵奇的心理營(yíng)造泡沫化的喜劇氛圍，達(dá)到感官的刺激和欲望的滿足，從而否定意義、否定目的、否定價(jià)值。他們可能不了解甚至不知道反理性、反傳統(tǒng)的后現(xiàn)代哲學(xué)，卻深受追逐本能、追逐肉體、否定理性、否定莊嚴(yán)的后現(xiàn)代思潮的影響。這種操作不是對(duì)英雄烈士事跡的質(zhì)疑，而是對(duì)其精神的解構(gòu)、意義的解構(gòu)，這種解構(gòu)化崇高為荒誕，化圣潔為怪異，使偉大成為可笑，使莊嚴(yán)成為滑稽，從而消解了英雄烈士的價(jià)值，消解了人民群眾對(duì)英雄烈士的崇尚、對(duì)英雄烈士精神的弘揚(yáng)，使其喪失了道德引領(lǐng)作用。③ 敵對(duì)勢(shì)力出于其反黨反中的立場(chǎng)，對(duì)英雄烈士丑化、詆毀、辱罵甚至詛咒。欲滅其國(guó)，先滅其史。為了達(dá)到反黨反中的目的，必然要丑化、黑化甚至妖魔化中國(guó)共產(chǎn)黨、中華民族的歷史，近代以來(lái)的英雄烈士是黨史國(guó)史的中堅(jiān)和精英，為了達(dá)到滅史的目的，他們必然以各種方式顛倒黑白、混淆是非，對(duì)中華民族歷史上特別是中國(guó)共產(chǎn)黨歷史上涌現(xiàn)出來(lái)的英雄人物進(jìn)行丑化、詆毀、抹黑。敵對(duì)勢(shì)力對(duì)蘇聯(lián)的和平演變采用的就是這一套路，這些年來(lái)在世界上多處進(jìn)行的顏色革命采用的也是這一腳本。目前中國(guó)的敵對(duì)勢(shì)力包括境外敵對(duì)勢(shì)力，境內(nèi)敵對(duì)勢(shì)力如臺(tái)獨(dú)、港獨(dú)、疆獨(dú)、藏獨(dú)等，以及境內(nèi)對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨心懷不滿甚至懷有刻骨仇恨的人。

對(duì)此，英雄烈士保護(hù)法的“草案說(shuō)明”明確指出，“近些年，一些人丑化、詆毀、貶損、質(zhì)疑我黨我軍歷史上的英雄烈士，其實(shí)質(zhì)是動(dòng)搖中國(guó)共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國(guó)特色社會(huì)主義制度，對(duì)這些行為必須在法律上明確予以禁止”。(6)前引②，許安標(biāo)文。事實(shí)上，這三種類型只是一個(gè)大致的分類，第一種、第二種方式也可能為敵對(duì)勢(shì)力所用，非敵對(duì)勢(shì)力的人在采用了前兩種方式后也可能被敵對(duì)勢(shì)力所利用而淪落為敵對(duì)勢(shì)力反黨反中的工具，甚至發(fā)展演變?yōu)閿硨?duì)勢(shì)力的“第五縱隊(duì)”。

但無(wú)論是上述三種類型中的哪一種，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為都會(huì)侵害社會(huì)公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，進(jìn)而損害中國(guó)革命和中國(guó)共產(chǎn)黨的正當(dāng)性和合法性，打擊中華民族的自信心，破壞中華民族作為一個(gè)共同體的道德凝聚力。

二、 基于保護(hù)法益的立法必要性和構(gòu)成要件分析

在厘清本罪保護(hù)法益基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，以下問(wèn)題是值得進(jìn)一步研究的。

(一) 對(duì)于保護(hù)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)而言，道德的、民事的、行政的手段是否已經(jīng)足夠

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)死者生前形象的保護(hù)并不意味著一定要?jiǎng)佑眯塘P手段，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)完全可以在民法體系內(nèi)解決。(7)參見曹相見：《死者“人格”的規(guī)范本質(zhì)與體系保護(hù)》，載《法學(xué)家》2021年第2期。有人對(duì)以刑罰手段處罰詆毀英雄烈士行為的做法之合理性提出質(zhì)疑，認(rèn)為以民事手段、侵害嚴(yán)重時(shí)只須以治安管理處罰法予以處罰即可。(8)參見黃點(diǎn)點(diǎn)：《論〈民法總則〉對(duì)英雄烈士等姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)》，載《理論月刊》2017年第8期。那么，需要討論的問(wèn)題就是，以刑法之外的手段是否足以實(shí)現(xiàn)保護(hù)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)的目的，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)社會(huì)公共利益的效果？

道德的手段是不足的。道德只能求諸行為人的良心或外在的輿論譴責(zé)，通過(guò)行為人的內(nèi)心自省和社會(huì)上的道德壓力來(lái)使其外在行為得到矯正。前述第一種方式的行為人基于錯(cuò)誤的歷史觀、方法論，他們多對(duì)自己的“研究”和“發(fā)現(xiàn)”沾沾自喜，內(nèi)心深處并不認(rèn)為自己有錯(cuò)，因而也就無(wú)法進(jìn)行道德自省，道德約束對(duì)其無(wú)能為力。對(duì)于第二種侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，由于行為人反理性、反崇高的思想意識(shí)的作用，體現(xiàn)了理性要求的道德規(guī)范不可能對(duì)其發(fā)揮作用，而且通過(guò)調(diào)侃、嘲弄甚至詆毀烈士，他們的粉絲數(shù)量、流量會(huì)增加，而粉絲數(shù)量、流量的背后都有利益的存在，內(nèi)在的意識(shí)和外在的利益使道德自省、道德壓力不可能對(duì)他們產(chǎn)生作用；在現(xiàn)代社會(huì)特別是在網(wǎng)絡(luò)空間，大家對(duì)違背道德的人也無(wú)法通過(guò)側(cè)目而視、道德譴責(zé)的方式使其更弦易轍。至于由敵對(duì)勢(shì)力所實(shí)施的行為，道德教化、道德自省、道德譴責(zé)對(duì)其更是有如耳旁風(fēng)，是絲毫不起作用的。相反，無(wú)論是哪一種方式，都可能使大眾受其影響，使大眾的思想觀念、道德意識(shí)發(fā)生變化，產(chǎn)生困惑、迷茫，進(jìn)而懷疑甚至否定自己原來(lái)在英雄烈士事跡和精神引領(lǐng)下樹立起來(lái)的信仰和理想，質(zhì)疑甚至排斥自己原來(lái)基于社會(huì)教化、精神熏陶而建立起來(lái)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和道德要求。所以必須求諸法律的手段。

民事的、私法的手段也是不夠的。英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)中既包含著英雄烈士本人的個(gè)人人格、尊嚴(yán)和價(jià)值，更包含著社會(huì)所認(rèn)同、所尊崇的道德要求，以及該道德要求所內(nèi)含的社會(huì)需要、社會(huì)公共利益，即使是活著的英雄，他們的名譽(yù)、榮譽(yù)中也蘊(yùn)含著社會(huì)對(duì)大眾的精神引領(lǐng)和行為期待，同樣包含著社會(huì)公共利益。包含了公共利益的法益不能僅以民事的、私法的手段來(lái)保護(hù)。逝去的英雄烈士已經(jīng)不可能由其本人主張權(quán)利，很多烈士可能并沒(méi)有親屬存世，即使有，也可能只是遠(yuǎn)親，在民事上是否可以行使訴權(quán)，不無(wú)疑義；即使有親屬，有的也不大可能為此去進(jìn)行民事訴訟。在世的英雄也可能由于種種原因而無(wú)法行使訴權(quán)，如在高原衛(wèi)國(guó)戍邊的英雄烈士被詆毀、貶損時(shí)，擔(dān)任邊防團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)的英雄祁發(fā)寶可能為此提起民事訴訟嗎？即使有公益訴訟制度的存在，檢察機(jī)關(guān)可能由于種種原因而未能行使訴權(quán)；即使提起公益訴訟并且勝訴，承擔(dān)民事責(zé)任的方式也僅限于精神損害賠償、公開賠禮道歉等，但損害賠償對(duì)于英雄烈士及其家人的意義其實(shí)并不大，而公開賠禮道歉的懲罰性對(duì)于網(wǎng)絡(luò)大V、敵對(duì)勢(shì)力來(lái)說(shuō)極為有限，甚至可能成為其擴(kuò)大影響和知名度的“圈粉”方式。

行政處罰的嚴(yán)厲性和侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為的危害程度不匹配。對(duì)于情節(jié)較輕的行為，固然可以通過(guò)行政處罰的方式予以處理，但對(duì)于其中較為嚴(yán)重的行為，最高僅為15天的行政拘留既難以達(dá)到制裁效果，也難以實(shí)現(xiàn)遏制的目的。

可見，對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益的，動(dòng)用刑罰這一最嚴(yán)厲的手段實(shí)有必要。

(二) 刑法是維護(hù)道德的可行手段嗎

“刑法不是維護(hù)社會(huì)道德的良好手段”，這一觀念在學(xué)界受到不少人的推崇和贊賞。但這是站在徹底的法益侵害說(shuō)、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)上的觀點(diǎn)。事實(shí)上，自然犯違背了基本的道德要求，即富勒所說(shuō)的義務(wù)的道德，乃是最嚴(yán)重的悖德行為，以刑法的手段對(duì)其予以制裁，也是在維護(hù)社會(huì)的基本道德。法定犯雖然和道德的距離比較遙遠(yuǎn)，但純粹基于社會(huì)管理的需要而在刑法中設(shè)定的罪名幾乎沒(méi)有，我國(guó)刑法第三章、第六章規(guī)定的犯罪多屬典型的法定犯，但其無(wú)不出于損人利己的心理，或者對(duì)他人利益采取了麻木不仁的態(tài)度，這種心理態(tài)度在道德上是應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)的，懲罰這些犯罪的目的之一仍然在于維護(hù)社會(huì)道德，建立良好的道德秩序。刑法不是維護(hù)道德的最好手段，更不是唯一手段，但卻是不可缺少的手段。

法益侵害說(shuō)、結(jié)果無(wú)價(jià)值論雖然是一種有力的主張，但兼顧規(guī)范違反說(shuō)的法益侵害說(shuō)、兼顧行為無(wú)價(jià)值的結(jié)果無(wú)價(jià)值論卻得到更多學(xué)者的認(rèn)可，也具有更強(qiáng)的解釋力。在刑法學(xué)說(shuō)史上，一直有法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)、結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論，前者更傾向于個(gè)體的利益和自由的價(jià)值，后者更傾向于整體的利益和秩序的價(jià)值。徹底的規(guī)范違反說(shuō)、行為無(wú)價(jià)值論在當(dāng)代刑法學(xué)中已經(jīng)失去了生存的空間，但吸收了規(guī)范違反說(shuō)、行為無(wú)價(jià)值論的合理之處的二元說(shuō)卻具有強(qiáng)大的生命力，更多的學(xué)者在犯罪本質(zhì)問(wèn)題上采取了以法益侵害說(shuō)為主、兼顧規(guī)范違反說(shuō)的立場(chǎng)，在違法性的本質(zhì)問(wèn)題上采取了以結(jié)果無(wú)價(jià)值為基礎(chǔ)、兼顧行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。既然是兼顧規(guī)范違反說(shuō)、行為無(wú)價(jià)值論，那么犯罪就是以規(guī)范違反的方式對(duì)法益造成嚴(yán)重侵害的行為。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為違背了社會(huì)主義核心價(jià)值觀，損害了社會(huì)公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，違反了規(guī)范，具有行為無(wú)價(jià)值；這種行為“動(dòng)搖中國(guó)共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國(guó)特色社會(huì)主義制度”這一重要的整體法益，侵害了社會(huì)公共利益，具有結(jié)果無(wú)價(jià)值，在這種情況下，對(duì)其科以刑罰制裁，不是完全符合刑法的目的和任務(wù)嗎？

根據(jù)富勒的論述，義務(wù)的道德是一種剛性的規(guī)范，對(duì)違反者應(yīng)當(dāng)予以制裁，愿望的道德只是一種倡導(dǎo)、一種期望，對(duì)于單純的未達(dá)到愿望的道德之要求的行為，只能遺憾而不能制裁，可惜之而不可罰之。但侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為雖然和愿望的道德有關(guān)，卻并非單純的未達(dá)到愿望的道德之要求的行為。如果認(rèn)可英雄烈士的精神和價(jià)值，但由于種種原因卻沒(méi)有能夠做到像英雄烈士那樣堅(jiān)忍不拔、視死如歸，只要行為人能夠遵從義務(wù)的道德，堅(jiān)守道德的底線，那當(dāng)然不能對(duì)其處罰，因?yàn)樵谶@種情況下行為人仍然承認(rèn)、尊崇英雄烈士的價(jià)值。但是，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的做法則是蔑視偶像、踐踏榜樣、挑戰(zhàn)道德權(quán)威，是動(dòng)搖乃至試圖打碎基于對(duì)英雄烈士的認(rèn)同、尊崇而建立起來(lái)的道德秩序和規(guī)范設(shè)計(jì)，破壞了道德建設(shè)的制度安排，并非單純的未達(dá)到愿望的道德之要求的行為。

所以，在刑法中設(shè)立侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，并非單純的以刑法維護(hù)道德，而是以刑罰手段制裁、遏制那種以違反規(guī)范的方式破壞道德建設(shè)的制度安排的行為。

(三) 刑法上的一般條款是否足以實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的

有學(xué)者認(rèn)為，在刑法中增設(shè)本罪，可能導(dǎo)致違反刑法第4條規(guī)定的平等保護(hù)原則。例如，倘若認(rèn)為條文中的“英雄”是指活著的英雄，就導(dǎo)致對(duì)公民名譽(yù)的保護(hù)明顯不平等。倘若認(rèn)為條文中的“英雄”是指已經(jīng)去世的英雄，就導(dǎo)致對(duì)活著的英雄的侮辱、誹謗與對(duì)死去的英雄的侮辱、誹謗的保護(hù)力度不同。所以，“為了確保保護(hù)法益、構(gòu)成要件的明確性以及保護(hù)的平等性，只需要增設(shè)毀損死者名譽(yù)罪(或誹謗死者罪)……僅規(guī)定誹謗死者罪，不僅具有明確性，而且體現(xiàn)了平等性，還可以避免妨害對(duì)歷史人物的研究”。(9)前引①，張明楷文。

筆者難以茍同這種觀點(diǎn)。平等包括完全平等和比例平等，即基本權(quán)利完全平等、非基本權(quán)利比例平等。所謂基本權(quán)利，是指滿足人們生存和發(fā)展所必要的、起碼的、最低需要的權(quán)利；非基本權(quán)利是指滿足生存和發(fā)展的高級(jí)需要的權(quán)利。例如，吃飽穿暖是基本權(quán)利，精衣美食是非基本權(quán)利；選舉權(quán)和被選舉權(quán)是基本權(quán)利，能否當(dāng)選或擔(dān)任某種官職是非基本權(quán)利；言論自由是基本權(quán)利，著書立說(shuō)是非基本權(quán)利。人人都是社會(huì)的一分子，所以人人都享有同等的基本權(quán)利；每一個(gè)人對(duì)社會(huì)作出的貢獻(xiàn)大小有所不同，因而享有不同的非基本權(quán)利，但所享有的非基本權(quán)利的多寡則應(yīng)當(dāng)和其貢獻(xiàn)的大小相一致，做到比例平等。在倫理學(xué)上，完全平等原則優(yōu)于比例平等原則。(10)參見王海明：《倫理學(xué)原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第225頁(yè)以下。刑法上的平等保護(hù)、平等處罰以完全平等為基礎(chǔ)，所以任何人的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利都受到完全平等的保護(hù)；對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。但是，刑法也兼顧比例平等，對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)力度更大，所以刑法中才專門設(shè)立了針對(duì)婦女、兒童的犯罪且法定刑較高；犯罪人選擇不同的犯罪對(duì)象，表明其主觀惡性和行為的社會(huì)危害性程度不同，因而在犯罪對(duì)象不是構(gòu)成要件時(shí)，它也是量刑的酌定情節(jié)之一。(11)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第255頁(yè)。這是保護(hù)上的比例平等。對(duì)任何人犯罪都要追究刑事責(zé)任，不存在什么“刑不上大夫”，這是處罰上的完全平等，但行為人的不同身份對(duì)定罪量刑還是有影響的，如國(guó)家工作人員實(shí)施相同行為的，刑法或者規(guī)定了單獨(dú)的罪名并設(shè)置了更高的法定刑，或者作為從重處罰的量刑情節(jié)；有的身份則成為免除刑罰或者從寬處罰的事由，如相關(guān)司法解釋規(guī)定對(duì)于親屬間的侵犯財(cái)產(chǎn)行為，在特定情況下可不予追究，即使追究也應(yīng)當(dāng)和社會(huì)上的一般犯罪有所區(qū)別，這是處罰上的比例平等。

同樣道理，英雄烈士因?yàn)榻o社會(huì)作出了更大貢獻(xiàn)，理應(yīng)得到更多的尊重和關(guān)愛；英雄烈士的事跡因?yàn)槌休d著社會(huì)公共利益，不像普通人或者普通死者那樣只涉及個(gè)人及其親人的人格利益和情感寄托，對(duì)其理應(yīng)進(jìn)行特殊保護(hù)，這正如同刑法對(duì)文物的保護(hù)要比對(duì)普通財(cái)物的保護(hù)更為周密、更為嚴(yán)格一樣，這樣做貌似不符合平等原則，實(shí)際上卻體現(xiàn)了比例平等的要求。

論者以“英雄”一詞可能有歧義為例論述違反平等原則的問(wèn)題。這涉及對(duì)“英雄烈士”的語(yǔ)義理解。

根據(jù)英雄烈士保護(hù)法第2條第2款“近代以來(lái)，為了爭(zhēng)取民族獨(dú)立和人民解放，實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身的英雄烈士，功勛彪炳史冊(cè)，精神永垂不朽”的規(guī)定，可以描述“英雄烈士”的特征：① 英雄烈士只指近代以來(lái)即1840年以來(lái)的英雄烈士，不包括中國(guó)歷史上的英雄烈士，如霍去病、諸葛亮、岳飛、袁崇煥、鄭成功等人就不包括在“英雄烈士”的范圍之內(nèi)。這和人民英雄紀(jì)念碑碑文的內(nèi)容一致。在近代以來(lái)的英雄烈士中，重點(diǎn)需要保護(hù)、捍衛(wèi)的是中國(guó)共產(chǎn)黨黨史、人民軍隊(duì)軍史上的以及中華人民共和國(guó)成立以來(lái)的英雄烈士?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法(草案)〉的說(shuō)明》中明確指出，“英雄烈士的事跡和精神是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財(cái)富，是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)各族人民96年來(lái)不懈奮斗偉大歷程、可歌可泣英雄史詩(shī)的縮影和代表，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的強(qiáng)大精神動(dòng)力……中國(guó)共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)和中華人民共和國(guó)歷史上涌現(xiàn)的無(wú)數(shù)英雄烈士，近代以來(lái)的英烈先驅(qū)和革命先行者，為國(guó)家和人民作出了重大犧牲和重大貢獻(xiàn)?！痹摿⒎ㄗ谥即_定了對(duì)“近代以來(lái)”的理解。全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)副主任委員胡可明進(jìn)一步解釋道，“本法(英雄烈士保護(hù)法)保護(hù)的英雄烈士，包括近代以來(lái)，為國(guó)家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻(xiàn)的英烈先驅(qū)和革命先行者，重點(diǎn)是中國(guó)共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)和中華人民共和國(guó)歷史上涌現(xiàn)的無(wú)數(shù)英雄烈士”。該觀點(diǎn)使“英雄烈士”的范圍更加明確。② 英雄烈士的事跡、業(yè)績(jī)是“爭(zhēng)取民族獨(dú)立和人民解放，實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步”。③ 英雄烈士的表現(xiàn)是“畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身”，其中“英勇獻(xiàn)身”針對(duì)烈士；“畢生奮斗”既針對(duì)英雄，也針對(duì)烈士。

根據(jù)這一描述性特征仍然只能確定“英雄烈士”特別是“英雄”的大致范圍。但是，實(shí)踐中發(fā)生的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的案件基本上都針對(duì)的是比較有名的英雄烈士。在前述三種侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為中，無(wú)論是哪種類型，其針對(duì)的對(duì)象都是較為知名、在社會(huì)上有重大影響的英雄烈士，因?yàn)獒槍?duì)非知名英雄烈士的所謂真相探究、戲謔嘲弄、詆毀辱罵不足以引起社會(huì)公眾的關(guān)注，不會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生輿論效應(yīng)、轟動(dòng)效應(yīng)，也就達(dá)不到他們的目的；結(jié)合本罪的保護(hù)法益“社會(huì)公共利益”，以損害非知名英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的方式對(duì)社會(huì)公共利益造成的損害也不如以損害知名英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的方式對(duì)社會(huì)公共利益的損害嚴(yán)重，其危害性較為有限。所以，雖然法條上沒(méi)有明確規(guī)定，但結(jié)合本罪的保護(hù)法益，本罪的對(duì)象一般只限于知名的英雄烈士。這種較為知名的英雄烈士包括兩類：一類是歷史上的知名英雄人物，如“狼牙山五壯士”、劉胡蘭、董存瑞、毛岸英、邱少云、黃繼光、雷鋒等人；另一類是在剛剛發(fā)生的、深受社會(huì)公眾關(guān)注的熱點(diǎn)事件中涌現(xiàn)出來(lái)的英雄烈士，如近期在雪域高原衛(wèi)國(guó)戍邊的英雄烈士。這些“英雄烈士”的身份是清楚的、明確的。有了這樣的語(yǔ)境限制，“英雄烈士”的范圍在實(shí)踐中其實(shí)不難確定。

在“英雄烈士”這一表述中，“烈士”的含義比較明確，2011年通過(guò)的《烈士褒揚(yáng)條例》對(duì)烈士的含義、評(píng)定程序作了明確的規(guī)定，其中第2條規(guī)定，烈士是指“在保衛(wèi)祖國(guó)和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)中犧牲被評(píng)定為烈士”的人員。由于經(jīng)過(guò)了嚴(yán)格的評(píng)定程序，烈士的范圍比較確定。但“英雄”一詞在司法認(rèn)定上卻容易產(chǎn)生歧義。事實(shí)上，在民法總則生效后，民法學(xué)界對(duì)此就有不同的理解，有人認(rèn)為“英雄”在這里是修飾詞，作為“烈士”的定語(yǔ)，“英雄烈士”的意義是“具有英雄品質(zhì)的烈士”，(12)參見張新寶：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉釋義》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第402頁(yè)。亦即“烈士中的英雄”。這實(shí)際上是把“英雄烈士”的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)理解為定中偏正結(jié)構(gòu)。更多民法學(xué)者則認(rèn)為“英雄”和“烈士”是并列的名詞，即“英雄和烈士”，(13)參見王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解》(下冊(cè))，中國(guó)法制出版社2017年版，第858頁(yè)。將其語(yǔ)法結(jié)構(gòu)理解為并列詞組。“修十一”增設(shè)本罪后，刑法學(xué)界也產(chǎn)生了類似爭(zhēng)論，有人贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為“‘英雄’僅是‘烈士’的修飾語(yǔ)，并非所有的英雄都是烈士”；(14)參見歐陽(yáng)本祺、劉夢(mèng)：《〈刑法修正案(十一)〉的重刑化傾向及其司法限制》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2021年第3期。但第二種觀點(diǎn)也得到了不少人的贊同。在筆者看來(lái)，第二種觀點(diǎn)是正確的。如果將“英雄”理解為“烈士”的修飾詞，那就意味著只有具有英雄般品質(zhì)的烈士才值得保護(hù)，也就意味著存在著不具有英雄品質(zhì)的烈士，這在語(yǔ)義上是自相矛盾的，也難以想象有這樣的“烈士”存在。另一方面，并非烈士的英雄同樣承載著歷史記憶、共同感情和民族精神，否定、貶損這些英雄對(duì)社會(huì)公共利益的損害有時(shí)可能比否定、貶損烈士的危害更大，例如，敵對(duì)勢(shì)力對(duì)毛澤東——“為中華民族和中國(guó)人民建立了不朽功勛”的“近代以來(lái)中國(guó)偉大的愛國(guó)者和民族英雄”“領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民徹底改變自己命運(yùn)和國(guó)家面貌的一代偉人”“走在中華民族和世界進(jìn)步潮流前列的偉大人物”(15)習(xí)近平：《在紀(jì)念毛澤東同志誕辰一百二十周年座談會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2013年12月27日?！脑g毀、詛咒已經(jīng)到了無(wú)所不用其極的程度，通過(guò)否定毛澤東來(lái)否定中國(guó)革命、中國(guó)共產(chǎn)黨的合法性，對(duì)黨和人民的事業(yè)的危害更大，這已經(jīng)為蘇聯(lián)歷史所證明——蘇聯(lián)的垮臺(tái)和否定列寧、丑化斯大林的思潮有莫大關(guān)聯(lián)。我們?cè)趺茨墚嫷貫槔?、作繭自縛，把毛澤東等人民領(lǐng)袖的名譽(yù)、榮譽(yù)——承載著更重要的社會(huì)公共利益——排除在本罪的保護(hù)范圍之外呢？

“英雄”是否專指已經(jīng)去世的英雄，學(xué)者間也發(fā)生了爭(zhēng)論。從語(yǔ)義演變來(lái)看，“英雄”的語(yǔ)義一直比較穩(wěn)定，而“烈士”的古今語(yǔ)義則發(fā)生了變遷。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，烈士具有兩個(gè)義項(xiàng)：“① 為正義事業(yè)而犧牲的人；革命烈士∣烈士陵園。② 〈書〉有志于建立功業(yè)的人：烈士暮年，壯心不已?！?16)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第823頁(yè)?！掇o海》的解釋與此大致相同：“剛烈之士，亦指有志建立功業(yè)之人?！妒酚洝げ牧袀鳌罚骸澐蜥哓?cái)，烈士徇名?！懿佟恫匠鱿拈T行》：‘烈士暮年，壯心不已。’今專指為革命事業(yè)而壯烈犧牲的人。如：革命烈士永垂不朽?！?17)《辭?！ふZ(yǔ)詞分冊(cè)(音序本)》，上海辭書出版社版2003年版，第641頁(yè)?？梢姡坝⑿邸焙汀傲沂俊痹诠艥h語(yǔ)中的意義是相同的，都指活著的英雄，只是到了近現(xiàn)代之后，“烈士”才專指為了正義事業(yè)、革命事業(yè)而犧牲的英雄。所以，“英雄”的語(yǔ)義中本來(lái)包含著“烈士”，“烈士”也是“英雄”的一類，但在兩者并列的情況下，“烈士”指犧牲的英雄，“英雄”則指并非犧牲、就義的英雄。

“并非犧牲、就義的英雄”的語(yǔ)義中應(yīng)當(dāng)既包含已經(jīng)去世的英雄，也包含在世的英雄。有人贊同該觀點(diǎn)，認(rèn)為：“從該條(民法總則第185條)規(guī)定來(lái)看，其并沒(méi)有要求‘英雄’必須已經(jīng)犧牲，因此，其既可以是已經(jīng)犧牲的英雄，也可以是未犧牲的英雄。所以，該條并不僅限于保護(hù)已經(jīng)故去的英雄、烈士，還保護(hù)仍然健在的英雄等主體?！?18)王利明：《論我國(guó)〈民法總則〉的頒行與民法典人格權(quán)編的設(shè)立》，載《政治與法律》2017年第8期。但也有人認(rèn)為這里的“英雄”只指已經(jīng)去世的英雄，故英雄應(yīng)解釋為英勇獻(xiàn)身的英雄和自然身故的英雄。(19)參見劉穎:《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。

事實(shí)上，將“英雄”限縮為已經(jīng)去世的英雄，并無(wú)學(xué)理依據(jù)和實(shí)踐依據(jù)?；钪挠⑿酆腿ナ赖挠⑿垡粯?，作為行為的榜樣、楷模和道德的引領(lǐng)者，都承載著我們的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，例如袁隆平院士，不能說(shuō)他在世時(shí)就不是行為的榜樣、楷模和道德的引領(lǐng)者，就不是民族精神的體現(xiàn)，一去世就立馬成了感動(dòng)中國(guó)的英雄人物。詆毀、抹黑、丑化、否定的無(wú)論是在世的英雄還是去世的英雄，對(duì)社會(huì)公共利益的侵犯并無(wú)不同。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將在世的英雄排除在外，無(wú)非認(rèn)為在世的英雄也有平凡的、世俗的一面，在以后的歲月里也許會(huì)平庸化甚至犯錯(cuò)誤，但即使如此，也不能否定他們的英雄事跡、英雄精神的道德引領(lǐng)價(jià)值。事實(shí)上，由于該罪必須危害了社會(huì)公共利益，所以侵害其名譽(yù)、榮譽(yù)的行為只有損害了社會(huì)公共利益，才能構(gòu)成本罪，如果并非通過(guò)否定其英雄事跡、精神的方式損害其名譽(yù)、榮譽(yù)，在對(duì)其進(jìn)行侮辱、誹謗時(shí)并未否定、貶損其英雄事跡和精神，就只能成立普通的侮辱罪、誹謗罪。對(duì)此只要細(xì)心區(qū)分，就不會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生疑義。

基于以上分析，那種認(rèn)為“倘若認(rèn)為條文中的‘英雄’是指活著的英雄，就導(dǎo)致對(duì)公民名譽(yù)的保護(hù)明顯不平等”的觀點(diǎn)不能成立，因?yàn)樵谑赖挠⑿酆推胀ü駥?duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)不同，和社會(huì)公共利益的關(guān)聯(lián)不同，將活著的英雄和普通公民區(qū)別對(duì)待，符合比例平等的要求，不存在不平等的問(wèn)題。至于“倘若認(rèn)為條文中的‘英雄’是指已經(jīng)去世的英雄，就導(dǎo)致對(duì)活著的英雄的侮辱、誹謗與對(duì)死去的英雄的侮辱、誹謗的保護(hù)力度不同”的疑慮，由于本罪中的“英雄”既包括在世的英雄也包括離世的英雄，這種疑慮也不會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。另一方面，如果在刑法中僅增設(shè)“誹謗死者罪”，將無(wú)法保護(hù)在世的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)中所凝結(jié)的社會(huì)公共利益，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)“烈士”或已經(jīng)去世的“英雄”身上所蘊(yùn)含的社會(huì)公共利益的保護(hù)，無(wú)法制裁侮辱英雄烈士人格、因而損害英雄烈士的人格中所蘊(yùn)含的社會(huì)公共利益的行為。顯然，和增設(shè)誹謗死者罪相比，“修十一”增設(shè)的侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪更具有合理性和合目的性。

(四) 對(duì)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)進(jìn)行刑法的特別保護(hù)，是否會(huì)侵害學(xué)術(shù)自由、言論自由和公眾的知情權(quán)

學(xué)術(shù)自由、言論自由、公眾的知情權(quán)都是公法上重要的基本權(quán)利。學(xué)術(shù)自由是學(xué)術(shù)繁榮的基本條件，而學(xué)術(shù)繁榮對(duì)于國(guó)家的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步、文明程度的提高具有重要的意義。憲法第47條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”。言論自由是基本的憲法權(quán)利，憲法第35條規(guī)定了公民的言論自由權(quán)。公民的知情權(quán)來(lái)自人類的好奇心，也關(guān)涉社會(huì)治理水平的高低。信息的公開性會(huì)影響權(quán)力行使的有效性，對(duì)公眾的隱瞞、欺騙只會(huì)損害統(tǒng)治者、管理者的權(quán)威和公眾對(duì)公權(quán)力、管理行為的信賴。所以，保護(hù)學(xué)術(shù)自由、言論自由和公眾的知情權(quán)，具有重要的公法價(jià)值。但這些權(quán)利的行使自有其法律邊界，憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

前述損害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的三種類型都和言論自由及其法律邊界有關(guān)，第一種類型的行為還和學(xué)術(shù)自由、公眾的知情權(quán)有關(guān)。在“狼牙山五壯士案”中，被告的抗辯理由就是，其所發(fā)表的文章是學(xué)術(shù)文章，沒(méi)有侮辱性的言詞，且文章中每一個(gè)事實(shí)的表述都有相應(yīng)的根據(jù)，而不是憑空捏造或者歪曲，不構(gòu)成侮辱和誹謗。進(jìn)行歷史研究的目的是探求歷史真相，行使的是憲法賦予公民的思想自由、學(xué)術(shù)自由、言論自由權(quán)利，任何人無(wú)權(quán)剝奪。(20)參見《“狼牙山五壯士”名譽(yù)權(quán)糾紛案》，載《人民法院報(bào)》2018年12月13日。

如果說(shuō)以民事的、行政的手段保護(hù)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)時(shí)違法行為和學(xué)術(shù)自由等的關(guān)系還不容易區(qū)分的話，在司法實(shí)踐中認(rèn)定某種行為到底是成立本罪還是在行使自由，其界限其實(shí)不難掌握。這一界限就是刑法規(guī)定的本罪的構(gòu)成要件。只要能根據(jù)本罪的保護(hù)法益準(zhǔn)確把握其構(gòu)成要件，只要把那些該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為本罪，就不會(huì)對(duì)學(xué)術(shù)自由、言論自由和公民的知情權(quán)造成損害。

根據(jù)刑法第299條之一的規(guī)定，本罪的構(gòu)成要件包括：① 行為之方式，即侮辱、誹謗或者以其他方式；② 行為之內(nèi)容，即通過(guò)侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害了社會(huì)公共利益；③ 行為之程度，即情節(jié)嚴(yán)重。

1. 行為之方式：侮辱、誹謗或者以其他方式

“侮辱”“誹謗”的基本語(yǔ)義和侮辱罪、誹謗罪中的“侮辱”“誹謗”的意義大致相同，但由于本罪針對(duì)的是特定的對(duì)象、造成了社會(huì)公共利益的損害，因而其意義還是有特殊之處的。

本罪中的“侮辱”更多地表現(xiàn)為以言語(yǔ)、文字、圖片、視頻等精神性的損害方式丑化、貶損、辱罵、嘲弄英雄烈士的事跡、精神；也可能表現(xiàn)為物質(zhì)性的損害方式，如毀壞、涂抹英雄烈士的雕像、紀(jì)念碑等。針對(duì)在世的英雄本人采用暴力或者非暴力的方式直接進(jìn)行侮辱的，如果是專門針對(duì)其英雄的特定身份、貶損其作為英雄的人格，從而達(dá)到丑化、羞辱、貶損英雄事跡、英雄精神的目的和效果，成立本罪；如果并非針對(duì)其特定的英雄身份、英雄人格，而是以其為普通公民進(jìn)行侮辱的，只成立普通侮辱罪。

本罪中的“誹謗”以捏造事實(shí)為核心，所捏造的是能夠產(chǎn)生解構(gòu)、否定、抹黑英雄烈士的事跡、精神的效果的事實(shí)，如果所捏造的事實(shí)不足以產(chǎn)生該效果，只能構(gòu)成普通的誹謗罪。如果沒(méi)有捏造事實(shí)，僅只是針對(duì)現(xiàn)有事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)論，即使損害了英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，也不能構(gòu)成本罪。捏造的事實(shí)只有散布出去才能產(chǎn)生損害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的效果，散布可以由捏造者本人進(jìn)行，也可能由其他明知該事實(shí)為捏造的其他人進(jìn)行；實(shí)踐中，散布多表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)、新媒體進(jìn)行散布。

在界定本罪中的“其他方式”時(shí)，需注意兩點(diǎn)：① 在手段上和侮辱、誹謗相當(dāng)；② 能夠產(chǎn)生損害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，危害社會(huì)公共利益的效果。

基于此，前述損害英雄烈士的第一種類型因?yàn)椴⑽词褂梦耆?、誹謗等方法，因此不構(gòu)成本罪，最多只能成立民事侵權(quán)行為，本罪的設(shè)立不會(huì)損及學(xué)術(shù)自由和公眾的知情權(quán)。(21)在“狼牙山五壯士案”中，本案被告的行為仍然構(gòu)成民事違法。對(duì)于被告的抗辯，法院認(rèn)為，“被告發(fā)表的文章雖無(wú)明顯侮辱性的語(yǔ)言，但其采取的行為方式卻是通過(guò)強(qiáng)調(diào)與基本事實(shí)無(wú)關(guān)或者關(guān)聯(lián)不大的細(xì)節(jié)，甚至與網(wǎng)民張某對(duì)‘狼牙山五壯士’的污蔑性謠言相呼應(yīng)，質(zhì)疑‘五壯士’英勇抗敵、舍生取義的基本事實(shí)，顛覆‘五壯士’的英勇形象，貶損、降低‘五壯士’的人格評(píng)價(jià)，引導(dǎo)讀者對(duì)這一英雄人物群體英勇抗敵事跡和舍生取義精神產(chǎn)生懷疑，從而否定基本事實(shí)的真實(shí)性，進(jìn)而降低他們的英勇形象和精神價(jià)值。這種‘學(xué)術(shù)研究’‘言論自由’不可避免地會(huì)侵害‘五壯士’的名譽(yù)和榮譽(yù)，以及融入了這種名譽(yù)、榮譽(yù)的社會(huì)公共利益”。參見前引，《人民法院報(bào)》文。在民事上確定該種侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意不妨礙學(xué)術(shù)自由和公民的知情權(quán)。

2. 行為之內(nèi)容：通過(guò)侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害了社會(huì)公共利益

英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是和普通人一樣，具有任何公民都享有的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；二是英雄烈士所特有的、以英雄烈士的事跡和精神為內(nèi)涵、凝結(jié)著社會(huì)公共利益的名譽(yù)、榮譽(yù)。只有針對(duì)后者的侮辱、誹謗等行為才能成立本罪。侮辱、誹謗等行為既損害了英雄烈士作為公民的人格尊嚴(yán)，又造成了對(duì)其英雄烈士的事跡、精神的損害的，成立侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。

在這里有兩種特殊情況值得研究。

(1) 針對(duì)歷史爭(zhēng)議人物的行為。本罪的對(duì)象是“近代以來(lái)”，即1840年以來(lái)的英雄烈士，包括晚清時(shí)期舊民主主義革命時(shí)代的英雄烈士。但晚清時(shí)期的形勢(shì)非常復(fù)雜，對(duì)很多歷史人物如曾國(guó)藩、李鴻章、洪秀全、康有為的評(píng)價(jià)即使在學(xué)術(shù)界也未達(dá)成一致意見，官方也并未對(duì)其英雄烈士的身份蓋棺定論。如果對(duì)這些人有侮辱、誹謗行為的，能否構(gòu)成本罪呢？筆者認(rèn)為，對(duì)此種行為的定罪處罰應(yīng)該慎重。如果僅涉及對(duì)這些人物的歷史評(píng)價(jià)，不存在捏造事實(shí)的問(wèn)題，顯然不能構(gòu)成本罪；如果對(duì)這些人物有捏造事實(shí)而誹謗的行為或者否定其業(yè)績(jī)、貶損其人格的侮辱行為，只有因此而損害了中國(guó)革命和中國(guó)共產(chǎn)黨的合法性、正當(dāng)性的，才能按照本罪來(lái)處理。例如，通過(guò)對(duì)其的誹謗、侮辱來(lái)宣揚(yáng)、美化帝國(guó)主義對(duì)中國(guó)的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、侵略行為的，否定中國(guó)人民反抗外來(lái)侵略、追求獨(dú)立解放的正義事業(yè)的，可以按照本罪處理。

(2) 對(duì)有功有過(guò)的歷史人物的評(píng)價(jià)。如國(guó)軍中的黃埔同學(xué)最初以報(bào)國(guó)之志投身國(guó)民革命，十年內(nèi)戰(zhàn)中大多參與了對(duì)紅軍的圍剿，在抗戰(zhàn)時(shí)為了民族獨(dú)立他們又浴血沙場(chǎng)，但最后卻在解放戰(zhàn)爭(zhēng)中自殺、被俘或者被擊斃，犧牲在抗日戰(zhàn)場(chǎng)上的戴安瀾成為革命烈士、“以死報(bào)國(guó)的抗日名將”，2009年被評(píng)定為“100位為新中國(guó)成立作出突出貢獻(xiàn)的英雄模范人物”；在淮海戰(zhàn)役中被擊斃的邱清泉?jiǎng)t成為著名的反派人物；杜聿明抗戰(zhàn)時(shí)躋身抗日名將、解放戰(zhàn)爭(zhēng)中被中共中央確定為43名頭等戰(zhàn)犯之一，淮海戰(zhàn)場(chǎng)上被俘后經(jīng)過(guò)改造、特赦，最后又成為著名愛國(guó)人士。在中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)，這方面的典型人物如張國(guó)燾、林彪。張國(guó)燾在建黨時(shí)有功，在土地革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期有功有過(guò)、功大于過(guò)，但最后的投敵叛變行為則使其徹底站在人民的對(duì)立面。在四川巴中市“紅軍將帥陵園”中張國(guó)燾銅像上的一副對(duì)聯(lián)對(duì)其一生作出了準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)：“國(guó)破家亡挺身立黨，有始卻無(wú)終，已辨忠奸留史冊(cè)；濤驚浪駭分道揚(yáng)鑣，將功難補(bǔ)過(guò)，非憑成敗論英雄?！绷直朐谛旅裰髦髁x革命中立下了赫赫戰(zhàn)功，但在“文革”期間卻又犯下了滔天罪行，成為林彪反革命集團(tuán)的首犯，在叛逃途中折戟沉沙于溫都爾汗。

這些人物是否屬于“英雄烈士”的范疇呢？筆者認(rèn)為，如果以侮辱、誹謗等方式貶損、否定、嘲弄的是這些人對(duì)民族獨(dú)立和人民解放、國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福所作出的貢獻(xiàn)，因而產(chǎn)生損害社會(huì)公共利益效果的，仍然可以構(gòu)成本罪；如果是對(duì)其一般性的貶損和否定，不能構(gòu)成本罪；至于對(duì)其罪行的批判、否定，乃是正確的做法，當(dāng)然與本罪無(wú)關(guān)。

3. 行為之程度：情節(jié)嚴(yán)重

“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)從不法和責(zé)任兩個(gè)方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。不法如手段惡劣的、后果嚴(yán)重的、影響惡劣的，責(zé)任如主觀惡性嚴(yán)重的、出于反黨反中目的的、與敵對(duì)勢(shì)力相勾連的等。

從行為方式、行為內(nèi)容、行為程度三個(gè)角度，可以較為明確地區(qū)分本罪行為和民事或行政違法行為的界限，更可以明確地區(qū)分本罪和行使言論自由的行為。例如，“狼牙山五壯士案”如果發(fā)生在“修十一”生效之后，由于未采用侮辱、誹謗等方法，因而不構(gòu)成本罪，只成立民事侵權(quán)行為。在“辣筆小球案”中，仇某明于2021年2月19日在其新浪微博上先后發(fā)表兩條歪曲事實(shí)、詆毀貶損衛(wèi)國(guó)戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉的英雄事跡的信息，法院認(rèn)為，被告人仇某明歪曲衛(wèi)國(guó)戍邊官兵的英雄事跡，詆毀、貶損衛(wèi)國(guó)戍邊官兵的英雄精神，侵害了英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)。(22)參見《“辣筆小球”判了！一審獲刑8個(gè)月，公開賠禮道歉》，載“新華網(wǎng)”，http://www.xinhuanet.com/legal/2021-05/31/c_1127514638.htm，最后訪問(wèn)日期：2021年7月25日。關(guān)于該案的時(shí)間效力問(wèn)題，法院認(rèn)為，仇子明的行為發(fā)生在“修十一”生效之前，依照以前的法律其行為構(gòu)成尋釁滋事罪，依照“修十一”構(gòu)成本罪。根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)以本罪追究其刑事責(zé)任。在該案中，仇某明的行為方式是侮辱，針對(duì)的對(duì)象是英雄烈士的事跡和精神，他以貶低、嘲弄的方式惡意詆毀、貶損衛(wèi)國(guó)戍邊官兵的英雄精神，在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生了惡劣影響，情節(jié)是嚴(yán)重的。法院以本罪對(duì)其判處有期徒刑8個(gè)月，是正確的。被告人仇某明的行為超出了言論自由的邊界，該案件和所謂的言論自由無(wú)關(guān)。

在“邱少云案”中，2013年5月22日，被告孫某在新浪微博通過(guò)用戶名為“作業(yè)本”的賬號(hào)發(fā)文稱，“由于邱少云趴在火堆里一動(dòng)不動(dòng)最終食客們拒絕為半面熟買單，他們紛紛表示還是賴寧的烤肉較好”。作為新浪微博知名博主，孫某當(dāng)時(shí)已有603萬(wàn)余個(gè)“粉絲”。該文發(fā)布后不久就被轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)662次，點(diǎn)贊78次，評(píng)論884次。北京市大興區(qū)人民法院認(rèn)為，孫某發(fā)表的言論將“邱少云烈士在烈火中英勇獻(xiàn)身”比作“半邊熟的烤肉”，是對(duì)邱少云烈士的人格貶損和侮辱，屬于故意的侵權(quán)行為，且該言論通過(guò)公眾網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)快速傳播，已經(jīng)造成了嚴(yán)重的社會(huì)影響，傷害了社會(huì)公眾的民族和歷史感情，同時(shí)損害了公共利益，也給邱少云烈士的親屬帶來(lái)了精神傷害。(23)參見《最高法發(fā)布弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀十大典型民事案例》，載“中國(guó)法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2320407.shtml，最后訪問(wèn)日期：2021年7月25日。在“董存瑞、黃繼光案”中，瞿某某在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)店鋪中出售兩款貼畫，一款印有“董存瑞舍身炸碉堡”形象及顯著文字“連長(zhǎng)你騙我！兩面都有膠??！”，另一款印有“黃繼光舍身堵機(jī)槍口”形象及顯著文字“為了妹子，哥愿意往火坑跳！”杭州市西湖區(qū)檢察院接到群眾舉報(bào)后，向法院提起公益訴訟。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，英雄烈士是國(guó)家的精神坐標(biāo)，是民族的不朽脊梁。英雄烈士董存瑞在“解放戰(zhàn)爭(zhēng)”中舍身炸碉堡，英雄烈士黃繼光在“抗美援朝”戰(zhàn)爭(zhēng)中舍身堵槍眼，用鮮血和生命譜寫了驚天動(dòng)地的壯歌，體現(xiàn)了崇高的革命氣節(jié)和偉大的愛國(guó)精神，是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)。被告瞿某某作為中華人民共和國(guó)公民，應(yīng)當(dāng)崇尚、銘記、學(xué)習(xí)、捍衛(wèi)英雄烈士，不得侮辱、誹謗英雄烈士的名譽(yù)。其通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售褻瀆英雄烈士形象貼畫的行為，已對(duì)英雄烈士的名譽(yù)造成貶損，且主觀上屬明知，構(gòu)成對(duì)董存瑞、黃繼光的名譽(yù)侵權(quán)。(24)參見《最高法發(fā)布弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀十大典型民事案例》，載“中國(guó)長(zhǎng)安網(wǎng)”，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-05/13/content_12347595.shtml，最后訪問(wèn)日期：2021年7月25日。

這兩個(gè)案子都發(fā)生在“修十一”頒布、生效之前，當(dāng)時(shí)對(duì)其作了民事處理。如果行為發(fā)生在“修十一”之后，對(duì)這兩個(gè)案件的行為人都應(yīng)當(dāng)以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪追究刑事責(zé)任。孫某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論稱邱少云烈士為“半邊熟的烤肉”，這種辱罵顯然屬于刑法意義上的“侮辱”；其行為對(duì)邱少云烈士的嘲弄、戲謔和辱罵貶損、侮辱了烈士的人格，損害了民族記憶、共同情感和民族精神，危害了社會(huì)公共利益；行為產(chǎn)生了惡劣影響，情節(jié)嚴(yán)重。在“董存瑞、黃繼光案”中，行為人對(duì)董存瑞、黃繼光肆無(wú)忌憚的戲謔、嘲弄侮辱、丑化了烈士的人格，抹黑了烈士驚天地、泣鬼神的英雄事跡，褻瀆了烈士的“令敵人膽寒，讓天地動(dòng)容”(25)習(xí)近平：《在紀(jì)念中國(guó)人民志愿軍抗美援朝出國(guó)作戰(zhàn)70周年大會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2020年10月24日。的英雄精神，損害了民族記憶、共同情感和民族精神，危害了社會(huì)公共利益，將招貼畫出售的行為造成其廣泛傳布，以致購(gòu)買者都認(rèn)為自己的愛國(guó)情感受到了損害，也達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。可見，這兩個(gè)案件都符合本罪的構(gòu)成要件。這兩個(gè)案件中行為人的做法和言論自由也毫無(wú)關(guān)聯(lián)。

所以，認(rèn)定本罪時(shí)應(yīng)該以本罪的構(gòu)成要件為依據(jù)，綜合考慮其對(duì)社會(huì)公共利益的損害程度，這樣就不會(huì)損及學(xué)術(shù)自由、言論自由和公民的知情權(quán)。