孫萬(wàn)懷 崔 曉

一、 刑法修訂過(guò)程中法定刑調(diào)整的主要表現(xiàn)

刑法規(guī)范的核心是犯罪與刑罰。雖然定罪具有規(guī)范意義，但從某種意義上來(lái)說(shuō)，刑罰才具有終極意義。如果說(shuō)罪名的設(shè)定和適用具有非常強(qiáng)的地域色彩，很大程度上受到一個(gè)法域社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化以及發(fā)展特征的制約，那么，刑罰雖然也具有一定的獨(dú)立性特征，但因?yàn)樯婕叭说淖杂?，甚至人的生命，因此其相?duì)更具有普遍性色彩。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，如何確定刑罰體系的合理性顯然比定罪體系的合理性更具有根本意義。

回顧我國(guó)1997年刑法以來(lái)頒布的11部刑法修正案，除《刑法修正案(二)》《刑法修正案(五)》《刑法修正案(十)》以外，其他8部修正案均涉及法定刑的調(diào)整。可以說(shuō)，法定刑的調(diào)整成為刑法修正的一個(gè)重要特征，法定刑的調(diào)整涉及對(duì)刑法基本原則，尤其是罪刑相適應(yīng)原則的重新審視。

(一) 主刑的調(diào)整

歷部刑法修正案，涉及主刑的調(diào)整，主要表現(xiàn)為提高法定最高刑、降低法定最高刑、提高法定最低刑、降低法定最低刑等幾種形式。

1. 提高法定最高刑

在《刑法修正案》《刑法修正案(六)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》5部修正案中，共有32個(gè)罪名被提高法定最高刑，提高后的法定最高刑分別為3年[偷越國(guó)(邊)境罪]、5年(銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪)、7年(涉及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，強(qiáng)迫交易罪等7個(gè)罪名)、10年(涉及操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，強(qiáng)迫勞動(dòng)罪等10個(gè)罪名)、15年(涉及組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪等8個(gè)罪名)及無(wú)期徒刑(涉及組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪等5個(gè)罪名)。

2. 降低法定最高刑

歷部刑法修正案中，有22個(gè)罪名的法定最高刑被降低，表現(xiàn)為刪除原條文中最高刑死刑的配置。其中，《刑法修正案(八)》刪除了13個(gè)罪名的死刑，《刑法修正案(九)》刪除了9個(gè)罪名的死刑。

3. 提高法定最低刑

歷部刑法修正案中，有8個(gè)罪名的法定最低刑被提高，其中，《刑法修正案(八)》有1個(gè)罪名，《刑法修正案(十一)》有7個(gè)罪名。相較于提高法定最高刑，法定最低刑的提高幅度較小，主要表現(xiàn)為管制提高至6個(gè)月有期徒刑(非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪)、拘役提高至6個(gè)月有期徒刑(包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪)以及拘役提高至3年有期徒刑(集資詐騙罪)三種形式。

4. 降低法定最低刑

歷部刑法修正案中，降低法定最低刑的情形較少且較為分散，在《刑法修正案(四)》《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》中有5個(gè)罪名的法定最低刑被降低，表現(xiàn)形式主要為10年有期徒刑降低至5年有期徒刑(為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供軍事秘密罪，綁架罪)、3年有期徒刑降低至管制(組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪)以及6個(gè)月有期徒刑降低至拘役(生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪)三種形式。其中，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪對(duì)法定最低刑的降低，乃是通過(guò)立法將該罪之實(shí)害犯修改為具體危險(xiǎn)犯，即將“足以嚴(yán)重危害人體健康”情形納入犯罪范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而原量刑情節(jié)所對(duì)應(yīng)的法定刑配置非降反升。

(二) 附加刑的調(diào)整

歷部刑法修正案中，關(guān)于附加刑的調(diào)整，主要表現(xiàn)在針對(duì)罰金、剝奪政治權(quán)利及沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的調(diào)整上。

1. 罰金的調(diào)整

其一，罰金的增減。歷部刑法修正案中，刪減罰金刑配置的，僅有《刑法修正案(十一)》對(duì)妨害公務(wù)罪中罰金刑的刪除，而《刑法修正案(六)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》等4部修正案針對(duì)28個(gè)罪名增設(shè)了罰金刑。其中，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，集資詐騙罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，欺詐發(fā)行債券罪及洗錢(qián)罪等7個(gè)罪名是針對(duì)單位犯罪中自然人主體增加了罰金刑配置。此外，《刑法修正案(十一)》在非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪中以罰金刑替代了原來(lái)的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑配置。

其二，罰金適用的調(diào)整。除了罰金刑本身的增加和刪除外，針對(duì)罰金的具體適用，刑法修正案也作出了一定修改：第一，提升罰金比例。例如，針對(duì)欺詐發(fā)行債券罪的控股股東、實(shí)際控制人，《刑法修正案(十一)》為其單獨(dú)規(guī)定刑罰，并將罰金的比例由之前的“并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”提升到了“并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”，即將罰金的比例提高了20倍。第二，罰金由選科制改為必科制。例如，《刑法修正案(十一)》將集資詐騙罪中單位犯罪自然人主體適用的第一檔法定刑中的“可以并處罰金”修改為“并處罰金”。

2. 其他附加刑的調(diào)整

其一，剝奪政治權(quán)利的增減。例如，《刑法修正案(八)》刪除了包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的剝奪政治權(quán)利刑，而《刑法修正案(九)》又對(duì)組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪和組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪增加了剝奪政治權(quán)利刑。

其二，新增沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》共對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等6個(gè)罪名新增了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，其中的集資詐騙罪是針對(duì)單位犯罪的自然人主體增設(shè)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

二、 刑法修正呈現(xiàn)進(jìn)一步重刑化的趨勢(shì)

綜覽歷部修正案中法定刑調(diào)整，無(wú)論是主刑還是附加刑，無(wú)論是刑種變化還是量刑區(qū)間的調(diào)整，都凸顯了立法上的重刑化趨勢(shì)，且重刑化趨勢(shì)逐漸加劇，在最新修正的《刑法修正案(十一)》中更為明顯。

(一) 刑種修訂所顯示的刑罰觀念變化

第一，死刑廢除進(jìn)程裹足不前。針對(duì)死刑，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》刪除了22個(gè)罪名的死刑，這對(duì)于刑罰結(jié)構(gòu)的輕緩化具有重要意義，其根本效益在于從頂端逐步協(xié)調(diào)刑罰的體系。但是，從整體的死刑罪名數(shù)量和刑法修正的趨勢(shì)來(lái)看，仍然具有重刑化的特點(diǎn)。首先，從世界范圍來(lái)看，我國(guó)死刑數(shù)量明顯過(guò)多。截至2013年底，世界范圍內(nèi)已經(jīng)有159個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除死刑、廢除普通犯罪死刑或者事實(shí)廢除死刑，在保留死刑的39個(gè)國(guó)家和地區(qū)中也有相當(dāng)一部分國(guó)家和地區(qū)考慮廢除死刑。(1)參見(jiàn)孫世彥：《從聯(lián)合國(guó)報(bào)告和決議看廢除死刑的國(guó)際現(xiàn)狀和趨勢(shì)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第5期。其次，從死刑政策來(lái)看，逐步刪減死刑罪名以致最終廢除死刑是應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)期堅(jiān)持的修法路徑。2010年2月8日最高人民法院公布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中明確指出，我國(guó)堅(jiān)持“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎用死刑”。2013年黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》也強(qiáng)調(diào)應(yīng)該“逐步減少適用死刑罪名”。2019年召開(kāi)的第七次全國(guó)刑事審判工作會(huì)議進(jìn)一步要求嚴(yán)格執(zhí)行“保留死刑、嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的死刑政策，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重、社會(huì)危害極大、罪證確實(shí)充分、依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子。以上文件明確并深化了“少殺慎殺”的死刑司法適用政策，但司法限制的前提是立法的縮減。在此背景下，新頒布實(shí)施的《刑法修正案(十一)》，作為迄今最為重要的一部刑法修正案，未體現(xiàn)延續(xù)死刑廢除的步伐顯然是非常遺憾的。對(duì)此，有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為拒絕減少死刑本身在某種程度上意味著立法理念的倒退，(2)參見(jiàn)歐陽(yáng)本祺、劉夢(mèng)：《〈刑法修正案(十一)〉的重刑化傾向及其司法限制》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2021年第3期。這無(wú)疑具有警示性。

第二，無(wú)期徒刑的增加。無(wú)期徒刑作為僅次于死刑的極為嚴(yán)厲的刑罰，其本身所對(duì)應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是極為嚴(yán)重的犯罪，與司法上限制死刑的適用一樣，無(wú)期徒刑的司法適用也應(yīng)當(dāng)慎重，立法上同樣應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎地增加無(wú)期徒刑。在已有的11部刑法修正案中，并無(wú)刪減無(wú)期徒刑的罪名，相反卻有5個(gè)罪名增加了無(wú)期徒刑的配置，凸顯刑法修正的愈發(fā)重刑化趨勢(shì)。事實(shí)上，通過(guò)對(duì)新增無(wú)期徒刑的罪名考察可以發(fā)現(xiàn)，其象征意義更甚，其中一些罪名基本上與其他罪名存在競(jìng)合，依照重罪處理即可；一些罪名是基于平等保護(hù)的理由而提升法定刑的，如職務(wù)侵占罪，但是職務(wù)侵占罪與貪污罪從法益角度分析本身就不具有完全的可匹配性。

(二) 既有犯罪中輕刑種呈現(xiàn)萎縮趨勢(shì)

同一類(lèi)犯罪行為，因其行為方式、主觀心態(tài)、犯罪情節(jié)及危害后果具有較大的差異性，所以刑罰必然呈現(xiàn)階梯性，輕刑種的存在具有必要性。然而，立法修正似乎呈現(xiàn)出減少輕刑種的趨勢(shì)。

其一，首次刪減管制。歷部修正案中針對(duì)管制的調(diào)整并不多，但在新近的《刑法修正案(十一)》中首次對(duì)管制進(jìn)行刪減，將非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中的管制刑予以刪除。根據(jù)2002年至2019年的司法判決統(tǒng)計(jì)，就本罪之被告人被判處管制刑的比例，最多的為2006年，占比1.81%，最少的為2019年，僅占比0.35%，并且大體變化趨勢(shì)為，2002年至2006年占比由1.41%增加至1.82%，逐漸增加；2006年至2019年，除個(gè)別年份較前一年有少許增長(zhǎng)(2008、2013年)外，占比整體呈現(xiàn)遞減趨勢(shì)。(3)參見(jiàn)《2002—2019年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載“最高人民法院官網(wǎng)”，http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj，最后訪問(wèn)日期：2021年9月7日。未來(lái)合理的刑罰結(jié)構(gòu)必然需要管制等非監(jiān)禁刑作用的發(fā)揮，在管制刑的司法適用本身占比不高的司法背景下，立法也出面首次刪除這種刑罰的配置，對(duì)這種非監(jiān)禁刑的輕刑的命運(yùn)而言，無(wú)疑是雪上加霜。

其二，拘役的刪減力度變大。拘役作為最輕緩的剝奪自由刑，在刑罰結(jié)構(gòu)走向輕緩化的進(jìn)程中，同樣應(yīng)該發(fā)揮重要作用。相較于修正案對(duì)管制的調(diào)整，針對(duì)拘役的增減數(shù)量則更多：《刑法修正案(四)》涉及1個(gè)罪名(生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪)的拘役刑的新增，《刑法修正案(八)》則涉及1個(gè)罪名(包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪)的拘役刑的刪除；《刑法修正案(九)》在組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪；組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪等2個(gè)罪名中新增拘役刑，而新近的《刑法修正案(十一)》則刪除了集資詐騙罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等7個(gè)犯罪的拘役刑配置?？傮w而言，修正案關(guān)于拘役刑的修正越發(fā)頻繁；而在調(diào)整方向上以刪為主，體現(xiàn)重刑化的樣態(tài)。

(三) 對(duì)法定刑的調(diào)整，占比最高的是提高法定最高刑

刑法修正案對(duì)罪名法定刑區(qū)間的調(diào)整主要涉及法定最高刑和法定最低刑。從比例來(lái)看，提高法定最高刑占比55.2%，降低法定最高刑占比37.9%，提高法定最低刑占比13.8%，降低法定最低刑占比8.6%，無(wú)論是法定最高刑還是法定最低刑，提高的比例都高于降低的比例。需要注意的是，在刑法修正案中，所有降低法定最高刑的都是以廢除死刑為表現(xiàn)形式的，而死刑廢除對(duì)于刑罰輕緩化的作用不應(yīng)被過(guò)分夸大，廢除死刑是我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)與世界刑罰結(jié)構(gòu)趨同的應(yīng)然之舉，而且廢除死刑的罪名中，原來(lái)配置的死刑本身就多處在備而不用的狀態(tài)。所以，即使廢除死刑，對(duì)這些罪名的司法實(shí)踐判決的實(shí)質(zhì)影響并不突出。此外，即使是在整體法定刑區(qū)間不變的情形下，針對(duì)罪名刑罰的特殊調(diào)整，也表現(xiàn)為提升某些特殊主體的法定最高刑、提升區(qū)間內(nèi)量刑幅度的法定最高刑等形式，同樣屬于加重處罰力度。

(四) 附加刑的變化

《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》對(duì)28個(gè)罪名增加罰金刑，對(duì)6個(gè)罪名增加沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，盡管從刑罰的針對(duì)性而言，增加一定的罰金本身具有合理性，但是在缺少易科制度以及主刑相應(yīng)調(diào)整的情形下，實(shí)質(zhì)上是加重了刑罰。單從《刑法修正案(十一)》來(lái)看，該修正案針對(duì)罰金的適用也首次進(jìn)行了多種形式的加重修改，如提高倍比罰金的比例，將罰金選科制改為必科制等?！缎谭ㄐ拚?十一)》雖然刪除了2個(gè)罪名的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，但同時(shí)增加了罰金刑，而且是將“可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”改為“并處罰金”，也可以視為刑罰的加重。

三、 刑法修正重刑化的原因探討

以上分析表明，現(xiàn)行刑法的歷次修正，就各罪名刑罰(法定刑)的配置的修改而言，整體上呈現(xiàn)重刑化的基本趨勢(shì)，究其原因，筆者認(rèn)為以下因素不容忽視。

(一) 針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的過(guò)度回應(yīng)

近年來(lái)，人類(lèi)抵御自然災(zāi)害的能力增強(qiáng)，人為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，人為風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于社會(huì)造成的損害往往已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)自然風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的損害。正如貝克所言，“生產(chǎn)力在現(xiàn)代化進(jìn)程中的指數(shù)式增長(zhǎng)，使風(fēng)險(xiǎn)和潛在自我威脅的釋放達(dá)到了前所未有的程度”。(4)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第3頁(yè)。隨著各種風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)，作為社會(huì)最后一道防線的刑法，不再站在所有規(guī)制措施的最后，而是被推到了風(fēng)險(xiǎn)治理的前線，與風(fēng)險(xiǎn)展開(kāi)抗?fàn)?。刑法為了?yīng)對(duì)這種指數(shù)式增加的人為風(fēng)險(xiǎn)，除了增加新罪名、提前處罰節(jié)點(diǎn)之外，也提高了部分犯罪的法定刑。例如，針對(duì)恐怖主義犯罪，《刑法修正案(三)》提高了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的組織者的法定刑，《刑法修正案(九)》針對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪增加了無(wú)限額罰金刑和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑；針對(duì)責(zé)任事故犯罪，《刑法修正案(六)》將重大責(zé)任事故罪中強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為單獨(dú)規(guī)定為新罪名，并且配置更高的法定刑；針對(duì)環(huán)境犯罪，《刑法修正案(十一)》提高了污染環(huán)境罪的法定最高刑。

但是，以提高法定刑的方式來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的誤讀，也是對(duì)合法性的突破。誠(chéng)然，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給民眾帶來(lái)的恐懼感使得民眾要求加大刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)力度的呼聲越來(lái)越大。于是，刑法開(kāi)始不斷擴(kuò)張，愈發(fā)犯罪化，提前對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為的處罰，提高罪名的法定刑。可在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)變得逐漸模糊，風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源與大小都變得十分不確定。在這種情況下，作為擁有最為嚴(yán)厲的刑罰權(quán)的刑法更不能隨意擴(kuò)張，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，刑法保衛(wèi)社會(huì)的功能被提到更高的位置，對(duì)自由價(jià)值的潛在威脅越發(fā)膨脹。(5)參見(jiàn)高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期。“因此，‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’理論所要解決的是如何在民主的體制下控制這些社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而不是通過(guò)擴(kuò)張與公民基本權(quán)利相對(duì)的國(guó)家權(quán)力來(lái)解決這一問(wèn)題?！?6)孫萬(wàn)懷：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制》，載《法律科學(xué)》2013年第6期。其實(shí)，所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)在很大程度上是傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的延續(xù)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)也并不能否定傳統(tǒng)刑法應(yīng)對(duì)的有效性，加大刑罰力度也并不能證明其應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的有效性。

更為重要的是，即使承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)刑法的存在，也并不必然得出提高法定刑的結(jié)論。風(fēng)險(xiǎn)刑法的核心是刑法懲罰的關(guān)口前移，近乎“防患于未然”，其結(jié)果是增設(shè)大量輕微刑罰，而不是加重既有犯罪的刑罰。近年來(lái)，刑法修正案不斷增設(shè)新罪名，將帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的幫助行為正犯化、預(yù)備行為正犯化，并且設(shè)置大量抽象危險(xiǎn)犯以提前應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。如果再不斷提高既有罪名的法定刑，將會(huì)導(dǎo)致刑罰越來(lái)越突破“最小之惡”的限制，成為損害公民權(quán)利的最大風(fēng)險(xiǎn)，是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的推波助瀾，而非有效應(yīng)對(duì)。此外，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念更多地是針對(duì)刑法犯罪圈的問(wèn)題，將刑罰演變?yōu)榉婪逗涂怪粕鐣?huì)各種風(fēng)險(xiǎn)的工具，最終將導(dǎo)致嚴(yán)刑峻法。

(二) 未能謹(jǐn)慎評(píng)估刑罰的預(yù)防作用

刑罰本身帶有懲罰屬性，表現(xiàn)為對(duì)個(gè)體生命、自由、資格、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的剝奪。刑法修正案不斷提高刑罰的原因之一便是對(duì)刑罰預(yù)防作用的過(guò)度重視。例如，《刑法修正案(十一)》為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度，提高侵權(quán)行為的違法犯罪成本，發(fā)揮法律的威懾作用，提高了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，侵犯著作權(quán)罪，銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪以及侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑。(7)參見(jiàn)許永安主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)解讀》，中國(guó)法制出版社2021年版，第159-205頁(yè)?！缎谭ㄐ拚?九)》為加強(qiáng)對(duì)相關(guān)犯罪的懲治和預(yù)防，提高了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，偷越國(guó)(邊)境罪，非法生產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪及拒不執(zhí)行判決、裁定罪等罪名的法定刑。(8)參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈刑法修正案(九)〉最新問(wèn)答》，法律出版社2015年版，第7-150頁(yè)。雖然刑法在應(yīng)對(duì)犯罪行為時(shí)具有立竿見(jiàn)影的效果，但是是否提高刑罰就能夠發(fā)揮一般預(yù)防作用，并進(jìn)而遏制犯罪，還有待謹(jǐn)慎評(píng)估。

筆者認(rèn)為，提高罪名的法定刑絕非遏制犯罪的有效之策。一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利。(9)參見(jiàn)[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第10頁(yè)。刑罰目的有效發(fā)揮的前提是存在適當(dāng)?shù)男塘P，“刑罰應(yīng)是特定的、適當(dāng)和有效的，應(yīng)在每一次實(shí)施后都對(duì)一切人有所教益”。(10)[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2019年版，第124頁(yè)。正如黑格爾的經(jīng)典表述所言，“如果以威嚇為刑罰的依據(jù)，就好像對(duì)著狗舉起杖來(lái)，這不是對(duì)人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對(duì)待他”。(11)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第118頁(yè)。刑罰的輕重與犯罪率的高低之間不存在正比例關(guān)系，守法不是因?yàn)槲窇址芍撇?，而是因?yàn)榈赖?、其他社?huì)規(guī)范、覺(jué)悟以及良心。(12)參見(jiàn)陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)政策與刑罰規(guī)制》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。學(xué)者運(yùn)用“動(dòng)態(tài)因果模型”對(duì)我國(guó)36年來(lái)犯罪與刑罰的互動(dòng)關(guān)系所展開(kāi)的實(shí)證研究也得出提高重刑率不但不能起到遏制效果，反而會(huì)對(duì)許多類(lèi)型的犯罪起到促進(jìn)作用的結(jié)論。(13)參見(jiàn)吳雨豪：《刑罰威懾的理論重構(gòu)與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。對(duì)行為的控制，對(duì)法律的遵守，更重要的不是被刑罰所恫嚇，而是在公民心中樹(shù)立法律信仰，但這又以適當(dāng)?shù)男塘P為前提。只有使得違反刑事法律的行為都受到公正、合理、相稱(chēng)的處罰，才能在民眾心中樹(shù)立遵守刑法規(guī)范之理念，也才能建立起刑事法律認(rèn)同。(14)參見(jiàn)黃明儒、王振華：《規(guī)范意識(shí)強(qiáng)化：也論刑法的公眾認(rèn)同》，載《法律科學(xué)》2017年第1期。

(三) 未能理性看待刑法于社會(huì)治理的作用

透過(guò)歷部修正案針對(duì)刑罰的修正，可以看出刑法在社會(huì)治理中的活躍化態(tài)勢(shì)，以致某種制度、政策的推行都期望能夠以刑法作為保障，呈現(xiàn)出“社會(huì)治理泛刑化”的姿態(tài)。社會(huì)治理泛刑化，指的是刑法在參與社會(huì)治理過(guò)程中突破國(guó)家刑罰權(quán)的邊界限制，以犯罪化和重刑化為主要表現(xiàn)形式，造成過(guò)度治理。(15)參見(jiàn)吳亞可：《當(dāng)下中國(guó)刑事立法活性化的問(wèn)題、根源與理性回歸》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第5期。不可否認(rèn)，現(xiàn)代國(guó)家治理需要法律的參與，刑法作為制裁措施最為嚴(yán)厲的部門(mén)法，其針對(duì)社會(huì)失范行為的處理效果最為顯著與及時(shí)。近年刑法修正案針對(duì)不少罪名的修正都體現(xiàn)了刑法積極參與社會(huì)治理的趨勢(shì)。刑法作為法律系統(tǒng)的一部分，當(dāng)然需要在社會(huì)治理過(guò)程中發(fā)揮作用，但是現(xiàn)有刑法修正案針對(duì)諸多罪名的調(diào)整已經(jīng)呈現(xiàn)出社會(huì)治理的泛刑化。比如在《刑法修正案(十一)》中，為保障以信息披露為核心的注冊(cè)制改革順利實(shí)施，提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定刑；為了進(jìn)一步化解金融風(fēng)險(xiǎn)，保障金融改革，維護(hù)金融秩序，提高了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法定刑；為了加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，提高了非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪及挪用資金罪的法定刑。(16)參見(jiàn)前引⑦，許永安主編書(shū)，第68-270頁(yè)。可以看到，為了落實(shí)制度、保障改革及貫徹政策等目的，都采取了提高法定刑的方式來(lái)使得刑法積極參與社會(huì)治理。

然而，這些理由似乎都是值得具體分析和論證的。譬如，以非國(guó)家工作人員犯罪的法定刑提高為例，其主要的對(duì)標(biāo)就是國(guó)家工作人員犯罪的法定刑。問(wèn)題在于：其一，國(guó)家工作人員犯罪涉及國(guó)家權(quán)力人格化的問(wèn)題，并非一個(gè)簡(jiǎn)單的產(chǎn)權(quán)平等問(wèn)題，二者并不具有可比性。其二，即使從市場(chǎng)主體角度看，因?yàn)閮蓚€(gè)主體之間先天地具有不平衡性，平等保護(hù)也并不現(xiàn)實(shí)。其三，事實(shí)上，修訂后的法定刑同樣是存在差別的，這說(shuō)明立法者同樣意識(shí)到其差異性。其四，在對(duì)國(guó)家工作人員犯罪的立法已經(jīng)相對(duì)謹(jǐn)慎的情形下，提高非國(guó)家工作人員犯罪的法定刑似乎也無(wú)必要。制度的落實(shí)、改革的進(jìn)行以及政策的貫徹固然需要刑法的跟進(jìn)，需要法網(wǎng)的嚴(yán)密，但并不需要刑法的嚴(yán)厲，而更多地依靠完善的行政管理制度。追求尊嚴(yán)的人類(lèi)即使在解決社會(huì)問(wèn)題的時(shí)候不能完全摒除暴力，那么也要盡力將充滿(mǎn)暴力和壓制的刑法限制在最狹小的限度內(nèi)。(17)參見(jiàn)何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。

社會(huì)治理過(guò)度刑法化雖然短期內(nèi)可以起到一定的作用，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，存有諸多弊端。其一，導(dǎo)致其他社會(huì)治理機(jī)制的萎縮。健全協(xié)調(diào)的社會(huì)治理模式應(yīng)當(dāng)是立體的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的設(shè)計(jì)，而更多地采用刑法來(lái)治理社會(huì)，則其他治理機(jī)制無(wú)須再被設(shè)計(jì)，進(jìn)而不斷萎縮。在法律的意義之外，刑法的功能是貧困的，將包含著多種因素的社會(huì)問(wèn)題企圖通過(guò)刑事制裁畢其功于一役，有悖刑法自身規(guī)律，損害刑法的政治效果和社會(huì)效果，影響其他法律調(diào)控的完整性。(18)參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《刑法的功能貧困——懲治腐敗的階段性思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。任何國(guó)家、任何社會(huì)，刑罰手段都不是治理社會(huì)的良策，更重要的是要依靠道德規(guī)范以及民事、行政等非刑事手段來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系。(19)參見(jiàn)趙秉志：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策及其貫徹的基本問(wèn)題》，載《人民檢察》2009年第17期。其二，刑法過(guò)度參與社會(huì)治理與刑法的性質(zhì)相悖，與行政法的積極主動(dòng)調(diào)整社會(huì)生活不同，刑法的司法法性質(zhì)要求其只能作為最后的手段來(lái)保障正義的實(shí)現(xiàn)。任何社會(huì)問(wèn)題在不充分動(dòng)用經(jīng)濟(jì)、行政措施處理的前提下簡(jiǎn)單全部犯罪化，實(shí)際上就是將刑法作為社會(huì)管理法，這與“刑法的最后手段性”不符。(20)參見(jiàn)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第5期。其三，導(dǎo)致刑法的無(wú)限擴(kuò)張。社會(huì)治理過(guò)度刑法化會(huì)使得對(duì)刑法產(chǎn)生依賴(lài)，由此不斷地?cái)U(kuò)大犯罪圈和加重刑罰，導(dǎo)致刑法的不斷擴(kuò)張?！斑@種‘排斥性’的、具有嚴(yán)重‘刑罰民粹主義’傾向的做法，極易侵犯人權(quán)并制造出更為深刻的社會(huì)裂痕?！?21)趙軍：《法治建構(gòu)與社會(huì)治理的“刑法依賴(lài)癥”——以拐賣(mài)兒童犯罪的法律演進(jìn)為中心》，載《社會(huì)科學(xué)文摘》2017年第1期。其四，導(dǎo)致社會(huì)治理失效。刑法并不是調(diào)整民眾行為的首選規(guī)則，刑法的積極介入不僅遮蓋了社會(huì)治理問(wèn)題的原貌，也引發(fā)了新的治理困境。(22)參見(jiàn)冀洋：《我國(guó)輕罪化社會(huì)治理模式的立法反思與批評(píng)》，載《東方法學(xué)》2021年第3期。每當(dāng)出現(xiàn)任何社會(huì)治理的需求時(shí)，國(guó)家直接通過(guò)修訂刑法的方式來(lái)積極參與社會(huì)治理，由此導(dǎo)致公眾無(wú)須參與而只有服從。當(dāng)這種服從規(guī)則越來(lái)越多，越來(lái)越難以被公眾接受時(shí)，必然引起公眾的質(zhì)疑與詰問(wèn)，看似堅(jiān)不可摧的刑法社會(huì)治理屏障，其實(shí)隨時(shí)都有崩塌的可能。共建共治共享指導(dǎo)思想要求我們必須反思社會(huì)治理刑罰化，要強(qiáng)化不同社會(huì)制裁方式方法的合作，實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的立體化、有效化。(23)參見(jiàn)徐偉：《共建共治共享：刑法治理模式之變革》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。

(四) 對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的簡(jiǎn)單理解

2008年11月28日，中共中央政治局通過(guò)了《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中明確規(guī)定要落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策上升為法律制度。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)容是，“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬；嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)；寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)”。(24)馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，清華大學(xué)出版社2012年版，第75頁(yè)。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策自《刑法修正案(七)》開(kāi)始影響刑法的修正，《刑法修正案(七)》僅在逃稅罪的修正中明確提及該政策，而《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》則是在修法的指導(dǎo)思想部分明確指出修法內(nèi)容是在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)成為刑法修法的正當(dāng)性根據(jù)。但是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不能為具有重刑化趨勢(shì)的刑事修法背書(shū)。立法者似乎認(rèn)為，只要在刑法修正中存在部分從寬的修改規(guī)定，那么就已經(jīng)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，滿(mǎn)足了“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬”，而這是值得商榷的。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策由兩部分構(gòu)成，即寬和嚴(yán)的結(jié)合。那么，如何理解寬與嚴(yán)之間的關(guān)系？寬嚴(yán)相濟(jì)的本質(zhì)含義應(yīng)該是什么？有學(xué)者認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策本身就含有寬和嚴(yán)兩個(gè)側(cè)面，所以當(dāng)不同的修法內(nèi)容中凸顯寬和嚴(yán)的不同側(cè)面時(shí)，都屬于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的應(yīng)有之義?？傮w而言，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》都貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。(25)參見(jiàn)盧建平：《寬嚴(yán)相濟(jì)與刑法修正》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。但是，如果對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策做如此簡(jiǎn)單的理解，那么，可以說(shuō)所有的刑法修正都是在嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。在筆者看來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)并非寬和嚴(yán)的簡(jiǎn)單搭配，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策的簡(jiǎn)單延續(xù)，乃由“懲辦在前”到“寬和在前”的本質(zhì)轉(zhuǎn)變。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是指對(duì)于犯罪應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)，而且在寬與嚴(yán)之間還應(yīng)當(dāng)具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動(dòng)，以避免寬嚴(yán)皆誤結(jié)果的發(fā)生。(26)參見(jiàn)陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期。

我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)及司法判決都體現(xiàn)出刑法的重刑化傾向(當(dāng)然司法很多時(shí)候具有被動(dòng)性)，重刑主義思想長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，再加上我國(guó)之前的“嚴(yán)打”政策，寬大的思想并沒(méi)有得到全面認(rèn)可。如果結(jié)合現(xiàn)實(shí)演變，我們更可以得出這樣的結(jié)論：寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)質(zhì)只在于對(duì)嚴(yán)打政策的糾偏，對(duì)重刑主義單項(xiàng)思維——重打擊、輕保護(hù)觀念——的修正，中心應(yīng)該落足于對(duì)于寬大的弘揚(yáng)維度。對(duì)此，筆者曾多次刊文論述。(27)參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)回歸為司法政策》，載《法學(xué)研究》2014年第4期；孫萬(wàn)懷：《刑事政策合法性的歷史》，法律出版社2016年版，第201-204頁(yè)；孫萬(wàn)懷：《刑事政策司法化的內(nèi)在道德》，北京大學(xué)出版社2021年版，第203-210頁(yè)。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出是一種合理回歸，盡管司法中也不斷試圖回歸平衡，但是立法先天的局限導(dǎo)致平衡無(wú)法最終實(shí)現(xiàn)。寬嚴(yán)相濟(jì)并不是寬嚴(yán)的對(duì)等，更不是嚴(yán)多寬少，而只能是“多數(shù)從寬、少數(shù)從嚴(yán)”。(28)參見(jiàn)莊建南、葉建豐：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑罰完善》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2006年第6期。對(duì)于嚴(yán)厲只能是針對(duì)極其嚴(yán)重的犯罪分子才能?chē)?yán)懲，而不是普遍性地提高罪名的法定刑?！皣?yán)”的出發(fā)點(diǎn)主要是通過(guò)加大對(duì)嚴(yán)重犯罪的懲罰力度，迫使犯罪人在利益沖突時(shí)放棄犯罪或者避免嚴(yán)重犯罪。(29)參見(jiàn)姜偉、盧宇蓉：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的辯證關(guān)系》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第6期。

即使認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)不應(yīng)該“多數(shù)從寬、少數(shù)從嚴(yán)”，而只能是寬嚴(yán)均衡，那么刑法修正的內(nèi)容也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的本質(zhì)含義。盡管針對(duì)部分罪名降低了法定刑設(shè)置，可以認(rèn)為體現(xiàn)了寬大的一面，但相較于更大比例的法定刑提高，刑法修正還遠(yuǎn)遠(yuǎn)稱(chēng)不上很好地貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

四、 我國(guó)重刑罪名刑罰配置的應(yīng)然走向

(一) 刑罰配置的三重考量

公民應(yīng)當(dāng)對(duì)主權(quán)者的要求立刻照辦，但是主權(quán)者絕對(duì)不能對(duì)臣民施加沒(méi)有用處的約束，公意要成為公意，其目的和本質(zhì)必須是公正的。(30)參見(jiàn)[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第35頁(yè)。作為本質(zhì)上剝奪他人利益的“惡”，刑罰需要尋求正當(dāng)性根據(jù)來(lái)為自己正名。報(bào)應(yīng)屬于人們心中天經(jīng)地義的自然準(zhǔn)則，其與刑罰天然聯(lián)結(jié)，屬于刑罰首要的正當(dāng)性根據(jù)。除報(bào)應(yīng)之外，“為了沒(méi)有犯罪而科處刑罰”的預(yù)防也應(yīng)當(dāng)屬于刑罰的正當(dāng)性根據(jù)。相較于量刑而言，配置法定刑是于犯罪之前針對(duì)不同的罪名分配不同刑罰，故而尚未出現(xiàn)犯罪人，由此配置法定刑無(wú)須考量特殊預(yù)防，僅以報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防作為正當(dāng)性根據(jù)即可。報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防不免會(huì)出現(xiàn)“刑罰目的自相矛盾”(31)參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第1178頁(yè)。現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)屬于確定法定刑邊界的基礎(chǔ)準(zhǔn)則，只有在一般預(yù)防必要性小的情況下才能降低罪名的法定最高刑，而絕對(duì)不應(yīng)以一般預(yù)防必要性較大為由提高法定刑上限。以報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防為根據(jù)劃定法定刑上限時(shí)應(yīng)考量以下幾個(gè)層次的因素。

1. 第一層次：以法益為根據(jù)確定行為的危害性程度

刑罰以報(bào)應(yīng)為正當(dāng)性根據(jù)，就要以行為的危害性程度為根據(jù)，構(gòu)建一個(gè)“由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”。(32)參見(jiàn)前引⑨，貝卡里亞書(shū)，第70頁(yè)。不可否認(rèn)，影響某一行為的危害性程度的因素有很多，但能夠決定某個(gè)行為危害性程度的首要標(biāo)準(zhǔn)還是行為所侵害的法益。按照歸屬主體的不同，法益可分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國(guó)家法益。從刑法分則的體系安排上看，類(lèi)罪的順序?yàn)榍趾?guó)家法益犯罪、侵害社會(huì)法益犯罪以及侵害個(gè)人法益犯罪。刑法分則的編排總體上按照法益的重要程度順序，所以我國(guó)的立法例體現(xiàn)了一種國(guó)家和社會(huì)本位的思想。但是，刑法的終極目的是人權(quán)保障，刑法作為限權(quán)法，理應(yīng)給予個(gè)人利益以最大保護(hù)，“國(guó)家應(yīng)對(duì)這種具體的活生生的個(gè)人表示最大限度的尊重”。(33)[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第2頁(yè)。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只有當(dāng)某種公法益與個(gè)人法益具有同質(zhì)性，能夠分解成或者還原成個(gè)人法益，是促進(jìn)人類(lèi)發(fā)展的條件且具有重要價(jià)值時(shí)，才是值得刑法保護(hù)的法益。(34)參見(jiàn)張明楷：《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第1期。將所有的公法益分解或者還原成個(gè)人法益是否可行還存有疑問(wèn)，但公法益必須與個(gè)人法益緊密關(guān)聯(lián)才能獲得被刑法保護(hù)的正當(dāng)性根據(jù)，這一點(diǎn)已為多數(shù)人所共識(shí)。因此，“個(gè)人法益應(yīng)該是刑法最優(yōu)先保護(hù)的法益，社會(huì)法益不過(guò)是作為多數(shù)人的法益而受到一體保護(hù)，國(guó)家法益則是作為保護(hù)個(gè)人法益機(jī)構(gòu)的法益而受到保護(hù)”。(35)楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)1996年第6期。針對(duì)刑法分則罪名的法益衡量時(shí)，應(yīng)當(dāng)以個(gè)人法益為主線，其他社會(huì)或者國(guó)家法益也要從其與不同個(gè)人法益的關(guān)聯(lián)程度上確定法益的重要性程度。

此外，刑量與罪量之間的對(duì)應(yīng)分配可以分為兩種：一是作為分配對(duì)象的刑量與被分配對(duì)象的罪量在絕對(duì)意義上應(yīng)該相適應(yīng)的基的相應(yīng)性；二是每一犯罪之由罪量與刑量構(gòu)成的罪刑等級(jí)在整個(gè)罪刑階梯中應(yīng)處于輕重適當(dāng)次位的序的相應(yīng)性。(36)參見(jiàn)邱興?。骸痘?、序、等——刑罰的相應(yīng)性的蘊(yùn)涵》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。如何理解基與序之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為，基與序缺一不可，兩者共同決定刑罰階梯的排列：第一，基是序的前提。序是不同個(gè)體之間具有規(guī)律性的排列，基數(shù)的存在才使得排列成為可能。第二，序?yàn)榛淖匀唤Y(jié)果。當(dāng)所有罪名所對(duì)應(yīng)的刑量都能被精確的衡量，那么不同罪名之間的嚴(yán)重性程度排序也當(dāng)然地被確定。第三，絕對(duì)精確的基是難以確定的，而這正是基與序共同存在的意義。刑法分則共有483個(gè)罪名，為所有罪名匹配適當(dāng)?shù)男塘繜o(wú)疑是極為困難的。刑法分則的不同章分別代表了不同大類(lèi)的法益，有的章還分為不同的節(jié)，即使在同一節(jié)也可以對(duì)罪名所侵害的法益再進(jìn)行劃分。對(duì)于如此細(xì)分的法益的重要性程度和其所匹配的刑量大小的確定都是極為困難的，而且不同罪名之間法益的重要性程度的差別以及該差別所對(duì)應(yīng)的刑量更是難以確定。

正是由于每個(gè)罪名所對(duì)應(yīng)刑量的基數(shù)難以確定，所以基與序的共同存在才使得刑罰階梯的確定成為可能。一方面，有些罪名的刑量是可以被精確的，我國(guó)最為嚴(yán)厲的刑罰種類(lèi)為死刑，與其相對(duì)應(yīng)的也必須為最為嚴(yán)重的犯罪。另一方面，法益的輕重差異難以確定，但是輕重往往是可以衡量的。比如在重要性程度上，生命法益與身體健康法益之間的重要性差異大小很難被精確計(jì)量，并且該難以計(jì)量的重要性差異反映到刑量之間的差異則更為模糊，但是生命法益重于身體健康法益應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有疑問(wèn)的。故而，相較于侵害他人生命的最為嚴(yán)重行為的法定刑應(yīng)該配置最為嚴(yán)厲的死刑而言，作為社會(huì)生活開(kāi)展基礎(chǔ)的身體健康應(yīng)當(dāng)是僅次于生命的第二位階法益，所以法定刑應(yīng)當(dāng)配置僅低于死刑的無(wú)期徒刑。當(dāng)某些罪名的基數(shù)被確定，再比較不同罪名之間的順序便能夠建構(gòu)起相對(duì)準(zhǔn)確的刑罰階梯。

2. 第二層次：以主觀內(nèi)容為根據(jù)調(diào)整行為的危害性程度

作為確定報(bào)應(yīng)程度的犯罪行為的嚴(yán)重性由危害和應(yīng)受譴責(zé)性?xún)蓚€(gè)主要組成部分，其中危害是指該行為造成的傷害或傷害風(fēng)險(xiǎn)的程度，應(yīng)受譴責(zé)性是指影響行為者應(yīng)受譴責(zé)程度的意圖、動(dòng)機(jī)和環(huán)境因素。(37)參見(jiàn)Andrew Von Hirsch. “Commensurability and Crime Prevention: Evaluating Formal Sentencing Structures and Their Rationale”, Journal of Criminal Law and Criminology, 74, No.1(1983).報(bào)應(yīng)的正義性不能僅僅考慮不法，而是“刑罰的程度與有責(zé)的不法程度相當(dāng)”。(38)張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。

有學(xué)者提出，在量刑階段，責(zé)任刑(報(bào)應(yīng)刑)的責(zé)任程度不僅是由有責(zé)的不法程度決定的，同時(shí)也是由責(zé)任要素本身決定的，責(zé)任要素包括故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機(jī)、責(zé)任年齡與責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等。(39)參見(jiàn)張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期。筆者認(rèn)為，配刑與量刑的過(guò)程是存在較大差異的。首先，故意和過(guò)失是反映行為可譴責(zé)性的最為重要的因素，其在配刑過(guò)程中會(huì)影響法定刑配置的邊界，之后的量刑過(guò)程只要在該刑罰邊界內(nèi)裁量刑罰即可，故意和過(guò)失能夠在量刑過(guò)程中發(fā)揮作用，也只能是在故意范圍內(nèi)或者過(guò)失范圍內(nèi)，由于不同程度的故意或者過(guò)失反映出行為人責(zé)任不同而引起的差異。其次，如果目的與動(dòng)機(jī)作為犯罪的主觀構(gòu)成要件要素或者必備的責(zé)任要素，那么也會(huì)與故意和過(guò)失一樣，不同的目的與動(dòng)機(jī)反映出行為的可譴責(zé)性程度的差別，進(jìn)而也會(huì)影響刑罰邊界。最后，至于責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性及其他并不作為犯罪的主觀構(gòu)成要件要素或者必備的責(zé)任要素的目的與動(dòng)機(jī)，不能為犯罪劃定邊界，也不能為刑罰劃定邊界。這些因素僅在個(gè)別罪名中的個(gè)別案件中出現(xiàn)，對(duì)行為的可譴責(zé)性的影響程度小，也并不具有類(lèi)型化，難以在劃定罪名的刑罰邊界時(shí)予以考量，而只能在量刑時(shí)予以考量。

行為人的主觀內(nèi)容除了能夠影響行為的嚴(yán)重性之外，也會(huì)影響一般預(yù)防必要性的大小。故意犯罪和過(guò)失犯罪的一般預(yù)防必要性明顯不同，故意犯罪顯示出行為人對(duì)于法律的蔑視，并且該種蔑視極容易被效仿，故而需要較為嚴(yán)厲的刑罰來(lái)樹(shù)立民眾對(duì)于法律的忠誠(chéng)與認(rèn)同；而過(guò)失犯罪則不同，其只是在個(gè)別情形下不符合法律所要求的注意義務(wù)，“故而刑罰力度只需要達(dá)到提醒人們對(duì)自己的行為具有應(yīng)有的注意與重視即可”。(40)邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論：刑罰的正當(dāng)性原論》，中國(guó)檢察出版社2018年版，第191頁(yè)。

無(wú)論是從報(bào)應(yīng)還是預(yù)防的角度來(lái)說(shuō)，主觀內(nèi)容對(duì)于刑罰的配置都是極為重要的，即使僅從主觀內(nèi)容影響行為的危害性程度來(lái)講，整體的行為危害性程度還是首先由第一層次的法益種類(lèi)予以確定，再根據(jù)故意、過(guò)失、目的及動(dòng)機(jī)等主觀要素反映出來(lái)的行為危害性程度的差異進(jìn)行調(diào)整。

3. 第三層次：由司法狀況確定一般預(yù)防必要性

在中國(guó)的刑事法治實(shí)踐中，一般預(yù)防要完成從肉體威嚇到心理威嚇的轉(zhuǎn)變，并且應(yīng)當(dāng)引入積極的一般預(yù)防觀念，通過(guò)理性的刑法制度的建構(gòu)，使得刑罰從社會(huì)認(rèn)同中獲得正當(dāng)性。(41)參見(jiàn)陳興良：《一般預(yù)防的觀念轉(zhuǎn)變》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第5期。無(wú)論現(xiàn)在的刑事法治采取何種一般預(yù)防觀念，也無(wú)論未來(lái)要走向何種預(yù)防觀念，刑罰一般預(yù)防的目的都是一般人不實(shí)施犯罪行為。

現(xiàn)行刑法共有483個(gè)罪名，每個(gè)罪名在司法實(shí)踐中的適用狀況并不相同。當(dāng)然，不同罪名的適用率與社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、行為類(lèi)型、侵害的法益種類(lèi)等諸多要素有關(guān)。司法是立法規(guī)范適用的結(jié)果，雖然決定給一個(gè)具體犯罪多少刑罰的因素眾多，但是不可否認(rèn)，其一定意義上也是對(duì)立法正當(dāng)性與否的現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)，對(duì)于審視立法的科學(xué)性具有重要意義。尤其是隨著立法活性化，實(shí)踐中出現(xiàn)了“形式入罪，實(shí)質(zhì)出罪”的傾向，這種傾向還包括一些輕刑化處理的方法，此時(shí)就有必要在立法中考量法定刑配置的合理性問(wèn)題。在一個(gè)罪名的法定刑序列中，當(dāng)重刑備而不用的時(shí)候，就有必要考量其存設(shè)的合理性。當(dāng)宣告刑的重心脫離法定刑的中心區(qū)間的時(shí)候，也就有必要考察法定刑體系的合理性問(wèn)題。

這一反向思維的合理性還在于，在報(bào)應(yīng)已經(jīng)劃定刑罰邊界的情況下，一般預(yù)防的必要性低意味著應(yīng)當(dāng)可以配置更輕的刑罰。從我國(guó)的刑法結(jié)構(gòu)以及立法修正內(nèi)容來(lái)看，我國(guó)刑法呈現(xiàn)重刑化趨勢(shì)，輕緩化是刑罰的必然走向。在輕刑化的進(jìn)程中，必然需要有一批罪名的法定刑降低，那種司法適用率極低、一般預(yù)防必要性小的罪名無(wú)疑是首選，更能被社會(huì)接受。

(二) 部分重刑罪名的刑罰配置調(diào)整

重刑化趨勢(shì)的癥結(jié)主要在于重刑罪名的堆積導(dǎo)致整體刑罰過(guò)于嚴(yán)厲，所以當(dāng)務(wù)之急是使得重刑所對(duì)應(yīng)罪名處于合理范圍之內(nèi)。按照刑罰配置的三重考量因素分析，法定最高刑為死刑、無(wú)期徒刑及15年有期徒刑的部分重刑罪名的刑罰配置過(guò)于嚴(yán)厲，需要重新調(diào)整以適應(yīng)刑罰輕緩化的要求。由于刑法分則中危害國(guó)家安全罪、危害國(guó)防利益罪及軍人違反職責(zé)罪均為侵犯國(guó)家存在利益的犯罪，本身較為特殊，所以本文關(guān)于部分重刑罪名的刑罰調(diào)整所針對(duì)的僅為非侵犯國(guó)家存在法益的犯罪。

1. 繼續(xù)逐步減少死刑，促進(jìn)刑罰比例協(xié)調(diào)性

相較于紛繁復(fù)雜的罪名而言，刑罰的位階是十分匱乏的，所以刑罰階梯的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以死刑及其對(duì)應(yīng)的犯罪為起點(diǎn)，逐步確定刑罰及其對(duì)應(yīng)的罪名，以防止大量罪名積壓至重刑區(qū)間。誠(chéng)然，短期內(nèi)完全廢除死刑的目標(biāo)是較難完成的，所以應(yīng)當(dāng)將死刑限制在極其狹窄的范圍內(nèi)，繼續(xù)逐步減少死刑，以促進(jìn)刑罰比例的協(xié)調(diào)。

首先，明確死刑所對(duì)應(yīng)的法益類(lèi)型僅為生命法益。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定，“在未廢除死刑的國(guó)家，只能對(duì)最嚴(yán)重的犯罪判處死刑”，而《保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)的保障措施》對(duì)適用死刑的犯罪進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋?zhuān)粗幌抻趯?duì)蓄意而結(jié)果害命或其他極端嚴(yán)重的罪行。該條約傳遞出的死刑適用范圍契合了“殺人者死”的報(bào)應(yīng)思想，只有對(duì)剝奪他人生命的人判處死刑才是正義的。我國(guó)雖然尚未加入該公約，但已于1998年10月5日簽署，因此對(duì)于立法也不無(wú)參考價(jià)值。啟蒙思想家孟德斯鳩曾說(shuō)：“一個(gè)公民嚴(yán)重侵犯他人安全，使之喪命，或企圖使之喪命，這個(gè)公民就該處死。這種死刑猶如病態(tài)社會(huì)的一劑良藥。”(42)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第226頁(yè)。生命是享有一切權(quán)利的基礎(chǔ)，是最為重要的法益類(lèi)型，死刑所對(duì)應(yīng)的罪名必然需要侵害他人的生命法益。故而，應(yīng)該降低貪污罪、受賄罪以及走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定最高刑。這些犯罪本身并不包含故意殺人的內(nèi)容，也沒(méi)有導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，配置死刑明顯過(guò)重。我國(guó)刑法對(duì)于毒品一直持高壓打擊的態(tài)勢(shì)，廢除毒品犯罪的死刑可能會(huì)引起質(zhì)疑，但走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪侵犯的法益為國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序，毒品的危害后果最終形成于毒品消費(fèi)環(huán)節(jié)，行為與結(jié)果之間只存在間接因果關(guān)系，因此將其認(rèn)定為最嚴(yán)重的罪行顯然不當(dāng)。(43)參見(jiàn)何榮功：《當(dāng)前我國(guó)毒品犯罪死刑限制與廢除的主要障礙與對(duì)策》，載《法治研究》2013年第6期。

其次，死刑罪名的逐步廢除應(yīng)當(dāng)對(duì)故意殺人行為進(jìn)行立法技術(shù)處理。將故意殺人這一最嚴(yán)重的犯罪內(nèi)容廣泛地包含在其他罪名中，使得其他罪名的法定最高刑都達(dá)到了故意殺人應(yīng)有的法定最高刑，以致死刑罪名大為增加。(44)參見(jiàn)陳興良：《刑罰改革論綱》，載《法學(xué)家》2006年第1期。故意剝奪他人生命的行為誠(chéng)然需要配置死刑，但是如果將其他犯罪中涉及故意殺人行為內(nèi)容的罪名都配置死刑，那么會(huì)導(dǎo)致死刑罪名的不當(dāng)增加，也極易導(dǎo)致死刑的濫用，所以需要將故意剝奪他人生命的行為全部通過(guò)轉(zhuǎn)化犯的形式固定至以故意殺人罪定罪處理。此外，過(guò)失致人死亡的行為雖然也侵害了他人的生命，但是危害性與一般預(yù)防的必要性相較故意犯罪明顯較小，所以不應(yīng)配置死刑。尤其是我國(guó)刑法分則規(guī)定了大量的“致人死亡”的條款，如果在不區(qū)分主觀罪過(guò)的情況下適用相同的法定刑，則顯失公正。(45)參見(jiàn)徐立：《我國(guó)刑法中的“致人死亡”問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2013年第2期。

再次，死刑所對(duì)應(yīng)的犯罪不僅屬于故意犯罪，而且針對(duì)侵害他人生命的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)持有故意。當(dāng)行為人雖然是故意實(shí)施犯罪行為的，但是過(guò)失導(dǎo)致侵害他人生命的，不能配置死刑。死刑罪名中有14個(gè)罪名(46)該14個(gè)罪名分別為：放火罪，決水罪，爆炸罪，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，破壞電力設(shè)備罪，劫持航空器罪，非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，綁架罪，拐賣(mài)婦女、兒童罪，搶劫罪。的條文或者司法解釋中直接規(guī)定了致人死亡的后果，有7個(gè)罪名(47)該7個(gè)罪名分別為：破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪，非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪，暴動(dòng)越獄罪，聚眾持械劫獄罪。的條文或者司法解釋中僅規(guī)定了造成嚴(yán)重后果，還有搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪僅規(guī)定了“危害公共安全”。第一，僅規(guī)定危害公共安全的不應(yīng)該認(rèn)為其也包含了侵害他人生命的結(jié)果，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪的法定最高刑應(yīng)該降至15年有期徒刑。不可否認(rèn)，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)的確有導(dǎo)致他人死亡的可能性，但是這種未在條文或者司法解釋中規(guī)定的情形屬于偶發(fā)情形，不能在配置法定刑時(shí)予以考慮。在規(guī)定罪名的法定刑時(shí)，不能考慮特殊情況下的罕見(jiàn)嚴(yán)重情形，只能以該罪的通常不法程度為根據(jù)。(48)參見(jiàn)前引，張明楷文。因?yàn)榉缸镄袨榈暮蠊遣豢煽刂频?，?shí)施某一種犯罪行為往往會(huì)導(dǎo)致多種多樣的結(jié)果，如果在確定罪名的法定最高刑時(shí)，需要考慮該罪名可能性極小的嚴(yán)重后果，必定引起法定刑的過(guò)重。第二，假使規(guī)定造成“嚴(yán)重后果”的死刑罪名的后果中包含致人死亡的結(jié)果，那么該類(lèi)罪名和規(guī)定了“致人死亡”的罪名也不應(yīng)該配置死刑。前文已述，對(duì)于實(shí)施該類(lèi)罪名同時(shí)包含故意殺人內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)轉(zhuǎn)化犯的形式將故意殺人行為單獨(dú)以故意殺人罪處罰。如果針對(duì)過(guò)失致人死亡的情形均適用死刑，顯然會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大死刑的適用范圍。(49)參見(jiàn)陳興良：《中國(guó)死刑的當(dāng)代命運(yùn)》，載《中外法學(xué)》2005年第5期。

最后，前文已經(jīng)將死刑限制在故意殺人罪之中，其他26個(gè)罪名已經(jīng)以報(bào)應(yīng)為根據(jù)降低法定最高刑，而作為保留死刑的故意殺人罪屬于司法實(shí)踐中的常發(fā)罪名，所以仍然具有相當(dāng)?shù)念A(yù)防必要性，其他26個(gè)罪名中司法適用率低的罪名也僅代表了從報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防兩個(gè)層面都得出應(yīng)當(dāng)降低法定最高刑的結(jié)論，而不可再以預(yù)防必要性小為由重復(fù)降低法定最高刑。

2. 法定最高刑為無(wú)期徒刑的罪名調(diào)整

從報(bào)應(yīng)所對(duì)應(yīng)行為的危害性程度來(lái)看，無(wú)期徒刑所對(duì)應(yīng)的罪名應(yīng)當(dāng)是故意侵害僅次于生命法益的重要個(gè)人法益的行為，或者是故意犯罪且過(guò)失侵害他人生命法益的行為。從世界范圍來(lái)看，無(wú)論是將無(wú)期徒刑作為最嚴(yán)厲刑罰的國(guó)家，還是將無(wú)期徒刑作為僅次于死刑的刑罰的國(guó)家，在立法和司法上都對(duì)無(wú)期徒刑采取極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，如德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)，一般多適用于謀殺罪，在日本也集中在殺人、搶劫致死的犯罪。(50)參見(jiàn)張秀玲：《無(wú)期徒刑研究》，法律出版社2015年版，第67頁(yè)?！秶?guó)際刑事法院規(guī)約》第77(1)(b)條規(guī)定只有在罪行極其嚴(yán)重和被定罪者的個(gè)人情況證明有理由時(shí)才能判處無(wú)期徒刑，如果無(wú)期徒刑的判處與所犯罪行不成比例，那將會(huì)侵犯人的尊嚴(yán)，同時(shí)也是一種殘忍、不人道和有辱人格的懲罰，甚至1994年聯(lián)合國(guó)“關(guān)于終身監(jiān)禁的建議”指出，有關(guān)死刑的某些國(guó)際保障措施可適用于終身監(jiān)禁。(51)參見(jiàn)Esther Gumboh. “A Critical Analysis of Life Imprisonment in Malawi”， Journal of African Law, 61， No.3(2017).雖然我國(guó)的無(wú)期徒刑并不會(huì)實(shí)際終身監(jiān)禁，但是其畢竟比15年有期徒刑更為嚴(yán)厲，并且在有學(xué)者號(hào)召加重?zé)o期徒刑以作為死刑的替代措施(52)參見(jiàn)陳興良：《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——〈刑法修正案(九)〉述評(píng)》，載《法律科學(xué)》2016年第4期。的背景下，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無(wú)期徒刑和有期徒刑具有實(shí)質(zhì)區(qū)別。故而，無(wú)期徒刑所對(duì)應(yīng)的罪名同樣應(yīng)當(dāng)限制在極為狹窄的范圍內(nèi)，也應(yīng)與重要的人身法益密不可分，只有故意侵害僅次于生命法益的重要人身法益的行為或者是故意犯罪且過(guò)失侵害他人生命法益的行為才能夠配置無(wú)期徒刑。

我國(guó)現(xiàn)行刑法針對(duì)大量的法定犯配置無(wú)期徒刑是值得反思的，法定犯的性質(zhì)天然地決定了其不能像自然犯一樣配置極為嚴(yán)厲的刑罰。報(bào)應(yīng)是相對(duì)于本身的應(yīng)受譴責(zé)性和價(jià)值評(píng)價(jià)的非難性而言的，傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)難以為法定犯的刑罰提供自然結(jié)論，于是法定犯刑罰的報(bào)應(yīng)性特征模糊。(53)參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《法定犯拓展與刑法理論取代》，載《政治與法律》2008年第12期。其他未涉及個(gè)人身體健康法益，而只是侵害某種社會(huì)秩序、管理制度等法益的行為，如果配置無(wú)期徒刑則明顯過(guò)重，原則上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一降低至15年有期徒刑。序的量要求相似的犯罪行為相對(duì)于一種性質(zhì)更為輕微或者更嚴(yán)重的其他犯罪而受到懲罰應(yīng)當(dāng)是均衡的。(54)參見(jiàn)[美]安德魯·馮·赫希：《已然之罪還是未然之罪——對(duì)罪犯量刑中的該當(dāng)性與危險(xiǎn)性》，邱興隆、胡云騰譯，中國(guó)檢察出版社2001年版，第44-48頁(yè)。同種法益還存在不同類(lèi)的重要性程度不一的法益，針對(duì)同種法益下的不同類(lèi)法益也應(yīng)當(dāng)配置不同的刑罰。同種罪內(nèi)部個(gè)罪的輕重排序可以通過(guò)個(gè)罪法益與重罪法益的關(guān)聯(lián)性或者侵害個(gè)罪法益的行為方式等兩種方法實(shí)現(xiàn)。(55)蔡一軍：《刑罰配置的基礎(chǔ)理論研究》，中國(guó)法制出版社2011年版，第139頁(yè)。在有些章節(jié)中，刑法針對(duì)侵害同種法益但是明顯因?yàn)榧?xì)類(lèi)不同而導(dǎo)致法益侵害程度不同的罪名都配置了無(wú)期徒刑，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將侵害同種法益中并不是最為重要的細(xì)類(lèi)法益的罪名的法定刑降至10年有期徒刑，以便與侵害同種法益中最為重要的細(xì)類(lèi)法益的行為相區(qū)分。比如走私類(lèi)犯罪中，走私特殊物品和走私普通物品的行為雖然都是走私類(lèi)犯罪，侵犯了國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管理秩序，但是特殊的對(duì)象還會(huì)造成對(duì)其他法益的侵害或危險(xiǎn)，因而總體的行為危害性程度較走私普通物品罪更高，所以為了保持罪名刑罰之間的均衡性，應(yīng)當(dāng)對(duì)法定最高刑進(jìn)行區(qū)分。

按照上述法定刑配置原則，針對(duì)刑法分則中法定最高刑為無(wú)期徒刑罪名的刑罰配置審視及調(diào)整，如表1所示。

表1 法定最高刑為無(wú)期徒刑的罪名審視及調(diào)整

續(xù)表章節(jié)罪名調(diào)整后法定最高刑第六章 妨害社會(huì)管理秩序罪 第一節(jié) 擾亂公共秩序罪傳授犯罪方法罪;組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪15年有期徒刑組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪無(wú)期徒刑第三節(jié) 妨害國(guó)(邊)境管理罪組織他人偷越國(guó)(邊)境罪無(wú)期徒刑第四節(jié) 妨害文物管理罪盜掘古文化遺址、古墓葬罪;盜掘古人類(lèi)化石、古脊椎動(dòng)物化石罪15年有期徒刑第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪無(wú)期徒刑第七節(jié) 走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪非法持有毒品罪10年有期徒刑第八節(jié) 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪組織賣(mài)淫罪;強(qiáng)迫賣(mài)淫罪15年有期徒刑第九節(jié) 制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪;為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪10年有期徒刑第八章 貪污賄賂罪挪用公款罪;行賄罪10年有期徒刑

最后，司法適用率極低罪名的無(wú)期徒刑應(yīng)當(dāng)刪除。從司法適用情況來(lái)看，在2011年1月1日至2021年1月1日共10年間，筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)中總共統(tǒng)計(jì)到11個(gè)每年平均案件數(shù)少于2件的罪名，其中有9個(gè)罪名已經(jīng)以報(bào)應(yīng)為根據(jù)降低法定最高刑，有2個(gè)罪名則需要以一般預(yù)防必要性小為由降低法定最高刑，具體如表2所示。

表2 司法適用率極低的無(wú)期徒刑罪名統(tǒng)計(jì)

3. 法定最高刑為15年有期徒刑的罪名調(diào)整

從報(bào)應(yīng)角度而言，配置15年有期徒刑的罪名應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足以下要求。其一，對(duì)不特定多數(shù)人的生命造成直接危險(xiǎn)的行為。行為人的行為并未直接造成侵害他人生命、健康的危害后果，而只是造成了針對(duì)他人生命、健康的直接危險(xiǎn)，行為的危害性較發(fā)生實(shí)害后果較輕，但是又與重要的人身法益緊密相關(guān)，所以應(yīng)當(dāng)配置最為嚴(yán)重的有期徒刑。如果行為僅具有導(dǎo)致侵害他人生命、健康法益的間接危險(xiǎn)，那么基于均衡性的要求，造成間接危險(xiǎn)的法定刑配置應(yīng)當(dāng)更低。其二，并未侵害或者極偶然的情形下侵害他人生命、健康法益的行為。當(dāng)法條或者司法解釋中僅規(guī)定“造成嚴(yán)重后果”，而并未規(guī)定致人死亡、傷害的結(jié)果時(shí)，說(shuō)明該罪名一般并不會(huì)造成他人死亡、傷害的結(jié)果，對(duì)于偶發(fā)的嚴(yán)重結(jié)果在配置法定刑時(shí)也不應(yīng)當(dāng)予以考量。其三，侵害重要性程度低于生命、健康法益的個(gè)人法益的行為。在個(gè)人法益的主線下，位于健康法益之下的性羞恥心、行動(dòng)自由、個(gè)人財(cái)產(chǎn)等第三位階的個(gè)人法益也屬于較為重要的法益類(lèi)型，應(yīng)當(dāng)配置次于無(wú)期徒刑的15年有期徒刑。其四，其他不涉及重要人身法益，但是極為重要的社會(huì)和國(guó)家法益。由于社會(huì)和國(guó)家法益的種類(lèi)過(guò)多，為了保持罪名法定刑之間的均衡性，應(yīng)當(dāng)注重罪名的體系位置、原法定最高刑，從而從中挑選出最為重要的社會(huì)和國(guó)家法益類(lèi)型。其五，從主觀內(nèi)容來(lái)看，過(guò)失犯罪不應(yīng)配置15年有期徒刑。過(guò)失犯罪的可譴責(zé)性較低，即使導(dǎo)致了侵害他人生命法益的結(jié)果，也不能配置過(guò)高的法定刑。

需要注意的是，法定最高刑為15年有期徒刑的罪名中存在著較多的“法定刑攀比”現(xiàn)象。法定刑攀比，是指刑法分則有些罪名對(duì)其他罪名的法定刑的攀附和追隨，而使得其法定刑與行為的危害性發(fā)生偏離。(56)參見(jiàn)周光權(quán)：《法定刑研究——罪刑均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)方正出版社2000年版，第58頁(yè)。當(dāng)某種秩序或制度法益中最為重要的一類(lèi)法益應(yīng)當(dāng)配置15年有期徒刑卻配置無(wú)期徒刑，會(huì)繼發(fā)導(dǎo)致同種罪名中重要性不同的不同類(lèi)法益所配置的法定刑普遍攀升。故而，在前述已經(jīng)明確應(yīng)當(dāng)配置無(wú)期徒刑的罪名的前提下，應(yīng)當(dāng)選擇同種法益中最為重要的一類(lèi)法益配置15年有期徒刑，并對(duì)其他類(lèi)法益的重要性程度進(jìn)行分類(lèi)，分別配置不同的法定刑，具體如表3所示。

表3 法定最高刑為15年有期徒刑罪名的審視及調(diào)整

續(xù)表章節(jié)罪名調(diào)整后法定最高刑第七節(jié) 走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪10年有期徒刑第八節(jié) 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪引誘幼女賣(mài)淫罪15年有期徒刑引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪10年有期徒刑第八章 貪污賄賂罪利用影響力受賄罪10年有期徒刑第九章 瀆職罪徇私枉法罪;私放在押人員罪15年有期徒刑徇私舞弊不征、少征稅款罪;徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪;違法提供出口退稅證罪;放縱走私罪10年有期徒刑

從司法適用情況來(lái)看，在2011年1月1日至2021年1月1日共10年間，筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)中總共統(tǒng)計(jì)到18個(gè)每年平均案件數(shù)少于2件的罪名，其中有10個(gè)罪名以報(bào)應(yīng)為根據(jù)應(yīng)該降低法定刑，有8個(gè)罪名需要以一般預(yù)防必要性小為由降低法定最高刑，具體如表4所示。

表4 司法適用率極低的法定最高刑為15年有期徒刑的罪名統(tǒng)計(jì)

(三) 從宣告刑狀況看刑法修正的應(yīng)然走向

歷部刑法修正案針對(duì)罪名的刑罰修正呈現(xiàn)重刑化趨勢(shì)，那么我國(guó)司法判決相較于其他國(guó)家或地區(qū)是否也呈現(xiàn)重刑化趨勢(shì)呢？筆者選取了2018年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、我國(guó)大陸和日本的司法判決公報(bào)作為樣本，分析其刑事判決中被告人被判處刑罰的情況。

2018年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一審科刑人數(shù)183 457人，其中死刑3人，無(wú)期徒刑35人，5年以上有期徒刑2 570人，3年至5年有期徒刑3 154人，1年至3年有期徒刑132 299人，拘役28 172人，罰金8 115人，科刑人數(shù)中獲宣告緩刑者共15 729人。(57)參見(jiàn)《司法統(tǒng)計(jì)年報(bào)》，載“‘司法院’全球資訊網(wǎng)”，https://www.judicial.gov.tw/tw/lp-1820-1.html，最后訪問(wèn)日期：2021年9月5日。2018年我國(guó)大陸科刑人數(shù)1 412 061人，其中5年以上有期徒刑155 638人，3年至5年有期徒刑67 836人，1年至3年有期徒刑295 127人，1年以下有期徒刑276 566人，拘役198 508人，緩刑401 127人，管制7 503人，剝奪政治權(quán)利12人，驅(qū)逐出境11人。(58)參見(jiàn)《2018年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載“最高人民法院官網(wǎng)”，http://gongbao.court.gov.cn/Details/fcadfe71e8d5a54acd8f840f768e65.html，最后訪問(wèn)日期：2021年9月6日。2018年日本統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)記載通常第一審科刑人數(shù)48 307人，其中死刑4人，無(wú)期(懲役或禁錮)15人，有期懲役43 763人，有期禁錮3 121人，罰金1 604人，科刑人數(shù)中宣告緩刑者共29 123人；在有期(懲役或禁錮)中，5年以上933人，3年至5年5 031人，1年至3年30 291人，1年以下10 629人。(59)參見(jiàn)《司法統(tǒng)計(jì)年報(bào)》，載“日本裁判所官網(wǎng)”，https://www.courts.go.jp/app/sihotokei_jp/list?page=3&filter%5Btype%5D=1&filter%5ByYear%5D=2018&filter%5ByCategory%5D=2，最后訪問(wèn)日期：2021年9月5日。由于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本已經(jīng)將被宣告緩刑的人數(shù)納入刑罰區(qū)間的人數(shù)計(jì)算之中，而我國(guó)大陸則將緩刑人數(shù)在并未納入刑罰區(qū)間的前提下單獨(dú)計(jì)算，所以為了更加準(zhǔn)確地統(tǒng)計(jì)，需要將大陸的緩刑人數(shù)還原至原刑罰區(qū)間，大陸適用緩刑的刑罰區(qū)間為3年以下有期徒刑或者拘役，故而應(yīng)當(dāng)將大陸的緩刑人數(shù)納入3年以下有期徒刑或者拘役的人數(shù)之中。在三份統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，由于刑罰種類(lèi)和數(shù)據(jù)的詳細(xì)程度不同，筆者選取三份統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的共性，將刑罰區(qū)間分為三段：其一，“5年以上”段，該段包含5年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑；其二，“3年至5年”段，該段包含3年至5年有期徒刑；其三，“3年以下”段，該段包含3年以下有期徒刑和拘役(拘留)、管制、罰金、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境等所有嚴(yán)厲程度輕于3年有期徒刑的刑罰。

由此，在“3年以下”段，我國(guó)大陸有1 188 587人，占比84.2%；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有177 695人，占比96.9%；日本有42 524人，占比87.7%。在“3年至5年”段，我國(guó)大陸有67 836人，占比4.8%；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有3 154人，占比1.7%；日本有5 031人，占比10.4%。在“5年以上”段，我國(guó)大陸有155 638人，占比11%；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有2 608人，占比1.4%；日本有952人，占比2%。三者之間的刑罰區(qū)間比例如圖1所示。

圖1 刑罰區(qū)間比例

通過(guò)上述分析可知，我國(guó)大陸宣告刑的突出特點(diǎn)為判處5年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的重刑刑罰區(qū)間人數(shù)占比過(guò)高，分別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的7.9倍、日本的5.5倍。這種司法的宣告刑結(jié)構(gòu)也與立法的修正趨勢(shì)正好吻合，立法上增加無(wú)期徒刑、減少拘役和管制以及提高罪名的法定刑等修正都會(huì)增加適用5年以上有期徒刑的概率。因此，從橫向比較來(lái)看，司法層面上我國(guó)大陸的刑罰結(jié)構(gòu)顯示出重刑比例過(guò)高，同樣存有重刑化趨勢(shì)。有學(xué)者在《刑法修正案(八)》頒布之前針對(duì)有期徒刑進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，得出我國(guó)刑法配置5年以下有期徒刑的罪名數(shù)僅占22%，而法定刑在10年以上有期徒刑的罪名數(shù)卻占33%，如此之低的輕刑配置率與如此之高的重刑配置率在國(guó)外的立法例中是較為少見(jiàn)的。(60)參見(jiàn)鄧文莉：《刑罰配置論綱》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第215頁(yè)。故而，在立法具有較高的重刑配置率和司法具有較高的重刑宣告率的前提下，立法上仍提高罪名的法定刑是不必要且不合理的，刑罰輕緩化才是刑法修正的應(yīng)然走向。

五、 結(jié) 語(yǔ)

“法律的目的原本在于戒除暴力，引導(dǎo)國(guó)民在規(guī)則下追求和平、道德、善良的生活秩序?！?61)何榮功：《刑法與現(xiàn)代社會(huì)治理》，法律出版社2020年版，第2頁(yè)。從世界范圍看，我國(guó)刑罰的重刑配置率已然過(guò)高，司法裁判也呈現(xiàn)出明顯的重刑比例偏高特征。近年來(lái)的刑法修正，不但沒(méi)能使得刑罰結(jié)構(gòu)變得輕緩，反而在重刑化的道路上越走越遠(yuǎn)。配置過(guò)高的法定最高刑還是蘊(yùn)含重刑風(fēng)險(xiǎn)的，盡管法定刑上限不會(huì)被輕易動(dòng)用，但在法官視野的余光里，這些最重刑仍隱約可見(jiàn)。(62)參見(jiàn)白建軍：《再論罪刑均衡》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2020年第1期。無(wú)論刑罰披上如何“正當(dāng)”的外衣，其依舊充斥著暴力，貶抑人性。實(shí)現(xiàn)正義的最佳方式絕對(duì)不是刑罰，“慎刑”的思想應(yīng)當(dāng)貫徹與刑罰有關(guān)的一切活動(dòng)。寬容是刑事法治中對(duì)權(quán)利的道德要求，是實(shí)現(xiàn)刑事正義的必要保障。(63)參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《刑事正義的宣諭——寬容》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第5期。刑事活動(dòng)中唯有秉持寬容之心，才能以正義的方式實(shí)現(xiàn)正義。