項定宜，王佳藝

（東北林業(yè)大學 文法學院，黑龍江 哈爾濱 150040）

一、《農(nóng)村土地承包法》中土地經(jīng)營權制度的立法背景

中國農(nóng)地改革經(jīng)歷40 多年的歷史進程，農(nóng)地財產(chǎn)權經(jīng)歷了從所有權和使用權高度統(tǒng)一的“兩權分置”，到堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分置”。黨的十九大報告指出鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地“三權分置”制度[1]。2020 年“中央一號文件”指出推動土地經(jīng)營權依法合規(guī)抵押融資。穩(wěn)妥擴大農(nóng)村普惠金融改革試點，推出更多普惠金融產(chǎn)品[2]?，F(xiàn)將2013—2018 年農(nóng)業(yè)部有關農(nóng)村經(jīng)營管理情況的調(diào)查數(shù)據(jù)部分情況進行圖表整理。

從圖1 可以看出，2013—2018 年間全國家庭承包地流轉(zhuǎn)面積呈連續(xù)上升趨勢。2013 年流轉(zhuǎn)面積為2.27 千萬hm2，2018 年農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積為3.59 千萬hm2，增長58%。家庭承包地流轉(zhuǎn)面積增加反映出土地流轉(zhuǎn)為現(xiàn)實所需，諸多因素使得農(nóng)村勞動力的數(shù)量減少，農(nóng)民從土地中解放出來進而從事其他維持生計的工作，土地流轉(zhuǎn)能夠滿足“轉(zhuǎn)讓方”和“受讓方”雙方的實際需要，符合農(nóng)村土地經(jīng)營的基本情況。為穩(wěn)定承包關系，中央做出第二輪承包到期后承包期限延長30 年政策決定，為農(nóng)民解決了土地流轉(zhuǎn)的一大重要難題。但是從以上數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，土地流轉(zhuǎn)的速度整體偏慢。

圖1 2013—2018 年全國家庭承包耕地流轉(zhuǎn)面積

從圖2、圖3 可以看出，2013—2018 年全國流轉(zhuǎn)承包地的農(nóng)戶不斷增加，從2013 年5 261 萬戶上升到2018 年的7 235 萬戶，增長38%。全國耕地流轉(zhuǎn)雙方簽訂合同從2013 年的3 756 萬份上升到2018 年的5 678 萬份，增長51%。越來越多的農(nóng)戶選擇向外流轉(zhuǎn)自己的土地，農(nóng)業(yè)主體正由傳統(tǒng)自給自足的小農(nóng)逐漸向現(xiàn)代化新型的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的轉(zhuǎn)變，土地的集約化、規(guī)?；?jīng)營已然成為農(nóng)村土地長久發(fā)展的必由之路。

圖2 2013—2018 年全國流轉(zhuǎn)出承包地農(nóng)戶統(tǒng)計

圖3 2013—2018 年全國耕地流轉(zhuǎn)合同情況統(tǒng)計

圖4 2013—2018 年全國家庭承包地流轉(zhuǎn)去向

圖4 顯示，在全部流轉(zhuǎn)耕地中，流轉(zhuǎn)入農(nóng)戶的（其中包括專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場）面積從2013 年的1.37 千萬hm2上升到2018 年的2.05 千萬hm2，增長50%；流轉(zhuǎn)入合作社的面積從2013年的0.46 千萬hm2上升到2018 年的0.81 千萬hm2，增長76%；流入企業(yè)（專門從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的公司）的耕地面積從2013 年的0.21 千萬hm2上升到2018 年的0.37 千萬hm2，增長76%；流入其他主體（城鎮(zhèn)居民、村集體、社會團體、科研單位等）的耕地面積從2013 年0.22 千萬hm2上升到2018 年的0.36 千萬hm2，增長64%。“三權分置”政策實施后，耕地流入農(nóng)戶的面積占比最大，流入企業(yè)和合作社面積占比較小，近兩年流轉(zhuǎn)面積增長均呈放緩趨勢。

伴隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的步伐，大多數(shù)農(nóng)戶選擇進城務工，能夠獲得土地承包經(jīng)營權資格的農(nóng)民和農(nóng)業(yè)實際經(jīng)營者相脫離，原本高度對應的人地關系已然成為過去。我國農(nóng)村土地改革進程不斷加快，致力于促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、農(nóng)村振興、農(nóng)民富裕。土地是“三農(nóng)”的根本，激活土地的潛在經(jīng)濟價值、盤活農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式有利于促進農(nóng)業(yè)發(fā)展，土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)發(fā)展在人才、資金等方方面面帶來了發(fā)展契機。但是，我國土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)程度還比較低。

由圖5 可以直觀看到50 畝（注：1 畝=0.067 hm2，下同）以上經(jīng)營規(guī)模的農(nóng)戶數(shù)量整體在上升的趨勢，規(guī)模化經(jīng)營的農(nóng)戶在不斷增加。經(jīng)營面積在大于50 至100 畝的農(nóng)戶從2013 年的222.25 萬戶上升到2018 年的272.6 萬戶，增長23%；經(jīng)營面積大于100 至200 畝的農(nóng)戶從2013 年的65.09 萬戶上升到2018 年的97.9 萬戶，增長50%；經(jīng)營面積在200 畝以上的農(nóng)戶從2013 年的30.16 萬戶上升到2018 年的43.3 萬戶，增長44%。目前，我國主要有三種農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，包括分散的小規(guī)模農(nóng)戶、適度規(guī)模經(jīng)營戶和農(nóng)墾與兵團企業(yè)[3]。雖然我國已經(jīng)出現(xiàn)了一定數(shù)量的家庭農(nóng)場、合作社等新型經(jīng)營主體，但普通承包農(nóng)戶仍占絕對多數(shù)，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)主體與傳統(tǒng)農(nóng)戶將長期共存，這是我國農(nóng)業(yè)的基本情況。圖5 顯示，經(jīng)營規(guī)模在200 畝以上的農(nóng)戶數(shù)量遠遠低于經(jīng)營規(guī)模在50～100 畝的農(nóng)戶數(shù)量，農(nóng)地規(guī)?；图s化經(jīng)營的程度還比較低。因此，要實現(xiàn)高度規(guī)?；图s化經(jīng)營，立法應當進一步推進和保障土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)。

圖5 2013—2018 年全國家庭承包地規(guī)?；?jīng)營統(tǒng)計

在當今實踐背景下，只有“三權分置”才能真正激活土地經(jīng)營權，且亟須相應立法予以調(diào)整。表1 為國家出臺的一系列“三權分置”政策法規(guī)。表1 顯示，“三權分置”政策從2013 年開始醞釀，到2019 年《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定“土地經(jīng)營權”專節(jié)，從政策層面上升為法律規(guī)定，是農(nóng)村土地改革逐步探索的過程，也是我國土地法制建設向前邁出的重要一步。實行“三權分置”，有利于加快土地流轉(zhuǎn)，促進土地適度規(guī)?；?jīng)營。穩(wěn)定承包關系，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)專業(yè)化生產(chǎn)，逐步完善農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，提高生產(chǎn)效率，促進農(nóng)業(yè)發(fā)展。

表1 “三權分置”政策及法規(guī)統(tǒng)計表

二、《農(nóng)村土地承包法》中土地經(jīng)營權制度的立法內(nèi)容

從形式上看，修訂后的《農(nóng)村土地承包法》與修訂前相比較，在體系結(jié)構上，未改變五章的結(jié)構，從原來的六十五條增加到七十條，第二章第四節(jié)“土地承包經(jīng)營權保護”改變?yōu)椤巴恋爻邪?jīng)營權保護、互換和轉(zhuǎn)讓”，將原本第二章第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)”改變?yōu)椤巴恋亟?jīng)營權”。

從內(nèi)容上看，修訂后的《農(nóng)村土地承包法》共修改四十六處，設置土地經(jīng)營權專節(jié)，《農(nóng)村土地承包法》中的土地經(jīng)營權制度可以分為如下幾個方面。

第一，明確規(guī)定土地經(jīng)營權?！掇r(nóng)村土地承包法》總則第九條在法律上首次對于土地經(jīng)營權進行規(guī)定，使得土地經(jīng)營權從政策層面上升到法律制度，成為整個制度設計的基礎，標志著我國農(nóng)村土地改革在立法層面上取得了進步①《農(nóng)村土地承包法》第九條 承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營。。“三權分置”政策順利推行的重要因素在于實踐需求，實踐中農(nóng)民群眾切實的需要是政策轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻谋匾獥l件。如今，現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展越來越迅速，適度規(guī)模化、集約化經(jīng)營是發(fā)展趨勢，而“三權分置”政策實施符合現(xiàn)實發(fā)展要求。我國集體土地產(chǎn)權第一次分離的形成軌跡可歸結(jié)為實踐先行、政策指導和法律兜底的“三部曲”模式[4]。

第二，明確規(guī)定土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度，《農(nóng)村土地承包法》第三十三條至三十五條規(guī)定強化了發(fā)包方的知情權，是否選擇登記由當事人意思自治決定，未做強制性規(guī)定；有關流轉(zhuǎn)方式，第三十六條新增了土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)可采取入股的方式，并且將轉(zhuǎn)包的情況并入出租之中；第三十六條放寬了土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)受讓人的范圍，不再受限于本集體經(jīng)濟組織成員。

第三，明確規(guī)定土地經(jīng)營權人的權利與義務。第三十七條規(guī)定土地經(jīng)營權人享有的權利，即依據(jù)合同使用土地、生產(chǎn)經(jīng)營及獲得收益；第四十三條規(guī)定土地經(jīng)營權人有獲得相應補償?shù)臋嗬凇掇r(nóng)村土地承包法》第四十三條 經(jīng)承包方同意，受讓方可以依法投資改良土壤，建設農(nóng)業(yè)生產(chǎn)附屬、配套設施，并按照合同約定對其投資部分獲得合理補償。；第四十七條規(guī)定土地經(jīng)營權可以設定融資擔保，但事先要經(jīng)過承包方書面同意。權利法定化是保障權利行使的有效途徑，有助于保障土地經(jīng)營權人合法權益，規(guī)范流轉(zhuǎn)行為。關于土地經(jīng)營權人的義務，第四十二條規(guī)定土地經(jīng)營權人不可改變土地用途、不得連續(xù)兩年以上棄耕拋荒、保護土地生態(tài)環(huán)境，與我國“五位一體”的生態(tài)建設要求相契合。

第四，明確規(guī)定相關法律責任。第五十六條和第六十一條規(guī)定侵害土地經(jīng)營權承擔侵權責任，擅自截留、扣繳收益的應當退還；第五十九條規(guī)定了違約責任；第六十條規(guī)定強迫流轉(zhuǎn)行為無效；第六十三至第六十五條規(guī)定土地經(jīng)營權人從事非農(nóng)建設將受到處罰，土地經(jīng)營權人造成生態(tài)環(huán)境損害的則應當賠償損失，國家機關及工作人員不得利用職務干涉土地經(jīng)營活動。責任法律化有利于穩(wěn)定農(nóng)村社會秩序，保護生態(tài)環(huán)境。

綜上所述，此次《農(nóng)村土地承包法》修訂在土地經(jīng)營權制度方面有如下三個亮點：第一，以立法的形式明確了“三權分置”，將很長時間的政策轉(zhuǎn)化成法律規(guī)定，此舉是我國土地法制進步的表現(xiàn)；第二，增加了土地經(jīng)營權可以融資擔保的相關規(guī)定，打破了農(nóng)村土地抵押融資的法律空白，為解決農(nóng)村融資難的問題提供了法律依據(jù)；第三，增加了土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的規(guī)定，明確了土地經(jīng)營權人的權利和義務，包括對土地經(jīng)營權人設定支付對價、不棄耕拋荒、保護環(huán)境等義務，與《民法總則》中倡導的綠色原則相契合。

三、《農(nóng)村土地承包法》土地經(jīng)營權現(xiàn)狀檢視：立法不足

（一） 內(nèi)涵界定缺失

經(jīng)濟學界普遍認為，土地承包經(jīng)營權是承包權和經(jīng)營權的混合體[5]。在流轉(zhuǎn)承包地的農(nóng)戶不斷增加的現(xiàn)實情況下，為了保護具有身份權性質(zhì)的農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權，放活土地經(jīng)營權，“三權分置”將農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權分置并行。但法學界對于土地經(jīng)營權內(nèi)涵的觀點不盡相同，大致分為兩種觀點。第一，認為土地經(jīng)營權并非一項獨立的權利，只是一種權能[6]。第二，認為土地經(jīng)營權是一種獨立的權利，屬于不受身份限制的財產(chǎn)權利[7]。《農(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定土地經(jīng)營權人對于其“受讓”經(jīng)營的土地具有占有、使用和收益的權能③《農(nóng)村土地承包法》第三十七條 土地經(jīng)營權人有權在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益。。該法第四十六條規(guī)定土地經(jīng)營權人經(jīng)承包方的書面同意可以再次流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，土地經(jīng)營權人具有部分處分權能。但是，立法者并未明確土地經(jīng)營權是一項權能或民事權利。

（二） 權利性質(zhì)不明晰

2019 年1 月1 日新實施的《農(nóng)村土地承包法》在第二章中新增設置第五節(jié)“土地經(jīng)營權”，在法律上首次對于土地經(jīng)營權進行規(guī)定，標志我國農(nóng)村土地改革在立法層面取得了進步。但略有遺憾的是此次修改只是明確規(guī)定土地經(jīng)營權，卻淡化了土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)。《農(nóng)村土地承包法》對土地經(jīng)營權的性質(zhì)未進行明確規(guī)定，土地經(jīng)營權的性質(zhì)不明晰導致土地流轉(zhuǎn)阻力增加，影響土地經(jīng)營權抵押融資，成為阻礙“放活經(jīng)營權”政策目標的重要因素之一。這就要求土地經(jīng)營權從政策上的權利走向法律規(guī)范當中時，需要不斷地完善其具體的制度構建。有關土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)的界定，學者們見仁見智，主要存在用益物權說、債權說和二元說三種觀點。

用益物權說。該學說主張土地經(jīng)營權是一種用益物權，物權性質(zhì)為農(nóng)地流轉(zhuǎn)、融資起到保障作用。關于土地經(jīng)營權的用益物權產(chǎn)生路徑，學者們各持己見，有學者認為土地經(jīng)營權是由土地承包經(jīng)營權派生出來的，并且強調(diào)將債權性質(zhì)的土地使用權排除在土地經(jīng)營權的概念之外[8]。有學者主張依據(jù)權利行使的發(fā)生邏輯，土地經(jīng)營權是土地承包權人設定的次級用益物權[9]。有的學者主張土地經(jīng)營權是農(nóng)戶以其承包地為客體為受讓人設立的用益物權。由此可見，主張土地經(jīng)營權為用益物權的觀點亦存在爭議。

債權說。該學說主張土地經(jīng)營權是債權性質(zhì)的，雖然現(xiàn)階段凸顯出物權的特征，但究其本質(zhì)仍屬于債權性質(zhì)，況且從權利發(fā)生的法理邏輯上來看，土地經(jīng)營權無法定性為用益物權，在同宗土地上再設定同一種類、用途相近的物權，有違物權法“一物一權原則”[10]。有學者主張土地經(jīng)營權在本質(zhì)上是債權，屬于不動產(chǎn)租賃權[11]。有學者主張土地經(jīng)營權是債權性質(zhì)的，為物權化的債權，賦予其登記能力[12]，為方便土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)應賦予其一定的支配和排他效力[13]。

二元說。該種觀點將土地經(jīng)營權的性質(zhì)與土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式相結(jié)合。持此種觀點的學者認為，應采取“物權—債權并行”二元模式對土地經(jīng)營權進行定性[14]，通過債權方式流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權為債權性質(zhì)，采取物權方式流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權為物權性質(zhì)[15]。受讓人以租賃方式獲得的土地經(jīng)營權為債權，以入股方式獲得的土地經(jīng)營權為物權[16]。

上述觀點從不同的維度對于土地經(jīng)營權的性質(zhì)進行探討，物權說從政策實施、立法設置目的對土地經(jīng)營權的性質(zhì)進行認定；債權說則按照現(xiàn)有的法律原則對土地經(jīng)營權性質(zhì)進行一般解釋；二元說針對我國土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀進行性質(zhì)認定。前述三種觀點都有較為充分的理由。但是，土地經(jīng)營權作為“三權分置”政策落實于立法中的一項權利，應當根據(jù)“三權分置”政策設置的初衷以及實施的目標加以完善。

（三） 土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)登記效力規(guī)則不完善

從《農(nóng)村土地承包法》第四十一條可知，我國土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)采用登記對抗主義①《農(nóng)村土地承包法》第四十一條 土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。。我國物權變動登記規(guī)則存在登記生效和登記對抗兩種模式，二者的區(qū)別在于登記產(chǎn)生物權變動效力還是僅僅產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。在土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)時，《農(nóng)村土地承包法》將其登記規(guī)則設置成登記對抗有兩個方面值得反思：一方面，此項登記規(guī)則的設置不符合“放活土地經(jīng)營權”的“三權分置”制度設計目的；另一方面，第四十一條“土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記” 的設置有何意義？從我國長期的立法習慣和立法技術上來講，五年是劃分短期流轉(zhuǎn)和長期流轉(zhuǎn)的分界點。按此理解，流轉(zhuǎn)期限以“五年”為界點進行劃分，五年以下為短期流轉(zhuǎn)合同，五年以上為長期流轉(zhuǎn)合同。從法條內(nèi)容上看，五年以上流轉(zhuǎn)期限的土地經(jīng)營權可以向登記機構申請登記，五年以下流轉(zhuǎn)期限的土地經(jīng)營權能否登記不做規(guī)定。那么此種立法表述并不能發(fā)揮區(qū)分長期流轉(zhuǎn)和短期流轉(zhuǎn)的制度功能。

（四） 土地經(jīng)營權融資擔保程序不完善

《農(nóng)村土地承包法》第四十七條規(guī)定承包方可以用土地經(jīng)營權作為金融機構融資的擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。由此可見，法律規(guī)定承包土地的集體經(jīng)濟組織成員可以直接向金融機構進行融資，但通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者卻先要經(jīng)過承包方同意并向發(fā)包方備案后才能夠進行抵押融資。土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)是其流轉(zhuǎn)及擔保是否需要經(jīng)承包方同意的關鍵性因素[17]，故此種“事先書面同意”才能抵押的制度設置存在的必要性和合理性值得反思。

（五） 土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)機制不明確

土地經(jīng)營權抵押是農(nóng)地金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，也是土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的方式之一。《農(nóng)村土地承包法》第三十六條當中未明確“抵押”為流轉(zhuǎn)方式的一種，而是概括地表述為“其他方式”。我國法律中沒有具體針對土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)機制的法條規(guī)定，目前只有《民法典》籠統(tǒng)地規(guī)定了一般抵押權實現(xiàn)方式，但其對于土地經(jīng)營權的實現(xiàn)而言并未完全適合?！掇r(nóng)村土地承包法》第三十六條規(guī)定承包方可以通過出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。第三十八條規(guī)受讓方需有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力和資質(zhì)。第四十七條規(guī)定土地經(jīng)營權人有權進行抵押融資，但對于債務到期土地經(jīng)營權人未能清償債務時，如果抵押權人不具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，如何實現(xiàn)抵押權未做明確規(guī)定。當?shù)盅簷鄬闷诿媾R實現(xiàn)時，土地經(jīng)營權被作為抵押財產(chǎn)被拍賣、變賣以優(yōu)先受償未做出明確規(guī)定。抵押權人采取何種方式才能夠得到清償，需要在法律中予以明確。

四、《農(nóng)村土地承包法》的完善建議

（一） 明確規(guī)定土地經(jīng)營權為獨立的民事權利

土地經(jīng)營權是具有獨立屬性的財產(chǎn)性權利，而不是土地承包經(jīng)營權的某種權能?！掇r(nóng)村土地承包法》設專節(jié)對于土地經(jīng)營權進行規(guī)定本身就是承認其是一種獨立權利的表現(xiàn)。高圣平主張“三權分置”之下的土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權派生出來的權利[18]。農(nóng)戶通過簽訂合同將土地經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營“受讓方”，體現(xiàn)了當事人的意思自治。土地經(jīng)營權本身具有占有、使用、收益和部分的處分權能，只有獨立的財產(chǎn)權利才能夠被作為抵押財產(chǎn)進行抵押融資，因而筆者主張土地經(jīng)營權應是一種具有占有、使用、收益和部分處分權能的獨立的財產(chǎn)性權利。

（二） 土地經(jīng)營權應定性為用益物權

土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)應確定為用益物權，理由如下：其一，債權具有相對性，僅約束合同雙方當事人，并且具有短期性，相較于物權而言，債權穩(wěn)定性差，不利于保障受讓方從事農(nóng)地經(jīng)營，影響農(nóng)地的規(guī)模化經(jīng)營和農(nóng)業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。其二，“三權分置”政策的設定意義是為了盤活農(nóng)村經(jīng)濟，土地經(jīng)營權的產(chǎn)生目的是為融資提供新路徑，若堅持土地經(jīng)營權為債權，如此說來“三權分置”政策的設定將失去意義。將土地經(jīng)營權定性為用益物權，采用抵押的方式融資，很大程度上解決了農(nóng)戶因土地承包經(jīng)營權不能抵押所帶來的生產(chǎn)經(jīng)營資金不足的問題，同時也促進了農(nóng)地融資市場的發(fā)展。其三，我國《農(nóng)村土地承包法》將“三權分置”表述為“土地所有權—土地承包權—土地經(jīng)營權”，土地經(jīng)營權從土地承包權中分離出來，并具有土地承包經(jīng)營權的占有、使用、收益權能，故土地經(jīng)營權具有物權的屬性。農(nóng)村承包地債權性質(zhì)的流轉(zhuǎn)是一種“租賃權”，沒有必要將其納入土地經(jīng)營權的范疇，否則將有違政策設置初衷。法律應當明確規(guī)定土地經(jīng)營權的用益物權性質(zhì)，避免混淆債權性質(zhì)的行為與物權性質(zhì)的行為，解決將二者共同列入抵押標的物而帶來的制度運行困境。土地經(jīng)營權被定性為用益物權，有利于提高實踐中土地經(jīng)營權融資的可操作性，受讓方基于經(jīng)營土地的需要就能夠?qū)⑼恋亟?jīng)營權抵押所獲取的資金用以擴大生產(chǎn)經(jīng)營。

（三） 土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)采用登記生效主義

法律規(guī)范應將土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)登記對抗主義修正為登記生效主義。我國法律針對家庭方式承包的土地承包經(jīng)營權采取登記對抗主義，其中農(nóng)村社會環(huán)境是其重要原因之一。我國農(nóng)村社會的人口較為集中，流動性差，形成熟人社會，無須通過登記對流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權進行公示。如今農(nóng)戶外出務工，人口的流動性增加，農(nóng)業(yè)規(guī)模化生產(chǎn)，熟人社會的特征已經(jīng)不再那么明顯。土地經(jīng)營權不同于土地承包經(jīng)營權，可以向集體外的人進行流轉(zhuǎn)，可以是農(nóng)戶、合作社、企業(yè)等主體。在非熟人社會的背景下，土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)、抵押只有采取登記生效主義才能實現(xiàn)物權公示的效果。另外，如若土地經(jīng)營權抵押采取登記生效主義，在相關部門進行備案，在物之上設立多個抵押權時，后順位的抵押權人在設置抵押權前可以通過查詢登記知曉在土地之上已經(jīng)存在一個抵押權的情況，對于是否同意抵押做出權衡；在債務到期抵押人無法償還債務時，以抵押登記作為抵押物拍賣、變賣后優(yōu)先受償順位的依據(jù)，以免多個抵押權人就土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)的優(yōu)先受償份額發(fā)生糾紛。

《農(nóng)村土地承包法》第四十一條有關土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)登記的規(guī)定，不禁引人反思，如若認為五年以上的合同為長期合同，是否只有長期的合同才有登記規(guī)范的必要呢？為了規(guī)范流轉(zhuǎn)市場，在農(nóng)村土地改革中保障土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)實施的效果，土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)登記的必要性不應以年限作為判斷依據(jù)。法律應當規(guī)定土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)統(tǒng)一采取登記生效主義，產(chǎn)生公示效力，有利于保障出讓方、受讓方、第三方的權益。

（四） 完善土地經(jīng)營權融資擔保程序

《農(nóng)村土地承包法》第四十七條規(guī)定了承包方可將自身擁有的土地經(jīng)營權用以向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。即法律規(guī)定承包土地集體經(jīng)濟組織成員抵押承包的土地經(jīng)營權可以直接向金融機構進行融資擔保，而流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的第三方經(jīng)營主體卻先要經(jīng)過承包方同意并經(jīng)備案后才可進行抵押融資。通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權的受讓方抵押融資必須經(jīng)過承包方書面同意，此程序存在不妥之處：一方面，因土地經(jīng)營權具有用益物權的性質(zhì)，第三方經(jīng)營主體有權利獨立處分，以自己擁有的土地經(jīng)營權進行抵押融資；另一方面，“經(jīng)過承包方書面同意”的程序非常繁瑣。在土地經(jīng)營權上設定抵押權，即使不經(jīng)過其同意本質(zhì)上也未損害承包方的利益，實則無設置此環(huán)節(jié)的必要?！敖?jīng)過承包方書面同意”這一環(huán)節(jié)可能會成為第三方經(jīng)營主體進行融資的阻礙，也會降低融資的積極性，不利于放活土地經(jīng)營權，盤活農(nóng)村經(jīng)濟。因此，建議刪除“經(jīng)過承包方書面同意”，發(fā)揮土地經(jīng)營權的物權功能。

（五） 明確土地經(jīng)營權抵押的實現(xiàn)機制

土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)在實踐當中存在困境，《農(nóng)村土地承包法》中并未涉及此內(nèi)容。目前，《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第二條規(guī)定土地經(jīng)營權抵押權人為銀行業(yè)金融機構，有學者認為土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)不能采取“折價”的方式[19]。銀行不是農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，可能影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力。因此，銀行通過折價的方式獲得土地經(jīng)營權不符合《農(nóng)村土地承包法》的流轉(zhuǎn)原則。我國對于土地用途管理嚴格，抵押權的實現(xiàn)不能改變農(nóng)地用途。這就要求無論抵押權采取何種方式實現(xiàn)，受讓人仍然應當在土地上從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動。在簽訂抵押合同時，雙方當事人首先進行協(xié)商，當出現(xiàn)無法清償?shù)那闆r時，雙方協(xié)商確定抵押權的實現(xiàn)方式?！掇r(nóng)村土地承包法》應當規(guī)定可通過協(xié)議的方式，事先約定采取拍賣或變賣的方式來實現(xiàn)抵押權；若抵押人不協(xié)助拍賣或變賣，人民法院可以采取強制拍賣或變賣的實現(xiàn)方式。如果沒有合適的受讓人，為保證土地的正常經(jīng)營，經(jīng)過抵押權人同意，由執(zhí)行機關指定管理人進行經(jīng)營，以經(jīng)營收益清償債務。抵押人并不會因此種強制管理而完全失去其所享有的土地經(jīng)營權，待收益用于債務清償完畢后，抵押人恢復合同約定的剩余土地經(jīng)營權期限。強制管理人的選擇需要謹慎，必須是具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的專業(yè)機構，以提高土地經(jīng)營權抵押的實現(xiàn)效率。農(nóng)業(yè)受自然環(huán)境、政策等多種因素的影響較大，土地經(jīng)營權抵押實現(xiàn)的風險仍然存在，因此針對強制管理人的風險防控還需要進一步深入的探討和研究。

五、結(jié)束語

“三農(nóng)”問題一直是黨和國家工作的重心，只有農(nóng)業(yè)興盛、農(nóng)村繁榮、農(nóng)民富裕才能夠?qū)崿F(xiàn)中華民族的偉大復興?，F(xiàn)階段分散的小規(guī)模經(jīng)營模式已經(jīng)不能滿足農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的發(fā)展需要，農(nóng)村土地“三權分置”有利于促進農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營。作為土地改革的重大創(chuàng)新，“三權分置”政策最初由經(jīng)濟學界主導，法學界緊隨其后，但法律制度構建仍有待完善。土地經(jīng)營權的許多重要法律問題在法學界沒有達成共識，需要深入研究。此次《農(nóng)村土地承包法》修改，將“三權分置”政策法律化，明確規(guī)定土地經(jīng)營權具有融資功能，是我國土地法制改革進步的表現(xiàn)，但是對于土地經(jīng)營權的研究還遠遠不夠。立法需要進一步厘清土地經(jīng)營權的內(nèi)涵和法律性質(zhì)，將其定性為用益物權，有利于構建科學的農(nóng)村土地權利體系；完善土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度，放活土地經(jīng)營權，有助于實現(xiàn)“三權分置”的制度目標。