張繼青

【摘要】我國民法典采用了民商合一的立法體例，然而民法與商法既有密切聯(lián)系的一面，也有異質(zhì)的一面，所謂民商合一并非簡單地將商事法律規(guī)范并入民法，也非用統(tǒng)一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承認商事關(guān)系特殊性的基礎(chǔ)上對民事法律和商事法律進行統(tǒng)一的整合。我國民法典沒有關(guān)于民事關(guān)系、商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以明確。關(guān)于欺詐、顯失公平、違約金的調(diào)整等方面的法律規(guī)定在司法適用中應(yīng)當(dāng)區(qū)別民事關(guān)系和商事關(guān)系而不同對待。

【關(guān)鍵詞】民商合一;民商分立;商事關(guān)系;民事關(guān)系

民法和商法是私法體系中的兩大法域。所謂民商合一并非簡單地將商事法律規(guī)范并入民法，也非用統(tǒng)一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承認商事關(guān)系特殊性的基礎(chǔ)上對民事法律和商事法律進行統(tǒng)一的整合。這就帶來了司法適用的難題：哪些規(guī)范僅僅適用于民事法律關(guān)系？哪些規(guī)范僅僅適用于商事法律關(guān)系？又有哪些規(guī)范需要民商各表？

在民商合一的體例下，民事主體為第一視角，商事主體被隱藏在民事主體之后，然而商事主體及商行為有著與民事主體及民事行為截然不同的特點，若被民商合一的表象所迷惑，不區(qū)分民事案件、商事案件而對案件作出同質(zhì)化的裁判，將有悖實質(zhì)公平的實現(xiàn)，不能滿足構(gòu)建良好營商環(huán)境的實踐需要以及促進商事交易效率的提高，也不利于培育商事主體的風(fēng)險意識。

一、民法與商法的關(guān)系

（一）商法起源于民法，又反過來成就民法的發(fā)展

商法起源于民法。商人首先是民事主體，只不過是具有特殊性的民事主體，民事制度的一般規(guī)定也適用于商法。

然而，與民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性不同，由于經(jīng)濟關(guān)系的變動特性，商事法律關(guān)系亦具有較強的變動性，因此商事法律關(guān)系的變動孕育了許多新的制度，這些新的制度不斷豐富著、滋養(yǎng)著傳統(tǒng)民法。德國商法學(xué)者戈德施密特針對民商關(guān)系提出了著名的“冰川理論”，認為商法是新的法律規(guī)范的襁褓，然后猶如冰川融化，源源不斷地進入民法之中，商法由此成了民法的青春之源，因此，商法又反過來成就民法的發(fā)展。

（二）商法具有與民法不同的異質(zhì)化特征

1.價值取向不同。民法強調(diào)對人的基本生活、生存的保護，因此，在價值選擇上側(cè)重于實質(zhì)公平。同時民法規(guī)范具有較強的倫理性，關(guān)乎正義、道德、人的發(fā)展等倫理價值。

商法則強調(diào)通過鼓勵交易增進社會財富，商法的兩個基本價值目標(biāo)是促成交易的達成和交易的安全。因此，在價值選擇上側(cè)重于交易效率的促進和交易安全的保護。個體追逐利潤的行為最終將會導(dǎo)致社會整體財富的增加。當(dāng)公平與效率發(fā)生沖突時，會犧牲公平以求得效率。

2.主體的交易能力及承擔(dān)責(zé)任的類型不同。一方面，民事主體大多為自然人，缺乏專業(yè)知識、風(fēng)險意識，合同的談判能力較弱;但另一方面，民事主體承擔(dān)無限責(zé)任，相比于企業(yè)法人而言，承擔(dān)的責(zé)任較重。商事主體在長期的商業(yè)交往中往往具備較強的風(fēng)險意識，不少企業(yè)聘請有法律顧問，談判能力較強，具有最基本的成本核算意識。

3.損失補償?shù)膬?nèi)容和范圍不同。民事案件強調(diào)對財產(chǎn)損失的賠償，同時更強調(diào)對精神性人身權(quán)益的保護。隨著民法典的頒布實施，人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任均獨立成編，人身權(quán)益的保護更加受到關(guān)注。財產(chǎn)損失的賠償一般以賠償實際損失為原則，根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展階段，侵權(quán)法領(lǐng)域很多時候采取客觀計算法計算實際損失，計算出的損失額往往少于實際損失;商事案件則更強調(diào)全部損失的賠償，在違約情形下，可以主張履行利益的損失。根據(jù)民法典的規(guī)定，解除合同的情形、合同未獲批準(zhǔn)而未生效的情形等也可以轉(zhuǎn)化為追究違約責(zé)任并進而主張履行利益的損失。

4.判決與調(diào)解的適用不同。民事案件大多發(fā)生在親戚朋友鄰居之間，即便不發(fā)生在熟人之間，也應(yīng)當(dāng)注重當(dāng)事人之間的團結(jié)合作，以判決結(jié)案的方式容易導(dǎo)致當(dāng)事人之間的對立，也不利于后續(xù)的執(zhí)行。因此，調(diào)解結(jié)案的方式更加適當(dāng)一些。商事案件的當(dāng)事人則更加追求責(zé)任的明晰、規(guī)則的確定，即使判決其承擔(dān)責(zé)任，只要有利益關(guān)系的存在，不妨礙當(dāng)事人之間的繼續(xù)合作，因此判決結(jié)案的方式更加適宜，但是要注意，在某些商事類型的案件中，例如破產(chǎn)案件等更關(guān)注快捷處理爭議以及當(dāng)事人之間的繼續(xù)合作，應(yīng)當(dāng)以調(diào)解為主。

5.對財產(chǎn)安全的保護重心不同。民事主體更關(guān)注財產(chǎn)的靜態(tài)安全，如所有權(quán)的歸屬。商事主體則更加關(guān)注財產(chǎn)的動態(tài)安全，即交易安全的保護，以求得利潤的增加和穩(wěn)固。

二、民法典中有限的民商分立規(guī)定中商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)及界定

（一）民法典中有限的民商分立規(guī)定中商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.借款合同對利率約定不明時的處理規(guī)則。根據(jù)民法典第六百八十條的規(guī)定，當(dāng)借款合同對利率約定不明時，如果是自然人之間的借貸，視為沒有約定利率;如果雙方只要有一方是非自然人的借貸，當(dāng)利率約定不明時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況確定利率，即原則上應(yīng)當(dāng)支付利率。

這條規(guī)定對民事借貸合同和商事借貸合同進行了區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為：主體是否均為自然人，把雙方主體均為自然人的借貸合同視為民事合同，把雙方只要有一方是非自然人的借貸合同視為商事合同。如果一方自然人出借款項給另一方自然人用于股權(quán)投資，或者以自然人為名簽訂借貸合同，款項卻用于個體工商戶的商業(yè)經(jīng)營，依然屬于民事合同，此時雖然借貸雙方均為自然人，但行為顯然屬于商行為，將這種合同界定為民事合同具有不合理性。

2.委托合同解除后的損失賠償范圍處理規(guī)則。根據(jù)民法典第九百三十三條的規(guī)定，無償委托合同解除時，解除權(quán)人只需賠償直接損失;有償委托合同解除時，解除權(quán)人不僅需要賠償直接損失，還需要賠償可得利益的損失。

這條規(guī)定顯然對民商事案件進行了一定程度的區(qū)分，把無償作為民事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把有償作為商事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.格式條款。根據(jù)民法典第四百九十六條的規(guī)定，只有為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并且不與對方協(xié)商的條款才屬于格式條款。對那些商事主體不是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定且不與對方協(xié)商的條款，或者不利地位一方無法證明對方是“重復(fù)使用”而預(yù)先擬定的條款則不能被認定為格式條款，從而適用有關(guān)格式條款的特別規(guī)定。這里，一定程度上把“重復(fù)使用”作為判斷民事關(guān)系和商事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

我國民法典沒有關(guān)于民事關(guān)系、商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，在實現(xiàn)全面以法治國的要求下，首先要有統(tǒng)一的成文法體系，然后盡量確立統(tǒng)一的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）界定

關(guān)于商事關(guān)系的界定，我國商法學(xué)者尚未形成一致意見。從司法實踐來看，實務(wù)界采納雙重標(biāo)準(zhǔn)，有的案件中以商主體為標(biāo)準(zhǔn)來界定商事關(guān)系，對于持續(xù)營業(yè)的商人采納商法的標(biāo)準(zhǔn)，認為商人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高程度的注意義務(wù)、審慎審查的義務(wù)等;有的案件中則不考慮主體的持續(xù)營業(yè)性，而以商行為作為界定商事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

從比較法的角度看，商事關(guān)系大多從商行為角度進行界定。法國商法典指出，商人是指以實施商行為作為其經(jīng)常職業(yè)的人;韓國商法典指出，商人是以自己名義從事商行為的人。從上述商法典來看，他們雖然也提出商人的概念，但是商人是以營業(yè)行為或者商行為為內(nèi)涵，因此，界定商事關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)就是經(jīng)營行為或者商行為。

筆者認為，商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用德國商法典的方式較為適宜。

三、民法典中若干應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分的民商合一法律規(guī)定

（一）法律淵源的適用順序

根據(jù)民法典第十條、第十一條的規(guī)定，無論民事案件還是商事案件，法律淵源的適用順序是相同的，即商事案件的法律適用順序為：商法規(guī)范—民法規(guī)范—習(xí)慣。然而，商業(yè)習(xí)慣在商業(yè)交往當(dāng)中更容易為商人接受并遵行，根據(jù)“私法自治”的法理，商業(yè)習(xí)慣的適用順序應(yīng)當(dāng)排在民法規(guī)范之前，同時，從比較法的角度看，日本商法典即采用此種規(guī)定。

（二）欺詐

根據(jù)民法典第一百四十八條的規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！边@里沒有針對民事案件和商事案件做出區(qū)分而是一體適用。但是一方面，民事主體和商事主體在進行民事活動時的主觀認知能力以及謹(jǐn)慎注意義務(wù)不同;另一方面，以往的司法實踐中會區(qū)分民事主體和商事主體做出不同的裁判。

（三）顯失公平

根據(jù)民法典第一百五十一條的規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。這里沒有區(qū)分民事案件和商事案件，而是一體適用。但是以往的司法實踐中會區(qū)分民事主體和商事主體做出不同的裁判。對于商事主體而言，很難說沒有經(jīng)驗。缺乏判斷，如果允許商事主體以缺乏經(jīng)驗為理由撤銷合同，那么大量的在合同簽訂后因市場風(fēng)險引發(fā)的價格變動或者其他交易條件的變化都可以歸之為“缺乏判斷能力”，那么市場交易秩序?qū)⑹幦粺o存。

（四）違約金過高的調(diào)整

根據(jù)民法典的規(guī)定，當(dāng)約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以調(diào)低。違約金具有擔(dān)保合同履行的作用，對于以營利為目的的商事主體而言，在其事先明知過高違約金而自愿簽訂合同的背景下，說明其對商業(yè)經(jīng)營的預(yù)期有充分的考慮，如果允許商事主體隨意以顯失公平撤銷合同，那么商事主體完全可以以高額違約金為誘餌誘使合同相對方簽訂合同，使其放棄誠信的他方交易對象，之后違約時再以顯失公平為理由撤銷合同，這不利于鼓勵商人誠信意識的構(gòu)建。相反，在民事合同中，民事主體一般并非以營利為目的簽訂合同，缺乏算計，若不允許調(diào)低違約金，則會影響到其基本生存。

參考文獻：

[1]最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html，2020-07-27.

[2]施天濤.商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命[J].清華法學(xué)，2017（6）.

[3]董安生.中國商法總論[M].長春：吉林人民出版社，1994：23.

[4]王建文.我國商法引入經(jīng)營者概念的理論構(gòu)造[J].法學(xué)家，2014（3）.

[5]汪淵智，許慧心.《民法總則》中商事主體制度的成功與不足.山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報，2019（8）.

（作者單位：中共河南省委黨校）