金珅亦， 張 呈， 阮開欣

(1. 上海市楊浦區(qū)人民法院， 上海 200090；2. 華東政法大學 知識產權學院， 上海 200042)

司法實踐中，大量案件的原告所主張保護的作品系其委托他人創(chuàng)作而形成的作品。對于所主張的侵害著作財產權，其是否享有權利，只要委托創(chuàng)作合同約定委托創(chuàng)作所形成作品的著作財產權歸屬委托人，則司法實踐上對委托人的權利主體資格并無爭議。但相當多的案件中，原告還同時主張被告侵害其署名權等著作人身權。對此，涉及對于委托創(chuàng)作合同下所形成作品之著作人身權性質的判斷。總體而言，除少量判決認可委托人的著作人身權(1)參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2003)一中民初字第8895號。外，大多數(shù)司法判決認為，著作人身權不可轉讓(2)參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2014)朝民初字第21785號。，放棄著作人身權的約定無效(3)參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2003)海民初字第2603號。，著作人身權也不可繼承(4)參見沈陽市中級人民法院民事判決書(2008)沈中民四初字第20號。，也不可委托他人行使保護作品完整權(5)參見廣州市中級人民法院民事判決書(2004)穗中法民三知初字第1008號。，故在委托創(chuàng)作合同中，受托人為實際創(chuàng)作者，其創(chuàng)作完成后，即成為作品的著作權人，隨后依委托創(chuàng)作合同的約定，將作品交付委托人，基于著作人身權作為人身性質的權利具有不可轉讓之特點[1]72，所交付和轉移的僅為著作權中的財產權，著作權中的人身權則仍由受托人享有，那么，委托人對委托創(chuàng)作形成的作品主張享有署名權等著作人身權時，對這一主張不應支持。

上述觀點的邏輯前提是：(一)作品的創(chuàng)作完成者即受托人，是作品的作者而享有作品的著作人身權；(二)人身權不可轉移。對此，可能存疑的問題是：其一，作品創(chuàng)作完成后即產生著作權，此為公認之法理，但包括著作人身權在內的著作權的歸屬必然是作品的創(chuàng)作完成者嗎？其二，人身權不可移轉，無論從人權理論還是社會道德觀念來說，還是作為一般常理，都可以認為這是一條鐵律，但委托創(chuàng)作合同內委托人欲取得包括著作人身權在內的著作權利，必然涉及權利的移轉行為嗎？

一、作品創(chuàng)作完成者并非絕對享有著作人身權之事實

《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第九條規(guī)定，著作權人包括作者及其他依照著作權法享有著作權的公民、法人或者其他組織。第十一條規(guī)定，創(chuàng)作作品的公民是作者；由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。第十六條有關特殊職務作品的規(guī)定，明確主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖等職務作品，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。

從上述法律條文分析，著作權的權利主體，可以是自然人，也可以是非自然人。進一步分析這些規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，著作權中的人身權主體，可以是自然人，也可以是非自然人。然而，在邏輯上，作品的創(chuàng)作作為一項人類思維創(chuàng)作性活動，必然需要借助自然人之手來完成，而一旦自然人單獨或聯(lián)合創(chuàng)作完成作品，即已經產生著作權，包括著作人身權在內的權利歸屬于前述自然人，為邏輯的當然結論。但實際上，由于法律明確規(guī)定法人或其他組織亦可被視為作者，享有著作人身權和財產權，則不得不作出以下推論：

推論一，作品的創(chuàng)作完成者并不一定當然享有或完整享有著作人身權。就法人或其他組織作品(以下統(tǒng)稱“法人作品”)而言，法律用語為“視為”作者，當為法律擬制，也即將非作者擬制為作者。毋庸置疑，作品的創(chuàng)作作為一項依靠自然人的創(chuàng)造性思維而實施的行為，客觀上不可能由法人或其他組織這樣一個擬制的“人”來實現(xiàn)，必然依賴于自然人個體，而這些個體才是作品的實際創(chuàng)作者。而立法者在深知這一客觀事實的情況下，依然制定非自然人可享有著作人身權的法律規(guī)定。在法人作品中，作為法人作品的實際創(chuàng)作者即各自然人，實際不享有任何著作權權利，包括著作人身權。在特殊職務作品中，作為實際創(chuàng)作者的自然人，亦不享有除署名權以外的任何其他著作權權利，包括屬于著作人身權的發(fā)表權和保護作品完整權。

推論二，包括人身權在內的著作權的歸屬，可基于法律規(guī)定或合同約定予以確定。作品創(chuàng)作完成后即當然產生著作權，一般而言，著作權直接歸屬于創(chuàng)作人員，但如推論一所述，這一規(guī)則并非鐵律。在法人作品、特殊職務作品中，著作權并不基于自然人的創(chuàng)作而當然歸屬該創(chuàng)作人，而是由法人或其他組織取得對法人作品的包含人身性權利在內的完整著作權，或特殊職務作品中除署名權以外的其他著作人身權，而基于人身權不可轉移這一鐵律，則必然的結論是此類法人作品或特殊職務作品中并不存在著作人身權利的移轉，也即不存在創(chuàng)作作品的自然人將其取得的包含著作人身權在內的著作權轉移至法人或其他組織的可能，那么法人或其他組織如何取得著作人身權？只能是基于某些規(guī)則，直接對作品創(chuàng)作完成后所形成的著作權歸屬作出確定，而這個規(guī)則可以是法律直接的規(guī)定，也可以是法律所認可的合同約定。比如，根據(jù)《著作權法》第十六條特殊職務作品的規(guī)定，作者與法人或其他組織其實可以約定作品的發(fā)表權仍歸屬作者，那么應該認為一旦作品創(chuàng)作完成產生著作權時，該作品的署名權、發(fā)表權自動歸屬該創(chuàng)作人。

基于上述兩個推論，可以得出以下結論：著作權的權利歸屬，并非單獨取決于作品由誰創(chuàng)作完成這一個條件，也可能取決于法律規(guī)定或合同約定。著作權的歸屬確定與著作權的轉讓是兩個不同的概念。著作權轉讓，是在包含著作人身權在內的著作權歸屬已經確定的情況下，由著作權人將其著作權讓渡于他人，從而涉及著作人身權不可轉讓，而僅可轉讓著作財產權的問題；而著作權的歸屬確定，解決的是著作權最初由誰取得的問題，用以確定在作品創(chuàng)作完成形成著作權后，包括著作人身權在內的著作權歸屬哪個主體。

二、著作人身權不必然歸屬作品創(chuàng)作者之法理

法人作品、特殊職務作品中，實施作品創(chuàng)作之自然人不享有著作人身權或不享有完整的著作人身權的結果，系基于法律規(guī)定或合同約定。這一作品創(chuàng)作者與著作人身權之分離的結果，其法理依據(jù)，是基于著作人身權的特性、利益平衡、效率等多方面因素的綜合考量。

(一)著作人身權與民法一般人格權存在區(qū)別

民法上的一般人格權與權利主體的人身密不可分，著作人身權雖含有作品創(chuàng)作者的人格屬性，但與一般人格權仍有區(qū)別。第一，權利主體不同。一般人格權的權利主體可以是任何自然人或法人，但著作人身權必須是依托于作品的創(chuàng)作而由作品創(chuàng)作者或其他依法享有該權利的自然人、法人、其他組織享有；第二，權利客體有所差異。一般人格權保護的客體是人，具有高度的人身性，而著作人身權保護的客體雖也是人，但卻又外在依附于文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果，其人身屬性較一般人格權弱；第三，權利得喪變更不同。一般人格權更多的是從倫理概念轉化而來的關乎體現(xiàn)人生命、身體、尊嚴的權利，逐步外化成為較為具體的生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權等，隨著權利人的死亡而消滅，不能轉讓或繼承。但著作人身權并非人與生俱來的權利，是以作者創(chuàng)作完成作品為前提，其權利類型也是法律賦予的，如英美法系國家實行嚴格權利法定，明確規(guī)定了所有類型作品及特定作品的具體權利，我國《著作權法》第十條第十七項雖規(guī)定了“應當由著作權人享有的其他權利”兜底條款，但并不能因此否認著作權法定之原則。第四，與人之本體密切程度有差別。一般人格權僅針對人的生命、身體、隱私等與人體自身緊密關聯(lián)的方面提供利益保護，而著作人身權則是在侵權人侵害作品時間接將侵害結果加之于作者精神層面，也即著作人身權保護的是作者與作品之間的精神聯(lián)系，與人體自身的關聯(lián)度、密切度遠弱于一般人格權。因此，著作人身權不應與一般人格權劃等，在法律層面確定其地位時，不必絕對按一般人格權等同的準則予以對待。

(二)作品具有與創(chuàng)作者人格分離的社會動因

作品不必然系作者人格之外化或延伸，且隨著社會經濟發(fā)展，這一趨勢越發(fā)明顯。最初作品類型單一，創(chuàng)作者往往更多根據(jù)自身的個人喜好去寫作、繪畫，確實可能會通過作品體現(xiàn)其人格要素，但隨著作品類型復雜化和經濟化，以及很多類型化作品的創(chuàng)作越來越組織化、體系化，相當多創(chuàng)作活動的具體人格性趨于弱化，呈現(xiàn)作品與創(chuàng)作者的人格相分離的趨勢。作品創(chuàng)作是一個主觀思想客觀化的過程，但體現(xiàn)的并不都是作者個人的人格要素，相反，不少作品更主要是基于經濟因素的驅動，比如計算機軟件，軟件的程序命令實際上不可能是作者人格的體現(xiàn)，而主要是追求經濟價值的產物。有人提出質疑，認為作品的社會評價會影響作者的聲譽，在一定程度上與作者人格密切關聯(lián)，但這只是作品可能會帶來的人格利益，而非作者本身人格的反映[2]。

(三)著作人身權具備外在性特點

著作人身權被侵害并不影響權利主體的存在，換言之，著作人身權只可能對作者產生間接影響。黑格爾指出，精神產品的獨特性，依其表現(xiàn)的方式和方法，可以直接轉變?yōu)槲锏耐庠谛裕Y果就是新的所有權人可把其中所展示的思想和所包含的技術發(fā)明變成他自己的東西，而且這種可能性有時(如書籍)構成這種取得的唯一目的和價值，除此之外，新的所有權人同時占有了表達自己和復制該物的普遍方式和方法[3]76。實際上，作品與作者可以分離的現(xiàn)象是客觀存在的，著作人身權與作者自然也是可以分離的。

(四)著作人身權兼具財產權利性質

著作人身權是人格權與財產權的復合體。著作權并非僅是私權，其同時也是公共政策的產物。從理論層面，正如以德國著作權法為代表的“一元論”認為，著作者的物質利益與精神利益緊密聯(lián)系，財產權利的行使會對人身權權能產生影響，反過來侵犯人身權的行為也會導致財產權方面的請求權產生[4]27。這從側面反映了著作人身權兼具財產權的性質與效能。毋庸置疑，發(fā)表權具有明顯的財產權利色彩，而修改權與保護作品完整權的目的也在于著作權人控制他人的特定行為，而非確認作者從事創(chuàng)作行為的自由[5]155，實質上是為了維護著作權人的經濟利益。那么，若基于經濟層面的理由，著作人身權歸屬非創(chuàng)作者，不能排除更符合作品的創(chuàng)作目的和作品經濟價值的兌現(xiàn)與維持。

(五)創(chuàng)作意思的限制

現(xiàn)實生活中，很多作品創(chuàng)作的動因并不源于創(chuàng)作者本人，并非創(chuàng)作者自由意思的表達，而可能因受限定于作品創(chuàng)作的格局、方向、目的等，創(chuàng)作者甚至不能基于自己的智識，根據(jù)自己的意志去創(chuàng)作，很難完全體現(xiàn)為自己的精神與人格，反而更多注入創(chuàng)作動因來源者的思想和意思。此時，將所形成的作品之精神性要素強制歸于意思表達受限的創(chuàng)作者，甚至可能與創(chuàng)作者的真實精神意志相悖，亦并非必然合理。

(六)利益衡平與效益追求

如法人或其他組織，雖非創(chuàng)作人，但提供較多人力、物力資源，亦愿意對作品負責，從利益平衡、經濟效益的角度，將作品的整個權利，或者部分人身性權利，確定歸屬該非創(chuàng)作人，從公平、效率的角度而言，以及社會觀念上看，并非不能接受，也難言無合理性。

三、委托創(chuàng)作合同中的著作人身權歸屬委托人之可行性

我國《著作權法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”通過歸納法人作品、特殊職務作品中作為非創(chuàng)作者的法人或其他組織實際取得包含著作人身權在內的著作權所依據(jù)的規(guī)則和法理之特性，觀察和解析委托創(chuàng)作合同下的法律關系，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在核心問題上極為相似，均涉及借助他人之手完成作品的創(chuàng)作后，相關作品的權利可否歸屬于非具體創(chuàng)作者的問題。那么，對于委托創(chuàng)作的作品完成后所形成的包括著作人身權在內的著作權權利歸屬，是否也可適用法人作品、特殊職務作品之著作權歸屬規(guī)則？也即，在確認作品創(chuàng)作者可以與包括著作人身權在內的著作權利分離的前提下，基于法定或合同約定，著作人身權直接歸屬于委托人？

其一，著作人身權歸屬委托人，不存在法理上的障礙。委托人并非作品創(chuàng)作者，其取得作品的著作人身權，實質就是要求著作人身權與創(chuàng)作者可以分離，而著作人身權不必然歸屬作品創(chuàng)作完成者之法理依據(jù)已如前文詳述，這些法理依據(jù)亦可適用于委托創(chuàng)作作品所發(fā)生之法律關系領域。

其二，著作人身權歸屬委托人，不存在法律邏輯上的障礙。從法律體系看，《著作權法》第十七條列于第二章著作權第二節(jié)著作權歸屬一節(jié)內，也即這一條款針對解決著作權歸屬的問題，并將委托創(chuàng)作合同作為解決著作權歸屬的方式之一。與之相對應的是，該法第三章為著作權許可使用和轉讓合同，委托創(chuàng)作合同并未被列入與著作權許可、轉讓相關聯(lián)的合同類型。由此可知，委托創(chuàng)作合同與著作權許可及轉讓合同在法律體系內，明確分屬兩個不同類別，委托創(chuàng)作合同不包含在著作權許可或轉讓合同內，從而委托創(chuàng)作合同在確定作品歸屬時，并不內含著作權轉讓的意思，由此并不違反著作人身權不得轉讓這一鐵律。

其三，委托人獲得著作人身權，并無法律條文規(guī)定上的障礙。從《著作權法》第十七條的文義看，該條款僅規(guī)定委托創(chuàng)作完成的作品，其著作權可以根據(jù)委托人與受托人的“約定”來決定歸屬。也就是說，從文義上看，委托人與受托人不僅可以約定作品的著作財產權歸屬于委托人，亦可以約定著作人身權也歸屬委托人。與之相對應的是，目前尚無法律條文明確排除著作人身權不可基于委托創(chuàng)作合同的約定而取得。雖然學者認為《著作權法》第十七條允許委托人原始取得包括人身權在內的全部著作權的觀點將實際上使委托人取得作品署名權，與署名權應由作者享有的基本原則不符[5]232，但從《著作權法》條文規(guī)定整體來看，既然法人或其他組織可以根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，取得包含著作人身權在內的著作權利，為何委托創(chuàng)作合同不能依據(jù)合同約定，將委托創(chuàng)作完成的作品權屬直接歸于委托人？在同一法律秩序下，條文之間的相互融洽是法律體系的內在要求，《著作權法》為法人或其他組織通過合同約定取得著作人身權，實際為委托創(chuàng)作下委托人取得作品著作人身權留有余地，換言之，委托人取得著作人身權并不會破壞法律的完整性。

其四，域外立法的比較與借鑒。就委托創(chuàng)作下著作人身權的歸屬，域外亦存直接立法確認委托人可取得包括著作人身權在內的整個著作權。如美國版權法第二百零一條(b)款的規(guī)定，對于某些通過定購或委托，為特定目的而創(chuàng)作的作品，應當被視為職務作品，視雇主為作者，由雇主享有作品的版權(6)美國版權法第二百零一條(b)款規(guī)定的特殊作品，包括作為集合作品組成部分的作品、作為電影作品或其他視聽作品組成部分的作品、翻譯作品、(對教材等原作品的)增補作品、編輯作品，說明書、試卷、試卷的答案或地圖作品，如果雙方當事人以書面合同的方式明確約定屬于這九類范圍之內的作品為職務作品。。美國版權法針對九類作品作出視為職務作品的特殊規(guī)定，同時規(guī)定：“作品為雇傭作品的，雇主或者作品為其創(chuàng)作的他人視為作者，享有版權中的一切權利，但當事方以簽署的書面文件作出明確相反規(guī)定的除外?！蔽覈吨鳈喾ā冯m從框架上遵從大陸法系對著作人身權和財產權的劃分，但又不排斥英美法系下著作權法關注當事人自由意思、經濟效率之法律價值，從而實質上不禁絕著作人身權與作品創(chuàng)作者的分離，那么，認可基于當事主體之自由意思確定著作人身權歸屬于委托人又何妨？

四、委托創(chuàng)作合同中委托人取得著作人身權之必要性及限制

目前大比重的社會經濟活動或多或少會與知識產權產生關聯(lián)，其中與著作權產生關聯(lián)的方式，經常性地體現(xiàn)于委托創(chuàng)作成果的使用，由此發(fā)生委托創(chuàng)作合同之作品著作人身權歸屬于委托人的現(xiàn)實必要性。

其一，降低使用成本，保有及改進作品之需要。如果默認作品創(chuàng)作者對作品創(chuàng)作完成后自動取得作品的著作權，進而認為委托人僅能受讓著作財產權，著作人身權卻保留在受托人處，那么，現(xiàn)實經濟活動中常見的委托人使用委托創(chuàng)作完成的作品過程中署其名稱，可能侵害受托人或其他人的署名權，這對委托人而言，在作品的使用上就必須格外謹慎，否則極易構成侵權，這樣對委托人而言，無疑會增加作品的使用成本。委托人若要對作品進行修改還需要經過受托人的同意，對他人損害作品的行為，雖有保護作品完整之心，卻缺乏行使權利的基礎。更甚者，在理論上，若受托人不同意行使發(fā)表權，竟可導致委托人取得的對作品的其他著作權權利不具有任何意義。那么，上述問題在很大程度上會影響委托人對作品的使用效能，亦不利于作品的維持與改進。反觀受托人因不享有著作財產權，空留著作人身權對其價值不大，對其權利無保護、維持的動力。比如委托創(chuàng)作形成的廣告設計，對于廣告公司或具體參與設計的員工而言，其日常完成極多數(shù)量的廣告，目的在于獲得金錢對價，就其已不享有著作財產權的廣告設計，不可能期望其有精力、有動力去對作品人身性權利加以維護，但若由委托人取得相關廣告設計的著作人身權，則可有效解決前述問題。

其二，知識產權商品化發(fā)展下效益價值進階。二元理論下將著作人身權與著作財產權相割離，突出的問題是可能會導致兩類權利行使過程中發(fā)生摩擦以及在作品使用中發(fā)生分歧，比如兩者分屬不同主體導致出現(xiàn)“雙重權利人”的局面、著作財產權保護期屆滿后著作人身權的持續(xù)保護可能影響作品的社會使用等。從實際利益層面，知識產權產業(yè)化、市場應用活動的趨勢使更多權利人關注財產權而非人身權[6]。許多受托人通常以完成委托創(chuàng)作為業(yè)，對于商業(yè)色彩較濃的委托作品，比如廣告圖文、攝影、計算機軟件等，人身權的歸屬往往對于委托人的意義和價值更大，對受托人而言獲得報酬的意義更大，著作權的社會功能應在各方利益之間達到均衡，從而在科學不斷進步所引起的社會關系變遷過程中適當?shù)貫橹鳈嗵峁┍Ｗo[4]8。因此以合同約定為基礎將著作權整體歸屬于委托人，能夠實現(xiàn)雙方利益最大化，進而實現(xiàn)整個社會效益的最大化。

其三，簡化委托創(chuàng)作產業(yè)鏈的法律關系。委托創(chuàng)作合同的背后可能并非簡單的雙務行為，比如廣告主委托某廣告公司設計一則廣告圖文，過程可能包含了廣告主與廣告公司的委托創(chuàng)作行為，廣告公司與其員工的職務創(chuàng)作行為乃至該公司進一步委托他人創(chuàng)作的行為。廣告公司應廣告主的要求承攬了廣告業(yè)務，廣告公司的員工或受委托的他人應公司要求設計相應的廣告，此時產生的多個合同關系，使委托創(chuàng)作的作品的著作權歸屬問題極其復雜，按照傳統(tǒng)的創(chuàng)作者享有著作人身權的觀點，該作品的權利人可能是廣告公司或其員工或再受托的第三方，甚至作品的不同內容的著作人身權分屬多個不同人員，一旦發(fā)生對作品著作人身權的侵害，相關權利人維權成本之高昂、舉證之繁雜可想而知。但若通過委托創(chuàng)作合同的約定，直接將相關權利確定歸屬于委托人，則法律關系將非常簡單明了，這也將更適應社會高速發(fā)展、作品數(shù)量劇增及維權活動頻繁的社會現(xiàn)狀。

其四，確權及舉證的便利化。委托創(chuàng)作合同的委托人在證明其權屬時，往往不僅需要提交委托創(chuàng)作合同，還需要提交委托人對作品實現(xiàn)創(chuàng)作的相關證據(jù)。但若根據(jù)合同約定，委托人本身就對作品有署名權，在委托創(chuàng)作作品上加以署名，本身就可以根據(jù)署名作為權利證明，使得權利的確定及舉證更加便利。

當然，包括委托創(chuàng)作合同在內的任何創(chuàng)作者與著作人身權分離的情形，是否應該作為一項普適規(guī)則，值得商榷?；趯θ烁竦淖鹬兀蛟S對此應做適當?shù)闹萍s，比如從作品類型或委托類型等角度加以限制。更注重思想或美學方面之精神內容表達的作品，更多體現(xiàn)作者名譽因素的學術性質，如創(chuàng)作耗時較長、具有較強的人格因素、作為積累聲譽的重要途徑之編劇創(chuàng)作的劇本，因署名權等著作人身性權利對于作者意義更大，一般創(chuàng)作者也不會約定著作人身權歸屬委托人，故可將此類作品排除在外，即使雙方約定作品著作權全部歸委托人所有，仍應排除適用于著作人身權，否則可能出現(xiàn)諸如因認可學術論文這一類作品的委托人可獲得作品署名權等著作人身權，從而導致出資雇傭他人作為“槍手”撰寫論文的行為合法化的結果[5]232。至于商業(yè)性委托，如廣告設計、攝影、計算機軟件等作品，因精神性質的要素不占主要地位，則無限制的必要。