尹嘉祥， 雷 鑫

(中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院, 湖南 長(zhǎng)沙 410004)

一、不可抗力理論緣起

不可抗力這一概念最先起源于羅馬法，其在羅馬法中的概念是指因行為人不能預(yù)見(jiàn)或雖能預(yù)見(jiàn)但無(wú)法抗拒并且不可歸責(zé)于債務(wù)人的外部事由而發(fā)生損害的情形，債務(wù)人因此而給付不能的，不承擔(dān)民事責(zé)任[1]649。隨著國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，英美等普通法系國(guó)家為了解決不可抗力帶來(lái)的問(wèn)題，在其判例法中確立了“合同受挫”等規(guī)則[2]474。在中國(guó)古代，也有關(guān)于不可抗力的類(lèi)似規(guī)定。如《唐律·雜律》中將極端天氣的情形作為法定的免責(zé)事由。雖然有關(guān)不可抗力的規(guī)定存在諸多差異，但在構(gòu)成要件、功能及其適用尺度上各個(gè)國(guó)家的立法卻具有同源性及諸多相似之處。

在我國(guó)的立法進(jìn)程中，不可抗力規(guī)則經(jīng)歷了多次修改和完善。1981年12月13日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)濟(jì)合同法》)第四條規(guī)定了五種允許變更或解除經(jīng)濟(jì)合同的情形，其中第四項(xiàng)提出了不可抗力的情形，這是不可抗力首次作為“解除合同”的法定情形。1993年9月2日，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)該法進(jìn)行了修改，在第二十六條第二款中規(guī)定了允許變更或解除經(jīng)濟(jì)合同的情形，即由于不可抗力致使經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行的情況，并且在二十七條規(guī)定了通知義務(wù)。此外，第三十條明確了債務(wù)人的通知證明義務(wù)，以及取得證明后可以延期履行、部分履行或者不履行。如此便解決了不可抗力情形下原合同履行不能導(dǎo)致的合同履行與存續(xù)的問(wèn)題。1985年3月21日頒布的《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》)中，第二十四條首次界定了不可抗力事件的性質(zhì)，提出了“三個(gè)不能”的要求，并且提出不可抗力事件的范圍可以在合同中進(jìn)行約定。1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)對(duì)不可抗力的定義延續(xù)了之前提出的不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的“三要件”。但有關(guān)不可抗力的條款僅有三條，對(duì)不可抗力范圍缺乏詳細(xì)的闡述和界定。關(guān)于到底什么是“不可抗力”這個(gè)問(wèn)題，1989 年頒布的《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《技術(shù)合同法實(shí)施條例》)第二十四條第一款對(duì)不可抗力作出了定性，并指出當(dāng)事人在合同中可以約定不可抗力的范圍。之后1999年頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)與之前《民法通則》對(duì)不可抗力的定性保持一致，但對(duì)于不可抗力范圍是否可以約定問(wèn)題沒(méi)有作出規(guī)定。《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》)中共有八個(gè)條文涉及不可抗力，分別對(duì)“不可抗力”的概念、效力、訴訟時(shí)效、合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、情勢(shì)變更等關(guān)系作出了規(guī)定。《民法典》第一百八十條第二款規(guī)定了不可抗力的具體定義，法典明確不可抗力是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。法典中的該定義延續(xù)了認(rèn)定不可抗力“三個(gè)不能”的要求。

二、不可抗力的界定

《民法典》中不可抗力的評(píng)述與適用，首先需要明確不可抗力的內(nèi)涵與范圍。

(一)不可抗力的內(nèi)涵

不可抗力的概念最初是由羅馬法作為受領(lǐng)責(zé)任制度的例外發(fā)展而來(lái)。古羅馬人提出了“事變”的三種類(lèi)型，即“意外事變”“輕微事變”和“混合事變”。學(xué)界一般認(rèn)為，前述三種類(lèi)型的“事變”涵蓋了不可抗力的范圍，并且從免責(zé)功能的角度來(lái)看，不可抗力更加接近于“意外事變”[3]31。

對(duì)于不可抗力的定性問(wèn)題，學(xué)界主要存在三種學(xué)說(shuō)。其中，持主觀說(shuō)的學(xué)者研究側(cè)重點(diǎn)在于關(guān)注當(dāng)事人注意程度，對(duì)當(dāng)事人的注意義務(wù)有較高的要求?？陀^說(shuō)則對(duì)此表示反對(duì)，持客觀說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)考慮債務(wù)人的注意義務(wù)和程度這一主觀方面，而應(yīng)該要從兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行把握。一個(gè)方面要求事件是由于當(dāng)事人以外的其他原因所導(dǎo)致的，在歸責(zé)層面不可歸責(zé)于當(dāng)事人。另一個(gè)方面要求該事件發(fā)生的罕見(jiàn)性，即不是日常所發(fā)生的事件。持折衷說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，不僅要求事故的發(fā)生是由于當(dāng)事人以外的原因所導(dǎo)致的，還需要考慮當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度[4]。根據(jù)《民法典》第一百八十條第二款的相關(guān)規(guī)定，不可抗力的具體定義是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。根據(jù)《民法典》第一百八十條第一款的法條表述以及規(guī)則架構(gòu)，可以認(rèn)為我國(guó)立法采取的是折衷說(shuō)的觀點(diǎn)。

綜上所述，不可抗力事件是指發(fā)生在簽訂合同之后，不是由于一方當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)所導(dǎo)致的，并且對(duì)于事件的發(fā)生以及導(dǎo)致的結(jié)果是當(dāng)事人所不能預(yù)見(jiàn)、控制和克服的客觀情況。

(二)不可抗力的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)學(xué)界的相關(guān)研究，可以將不可抗力的構(gòu)成要件劃分為主觀和客觀兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行討論[5]。

(1)不可抗力的主觀要件

主觀要件主要是指“三個(gè)不能”中的不能預(yù)見(jiàn)性，即無(wú)法被一般公眾事先得知。這是判斷當(dāng)事人主觀層面是否存在故意或過(guò)失的關(guān)鍵所在。換言之，如果造成損害或合同履行不能的事件事先能夠被得知，當(dāng)事人仍然訂立合同，則應(yīng)按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則來(lái)進(jìn)行歸責(zé)。此種情況下則不能主張不可抗力免責(zé)。

不可抗力制度無(wú)論在學(xué)界還是實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具備一定的預(yù)見(jiàn)能力，在交易之中的所有事情都是可以被事先預(yù)見(jiàn)的,對(duì)合同履行的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)該有預(yù)期。還有學(xué)者提出，即使存在不能預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，那么也應(yīng)當(dāng)在合同中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配，沒(méi)必要制造不可抗力的概念進(jìn)行免責(zé)[6]547。從《民法典》的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐可以得出，我國(guó)立法采用了“折衷說(shuō)”的觀點(diǎn)。在主觀上要求不能預(yù)見(jiàn)需要符合客觀實(shí)際。在預(yù)見(jiàn)主體上，應(yīng)當(dāng)考慮主體的知識(shí)水平和認(rèn)知能力。除專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)人員以外，應(yīng)當(dāng)采取“善意一般人”的標(biāo)準(zhǔn)。在預(yù)見(jiàn)的時(shí)間上面，應(yīng)當(dāng)按照民事法律關(guān)系產(chǎn)生時(shí)來(lái)確定。在預(yù)見(jiàn)的對(duì)象層面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為絕對(duì)不能預(yù)見(jiàn)和相對(duì)不能預(yù)見(jiàn)兩種情形。絕對(duì)不能預(yù)見(jiàn)指的是極其罕見(jiàn)的情況，比如百年不遇的洪水、地震等。相對(duì)不能預(yù)見(jiàn)指的是經(jīng)常出現(xiàn)，但是不能準(zhǔn)確掌握其規(guī)律的情況，比如季節(jié)性臺(tái)風(fēng)、干旱等。

(2)不可抗力的客觀要件

客觀要件是指不可抗力的“三個(gè)不能”中，不能避免和克服這一部分特性。即不可抗力事件的發(fā)生是由于當(dāng)事人以外的原因所導(dǎo)致的，當(dāng)事人無(wú)法對(duì)此種事件作出事先應(yīng)對(duì)。所謂不能避免指的是，無(wú)論當(dāng)事人作出何種舉措，對(duì)于事件的產(chǎn)生和發(fā)展都是毫無(wú)意義的，當(dāng)事人無(wú)法干預(yù)事件的發(fā)生。所謂不能克服指的是，當(dāng)事人無(wú)法對(duì)事件的影響作出有效的挽救措施。某種程度上而言，對(duì)于不可抗力事件，當(dāng)事人無(wú)法作出任何有效舉措，從而避免損害。不可抗力之所以作為一種免責(zé)事由存在，就在于其產(chǎn)生之后，當(dāng)事人只能聽(tīng)天由命。對(duì)于當(dāng)事人能夠作出有效干預(yù)措施不具備可期待性。

除了前述不能避免、不能克服的要件之外，還有一點(diǎn)就是關(guān)于“客觀現(xiàn)象”的內(nèi)涵問(wèn)題。所謂“客觀現(xiàn)象”，是指獨(dú)立于人行為之外的事件，從合同法、侵權(quán)責(zé)任法的領(lǐng)域來(lái)講，其不僅包括自然現(xiàn)象、社會(huì)現(xiàn)象，而且也涵蓋了第三方行為在里面[7]96。

(三)不可抗力的范圍

我國(guó)現(xiàn)行立法中，沒(méi)有對(duì)不可抗力的范圍進(jìn)行具體規(guī)定。學(xué)理上只是對(duì)不可抗力的范圍進(jìn)行了大致分類(lèi)，分為自然事件、社會(huì)異常事件和政府行為。對(duì)于政府行為是否屬于不可抗力，學(xué)理上存有爭(zhēng)議。

一般來(lái)講,不可抗力的范圍包括以下兩類(lèi)：第一類(lèi)是自然災(zāi)害。自然災(zāi)害作為不可抗力中最為典型的現(xiàn)象，在我國(guó)學(xué)術(shù)界沒(méi)有爭(zhēng)議。但是需要注意的是，并不是所有的自然災(zāi)害都能夠作為不可抗力，以至主張免責(zé)的事由，像一些性質(zhì)上與不可抗力事件相同或相似的，但是并未給當(dāng)事人造成履行障礙的事件則不應(yīng)作為不可抗力免責(zé)。像震級(jí)很低的地震，并未造成嚴(yán)重?fù)p害導(dǎo)致履行不能，就不應(yīng)該被認(rèn)定為不可抗力。第二類(lèi)是社會(huì)異常事件，比較典型的有戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、暴亂等。它既不屬于自然災(zāi)害，也不屬于政府行為。雖然這些行為對(duì)于組織者和制造者是可以預(yù)見(jiàn)和克服的，但是對(duì)于社會(huì)一般公眾和私法行為的主體而言，是無(wú)法預(yù)見(jiàn)、克服和避免的，因此屬于不可抗力的范疇。在不可抗力范圍的相關(guān)討論中，最具爭(zhēng)議的政府行為是否應(yīng)該納入范圍之內(nèi)，下文將會(huì)具體闡述。

三、《民法典》中不可抗力規(guī)則的體系結(jié)構(gòu)

有學(xué)者指出，不可抗力應(yīng)當(dāng)分為三個(gè)方面，即不可抗力事件，不可抗力規(guī)則以及不可抗力約款進(jìn)行討論[8]。在《民法典》中，應(yīng)當(dāng)主要討論的是兩個(gè)方面的內(nèi)容，即不可抗力事件以及其對(duì)應(yīng)的相關(guān)規(guī)則。有關(guān)不可抗力是否可以進(jìn)行約定的問(wèn)題，《民法典》并未提及。有學(xué)者將情勢(shì)變更、免責(zé)條款等關(guān)聯(lián)規(guī)則納入不可抗力的體系之中，似有不妥。作為關(guān)聯(lián)規(guī)則的情勢(shì)變更等制度是對(duì)不可抗力規(guī)則的補(bǔ)充，在整體的《民法典》框架中的層級(jí)應(yīng)該是相等的，不應(yīng)納入不可抗力規(guī)則之內(nèi)來(lái)進(jìn)行分析。因此，在分析不可抗力規(guī)則條文結(jié)構(gòu)時(shí)不應(yīng)納入關(guān)聯(lián)規(guī)則?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)不可抗力規(guī)則的結(jié)構(gòu)，如圖1所示。

關(guān)于不可抗力規(guī)則，《民法典》中一共有八個(gè)條文有所涉及。在《民法典》第一編的總則部分，第一百八十條第一款對(duì)不可抗力規(guī)則下合同免責(zé)問(wèn)題以及侵權(quán)責(zé)任免責(zé)問(wèn)題作出了規(guī)定。該條款從一般情況下對(duì)合同層面和侵權(quán)責(zé)任層面的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題作了一個(gè)共同的概括。其中兜底條款的表述：“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北砻髁嗽摋l并不是不可抗力責(zé)任承擔(dān)的唯一適用規(guī)則，說(shuō)明《民法典》分編以及其他法律中還有關(guān)于不可抗力的歸責(zé)條文，并且在總原則下進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀畻l第一款就是在合同領(lǐng)域中對(duì)總則編第一百八十條第一款所規(guī)定的免責(zé)做出的進(jìn)一步細(xì)化。規(guī)定受不可抗力的影響不能履行合同的，可以部分或者全部免責(zé)。而該規(guī)定中的“但是法律另有規(guī)定的除外”這一兜底條款則表明該條款只是作為合同編的一般條款存在，在典型合同部分還有針對(duì)不同類(lèi)型合同的規(guī)定。第八百三十二條、第八百三十五條對(duì)貨運(yùn)合同中的不可抗力作出了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。第一千二百三十九條、一千二百四十條則對(duì)高度危險(xiǎn)責(zé)任中因不可抗力導(dǎo)致的情形作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。

圖1 民法典中不可抗力規(guī)則的條文結(jié)構(gòu)

四、不可抗力規(guī)則的適用分析

法律條文要具有生命力，在于法律的實(shí)施，不可抗力規(guī)則也是如此。不可抗力規(guī)則的適用，是指在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生了因不可抗力事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，運(yùn)用不可抗力規(guī)則處理糾紛的過(guò)程。在實(shí)際生活情況中，不可抗力規(guī)則發(fā)生作用主要是體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)之中，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛訴諸法院，法院運(yùn)用不可抗力規(guī)則裁判的過(guò)程。不可抗力規(guī)則的大致運(yùn)行過(guò)程如圖2所示。

圖2 不可抗力規(guī)則的運(yùn)行流程

根據(jù)圖2所示流程，當(dāng)不可抗力事件發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行的，《民法典》第五百九十條規(guī)定了通知證明義務(wù)。該條所規(guī)定的通知證明義務(wù)究竟為何？違反該“義務(wù)”是否需要承擔(dān)責(zé)任？該通知證明義務(wù)在我國(guó)1993年修訂的《經(jīng)濟(jì)合同法》中便有規(guī)定。通過(guò)體系解釋可以得出，《民法典》第五百零九條規(guī)定了合同當(dāng)事人有通知、協(xié)助和保密等義務(wù)。因此對(duì)第五百九十條的通知證明義務(wù)應(yīng)解釋為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其通知和證明不及時(shí)造成的擴(kuò)大損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。上述通知義務(wù)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于合同的附隨義務(wù)。

有關(guān)不可抗力適用的前提條件是司法實(shí)踐中比較重要的問(wèn)題之一。有關(guān)不可抗力規(guī)則的適用前提條件，《民法典》第五百九十條第一款作出了相關(guān)規(guī)定，要求合同的不能履行是由不可抗力事件導(dǎo)致的，即要求兩者之間具有因果關(guān)系。比較值得關(guān)注的是，當(dāng)不可抗力不是造成合同不能履行的唯一原因時(shí)的處理路徑。前述情況下，當(dāng)事人還能否以不可抗力主張免除責(zé)任。對(duì)于此問(wèn)題，主要有兩種觀點(diǎn)。區(qū)分說(shuō)認(rèn)為，在不可抗力事件并非導(dǎo)致合同不能履行的唯一原因時(shí)，應(yīng)本著“部分原因應(yīng)當(dāng)引起部分責(zé)任”的精神，進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)。否定說(shuō)認(rèn)為，債務(wù)履行受阻的最近、全部和關(guān)鍵原因必須是不可抗力事件[9]。否定說(shuō)的理由是為了避免傷害商業(yè)社會(huì)的信用基礎(chǔ)和動(dòng)搖合同必須嚴(yán)格履行的理念，除非不可抗力事件是導(dǎo)致合同不能履行的唯一原因，否則不應(yīng)將之作為免責(zé)理由[10]。從《民法典》第五百九十條的表述來(lái)看，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，說(shuō)明我國(guó)立法采取了區(qū)分說(shuō)的觀點(diǎn)。

五、不可抗力適用中的主要問(wèn)題分析

(一)不可抗力約款的效力問(wèn)題

對(duì)于不可抗力的范圍能否進(jìn)行約定的問(wèn)題，《民法典》并沒(méi)有作出規(guī)定。我國(guó)立法進(jìn)程中，對(duì)于不可抗力可以進(jìn)行約定的立法主要有兩部，分別為1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(已失效)第二十四條以及1989年頒布的《技術(shù)合同法實(shí)施條例》(已失效)，但是在1986年頒布的《民法通則》中，卻并沒(méi)有相關(guān)的條款。在我國(guó)1999年頒布的《合同法》的編纂過(guò)程中，對(duì)于不可抗力能否進(jìn)行約定的問(wèn)題曾出現(xiàn)反復(fù)，但最終還是沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定?！睹穹ǖ洹费赜昧恕睹穹ㄍ▌t》和《合同法》的表述，對(duì)于不可抗力事件只是進(jìn)行了抽象的定性，對(duì)不可抗力事件的范圍留下了解釋的空間。

對(duì)于不可抗力約款的效力，在我國(guó)民法理論界主要存在有以下三種學(xué)說(shuō)。

持有效說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，法定的不可抗力條款并不屬于強(qiáng)行性規(guī)則。當(dāng)事人可以根據(jù)交易的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)確定免責(zé)事由的范圍[11]772。持無(wú)效說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，不可抗力條款屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不可抗力約款與法律規(guī)定不一致時(shí)，該約定無(wú)效。不能隨意擴(kuò)大或縮小不可抗力的范圍，否則會(huì)導(dǎo)致不可抗力與其關(guān)聯(lián)規(guī)則出現(xiàn)混淆[12]98。持折衷說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，不可抗力規(guī)則屬于混合型規(guī)范。只要有關(guān)不可抗力的約定條款與法律規(guī)定不相沖突，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該約定有效。同時(shí)要考慮締約雙方的地位是否平等，如果雙方為平等的民事主體，則應(yīng)當(dāng)充分尊重雙方的意思自治，從而認(rèn)定該不可抗力約款有效。如果雙方地位不對(duì)等，該約款使弱勢(shì)一方的權(quán)益遭受損害，則不應(yīng)認(rèn)定該約款有效[13]。

根據(jù)《民法典》第一百八十條第一款的表述，并未使用“可以”的表述，可以得出該條屬于強(qiáng)行性規(guī)則，具有強(qiáng)制性效力。當(dāng)事人在實(shí)際情況中不能排除不可抗力條款的適用。而且不可抗力的范圍在各國(guó)的實(shí)踐以及我國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)總結(jié)得較為全面。至于不可抗力約定的相關(guān)條款，就目前法律體系來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人就免責(zé)事由的約定。也正是基于此，《民法典》以及之前的《民法通則》《合同法》并未就不可抗力范圍是否可以約定進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定。在實(shí)際適用司法裁判中，如果當(dāng)事人約定的范圍超出了司法實(shí)踐中所認(rèn)定的范圍，根據(jù)意思自治的原則，只要不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款有效。但值得說(shuō)明的是，該條款的有效性來(lái)源并不是基于不可抗力規(guī)則，因此不應(yīng)當(dāng)就此認(rèn)定不可抗力約定的條款有效。實(shí)際上該類(lèi)條款是冠以不可抗力名義的免責(zé)條款，不能籠統(tǒng)地稱(chēng)之為不可抗力。如果雙方約定排除不可抗力全部或部分情形的適用，根據(jù)《民法典》第一百五十三條的規(guī)定，則該約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效條款。因此，不可抗力的約款不能產(chǎn)生擴(kuò)大或者縮小不可抗力范圍的法律效果。

(二)新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力

有關(guān)不可抗力，目前討論最多的問(wèn)題便是，“新冠疫情”能否構(gòu)成不可抗力。對(duì)于疫情的定性問(wèn)題要從不可抗力的三個(gè)層面結(jié)合疫情的特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行分析。此處將以“新冠疫情”為例進(jìn)行分析。

首先，從不能預(yù)見(jiàn)性層面，“新冠疫情”滿足不可預(yù)見(jiàn)性的特點(diǎn)。雖然人類(lèi)的認(rèn)知能力隨著科技的進(jìn)步在不斷發(fā)展，21世紀(jì)生物醫(yī)學(xué)已經(jīng)發(fā)展到了一個(gè)較高的程度，但是人類(lèi)的認(rèn)識(shí)還是具有局限性。對(duì)于新冠病毒引發(fā)的肺炎疫情來(lái)說(shuō)，人們的認(rèn)識(shí)還存在滯后性。不論我們是從社會(huì)一般公眾的認(rèn)知程度還是從專(zhuān)業(yè)人員的角度來(lái)看，在“新冠疫情”爆發(fā)并影響合同履行之前，締約人是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。據(jù)此，疫情滿足不可抗力要求中的不能預(yù)見(jiàn)性這一特點(diǎn)。其次，從不能避免的角度出發(fā)。新冠疫情不僅可能感染合同當(dāng)事人，也能夠依附于合同標(biāo)的物，對(duì)標(biāo)的物造成影響。對(duì)于看不見(jiàn)摸不著的病毒傳播，作為社會(huì)一般公眾無(wú)法察覺(jué)且沒(méi)有有效措施能夠完全阻止。疫情爆發(fā)后，從防疫角度出發(fā)，當(dāng)事人也沒(méi)有選擇的余地。因此，疫情符合不可抗力三性中的不能避免這一要求。最后，從不能克服的角度出發(fā)。對(duì)疫情的有效控制不能認(rèn)定為疫情能夠克服，除非從源頭上能讓社會(huì)公眾對(duì)引發(fā)的病毒免疫，否則就不能算作疫情能夠克服。因此，疫情本身是不能克服的。此外，全國(guó)人大常委會(huì)法工委的相關(guān)負(fù)責(zé)人也認(rèn)為，疫情屬于不可抗力。

綜上所述，“新冠疫情”符合不可抗力“三個(gè)不能”的要求，屬于客觀情況。同時(shí)疫情的發(fā)生確實(shí)給民事義務(wù)的履行造成了極大的障礙。因此，疫情屬于不可抗力。

(三)政府行為是否應(yīng)視為不可抗力

在有關(guān)不可抗力范圍的相關(guān)爭(zhēng)議之中，討論較多的是政府行為是否屬于不可抗力類(lèi)型之一。那么究竟什么是政府行為？處理政府行為是否屬于不可抗力問(wèn)題的前提便是對(duì)政府行為進(jìn)行界定。政府行為應(yīng)從兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行定性，有廣義和狹義之分。廣義上的政府行為應(yīng)當(dāng)包括立法、司法、行政機(jī)關(guān)所有行使國(guó)家權(quán)力的行為，包括立法、司法以及發(fā)布行政命令等。狹義上的政府行為則是指行政行為。在不可抗力規(guī)則的架構(gòu)內(nèi)討論政府行為的問(wèn)題，應(yīng)對(duì)政府行為作出狹義解釋。即政府行為是指行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家運(yùn)用國(guó)家權(quán)力的行政行為。

有學(xué)者認(rèn)為，政府行為是外在、客觀的。從當(dāng)事人的主觀層面來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人主觀上不具有過(guò)錯(cuò)，政府行為不能避免也不能克服。從可預(yù)見(jiàn)性層面來(lái)說(shuō)，應(yīng)該屬于不可預(yù)見(jiàn)的范疇。因此，應(yīng)當(dāng)納入不可抗力的范疇之內(nèi)[14]。也有學(xué)者認(rèn)為，政府部門(mén)的種類(lèi)甚多，如果在進(jìn)行不可抗力免責(zé)時(shí)將政府行為作為類(lèi)型之一，會(huì)導(dǎo)致過(guò)多的不可抗力免責(zé)案件。在審判實(shí)踐中，有關(guān)政府行為是否屬于不可抗力存在有不同的處理方式。例如，由于政府行為所導(dǎo)致的商品房逾期交付是否屬于由不可抗力導(dǎo)致的合同遲延履行的情形，是否可以適用不可抗力規(guī)則免除開(kāi)發(fā)商的遲延履行的責(zé)任。有的法院認(rèn)為政府出臺(tái)政策屬于不可預(yù)見(jiàn)的范疇，并且因政策導(dǎo)致的遲延履行屬于不可避免、不能克服的情形，因此適用不可抗力規(guī)則免除開(kāi)發(fā)商的法律責(zé)任。也有的認(rèn)為，根據(jù)市場(chǎng)情況，可以判斷出政府會(huì)出臺(tái)相關(guān)政策，政策的出臺(tái)是根據(jù)市場(chǎng)情況來(lái)決定的，不屬于不可預(yù)見(jiàn)的范疇。

政府行為是否屬于不可抗力，可以從如下幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行考量。首先，不可抗力事件一般具有發(fā)生頻率較低的特點(diǎn)。與之相比，政府行為的發(fā)生頻率顯得過(guò)于頻繁。如果將政府行為作為不可抗力，會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中不可抗力規(guī)則的適用過(guò)于頻繁。同時(shí)，這樣也不利于保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?，不利于公平原則和契約精神的貫徹。由于政府行為的多樣性，對(duì)政府行為的不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的解讀也存在標(biāo)準(zhǔn)不一。這樣導(dǎo)致解釋的空間很大，容易造成法律的不當(dāng)使用。但是，也正因?yàn)檎袨榈亩鄻有裕瑫?huì)存在一部分政府行為不符合不能遇見(jiàn)、不能避免和不能克服的情況。同時(shí)，也存在部分政府行為對(duì)當(dāng)事人而言滿足不可抗力的三性要求，在某些情況下政府行為對(duì)合同當(dāng)事人造成影響導(dǎo)致履約不能的情況。在此種情況下，可以對(duì)違約當(dāng)事人免責(zé)。但應(yīng)注意的是，此種免責(zé)不應(yīng)適用不可抗力規(guī)則。對(duì)合同進(jìn)行變更或者解除并不是只有不可抗力規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，情勢(shì)變更制度作為對(duì)不可抗力制度的重要補(bǔ)充和關(guān)聯(lián)規(guī)則，在此種情況下適用要比不可抗力規(guī)則更為準(zhǔn)確和妥當(dāng)。

綜上所述，政府行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分可預(yù)見(jiàn)和不可預(yù)見(jiàn)兩種類(lèi)型?？深A(yù)見(jiàn)類(lèi)型的政府行為不能免除當(dāng)事人的責(zé)任。不可預(yù)見(jiàn)的政府行為導(dǎo)致合同當(dāng)事人履約不能的應(yīng)當(dāng)納入情勢(shì)變更制度的范疇進(jìn)行處理，而不是納入不可抗力的范疇。因此，政府行為不屬于不可抗力。

六、結(jié)論

《民法典》中共有八個(gè)條文涉及不可抗力，其中的不可抗力應(yīng)當(dāng)分為兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行解讀。第一個(gè)層面是不可抗力事件，即第一百八十條第二款所規(guī)定的，不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。判斷事件是否屬于不可抗力時(shí)都需要從這三個(gè)性質(zhì)出發(fā)進(jìn)行考量。其余條款中的“不可抗力”一詞解讀應(yīng)當(dāng)與此保持一致。第二個(gè)層面是指不可抗力條款，即有關(guān)不可抗力事件的法律規(guī)定。有學(xué)者指出，《民法典》中的不可抗力規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括不可抗力條款。前文就此已經(jīng)作出分析，我國(guó)現(xiàn)行立法以及出臺(tái)的《民法典》都未就不可抗力范圍能否約定的問(wèn)題作出規(guī)定，不可抗力免責(zé)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，因此約定限縮不可抗力范圍的條款因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效。而擴(kuò)大不可抗力范圍的約定，只是冠以不可抗力名義的免責(zé)條款，此條款雖然有效，但不宜認(rèn)為不可抗力約款有效。

此外，有關(guān)不可抗力討論較多的還有政府行為是否屬于不可抗力。政府行為因其多樣性和頻發(fā)性以及部分行為的可預(yù)見(jiàn)性，不宜將政府行為納入不可抗力的范疇之中。對(duì)于符合不可預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的政府行為，可以納入情勢(shì)變更的范疇予以解決。值得注意的是，當(dāng)發(fā)生不可抗力時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第五百九十條第一款即時(shí)履行通知證明義務(wù)。不可抗力的發(fā)生時(shí)間在當(dāng)事人遲延履行之后的，根據(jù)《民法典》第五百九十條第二款，不能免除其責(zé)任。最后，不可抗力會(huì)導(dǎo)致履行民事義務(wù)發(fā)生困難，卻并不一定會(huì)導(dǎo)致不能履行民事義務(wù)和合同目的不能實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，一定要準(zhǔn)確把握不可抗力事件的影響程度，嚴(yán)格適用不可抗力規(guī)則。