喬曉靜 李力軍 謝卓延 湯晨旸

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時代，鏈接成為互聯(lián)網(wǎng)的核心要素。深層鏈接是指向網(wǎng)站構(gòu)架更為深層次的網(wǎng)頁或媒體格式文件的鏈接，與其稍有交叉的還有“加框鏈接”和“埋設(shè)鏈接”。雖然“加框鏈接”和“埋設(shè)鏈接”在多數(shù)情況下是指向其他網(wǎng)站的次級網(wǎng)頁或媒體格式文件，但是也可以指向首頁，因此二者是否屬于“深度鏈接”的范疇也有爭議，本文對此不做探討，僅研究深層鏈接。1

深層鏈接與普通鏈接相比，有其特殊性，催生出不同的問題。普通鏈接是指在瀏覽界面的文字或提示符的指引下的常用網(wǎng)絡(luò)頁面中呈現(xiàn)給用戶可點擊的跳轉(zhuǎn)鏈接，然后在被鏈接站點的界面呈現(xiàn)被鏈接作品或者提示用戶儲存媒體格式文件。其屬互聯(lián)網(wǎng)中普遍接受的現(xiàn)實，未引發(fā)爭議。但指向其他網(wǎng)站次級網(wǎng)頁的“深層鏈接”，其設(shè)置的法律定性及如何規(guī)制仍然需要學界探討。2筆者將在現(xiàn)有法律規(guī)制體系下探求深層鏈接設(shè)置的合法性。

我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，各類網(wǎng)站的經(jīng)營者的相關(guān)法律意識比較薄弱，“深層鏈接”相關(guān)的糾紛以鏈接提供者未經(jīng)許可上傳作品為主。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條借鑒了“避風港”規(guī)則3，引進了間接侵權(quán)理念；多數(shù)鏈接提供者為了用戶更好的體驗，將提供的鏈接以名稱排序，對熱門作品推薦、排序，顯示了明顯的主觀過錯，因此構(gòu)成間接侵權(quán)的認定也很容易。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、內(nèi)容提供者法律意識的提高以及國家對犯罪行為打擊力度的增大，“深度鏈接”內(nèi)容類型、形式也呈現(xiàn)出多樣性。鏈接內(nèi)容如何合法合規(guī)也成為學者關(guān)注的問題之一。本文將做初步探討。

二、設(shè)置深度鏈接的合法性探討

（一）從“用戶感知標準”和“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”探究

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，4給人的直接的印象，似乎即設(shè)置深層鏈接的人亦“向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”，所以提供深層鏈接是否屬于直接為用戶不限時間地點地提供作品的行為有待討論。目前，國內(nèi)學術(shù)界和司法界將提供“深層鏈接”認定為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的兩種標準是“用戶感知標準”和“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。

“用戶感知標準”指用戶未離開設(shè)鏈網(wǎng)頁時欣賞到被鏈內(nèi)容，使得用戶從感知角度認為是設(shè)鏈網(wǎng)站提供了該內(nèi)容。 即只要“證明用戶通過設(shè)鏈網(wǎng)站感知作品”，就可以認為設(shè)鏈者“實施了作品提供行為”6。由此可知，是否離開設(shè)鏈網(wǎng)頁、是否讓用戶感知到被鏈內(nèi)容并非設(shè)鏈網(wǎng)頁內(nèi)容，是判斷“深層鏈接”是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵。

“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”是指實質(zhì)地改變了呈現(xiàn)方式使著作權(quán)人的利益受損，即“設(shè)鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能消除用戶的誤解，但是設(shè)鏈者控制的用戶界面實質(zhì)呈現(xiàn)他人作品，將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶不必訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站”，“設(shè)鏈者就應(yīng)當被視為作品提供者”7。這表明提供深層鏈接構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”取決于“其控制網(wǎng)頁或客戶端、對外宣示控制者身份并對第三方提供的信息數(shù)據(jù)進行加工呈現(xiàn)等一系列行為?！币蚱浯驌舴秶鷷U大到其他的商業(yè)模式和正當行為，故有兩種解決方案：一是縮小“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”的適用范圍，點擊后是直接的下載提示或簡陋的訪問頁面，不構(gòu)成侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即不附加其他行為，包括把可點擊對象變成圖片、海報并編輯整理等；二是認定部分提供“深度鏈接”行為構(gòu)成合理使用。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條，為了用戶能夠快速定位他人作品，為了介紹、評論或說明而“引用”，此處引用的量適當即可被認定為“合理使用”。

依據(jù)上述兩種標準，深度鏈接在設(shè)置時，可以使用戶明顯感受到頁面的跳轉(zhuǎn)，不編輯、整理被鏈網(wǎng)頁，引用他人作品作為介紹評論、對象適量，即不侵犯被鏈作品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。

（二）從“傳播源”理論探究

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《伯爾尼公約》中規(guī)定了“向公眾傳播”，其僅指向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品 ，我國《著作權(quán)法》的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”源自于此。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是“向公眾傳播”的方式之一，所以要探討深層鏈接是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，首先要判斷提供深層鏈接的行為是否屬于傳播行為。王遷先生的傳播源理論，即“把向公眾傳播作品的技術(shù)過程比作一條直線”，起始位置是傳播源，終點是接收端，“構(gòu)成傳播行為就是創(chuàng)造‘傳播源’，使直線獲得伸展的起點”，其中施加影響的行為僅針對接收端不屬于傳播行為。10比如有人破解了衛(wèi)星信號的加密措施，制作提供發(fā)售載有該技術(shù)的卡片，供給購買人使其免費收看衛(wèi)星節(jié)目。“卡片”的存在只是影響了接收端，衛(wèi)星信號仍來源于衛(wèi)星，不是卡片。以上行為不是構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，而是受到電信網(wǎng)絡(luò)管理的規(guī)制，屬于著作權(quán)法規(guī)制的規(guī)避技術(shù)措施的行為。對于“傳播源”的要求，即對向公眾傳播權(quán)的“傳輸”要求以及對子權(quán)力——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“初始行為”的要求。

依據(jù)以上理論，網(wǎng)站在服務(wù)器中上傳并存儲作品或媒體格式文件，再貼出網(wǎng)絡(luò)地址給用戶點擊的行為形成了完整的“傳播源”，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對于在他人服務(wù)器中公開傳播的作品或媒體格式文件，無論其是否收到技術(shù)措施的保護，為該作品或媒體格式文件提供“深層鏈接”的行為不會在客觀上形成新的“傳播源”，也不屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，因此不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。例如“劉京勝訴搜狐案”中，搜狐公司提供了他人網(wǎng)站的《堂吉訶德》譯本的深層鏈接，翻譯劉京勝起訴搜狐公司侵權(quán)。法院認定：被告提供深層鏈接服務(wù)并沒有將原告作品直接上載的復制的行為，也不是傳播……11顯然，法院在實踐中也認定提供鏈接服務(wù)本身并沒有侵權(quán)。

三、深層鏈接內(nèi)容的合法性探討

（一）對公開、自由傳播的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”

公開、自由傳播的鏈接內(nèi)容應(yīng)當包括網(wǎng)站存儲在服務(wù)器中的作品、媒體格式的文件以及公開信息，其中公開信息涵蓋政府公開信息、法律法規(guī)、司法性質(zhì)的文件及其官方譯文等。那么對公開、自由傳播的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”如何認定呢？

首先，“普通鏈接”與“深層鏈接”的本質(zhì)相同，都是網(wǎng)絡(luò)地址，即在沒有采取限制技術(shù)措施的情況下，任一用戶在瀏覽器地址欄輸入含有內(nèi)容（包括作品、媒體格式文件等）的網(wǎng)頁地址都能獲得該內(nèi)容，只是獲取途徑略有不同。“普通鏈接”是將含有該內(nèi)容的網(wǎng)站首頁展示給用戶，用戶需要自己去探索網(wǎng)站載有的內(nèi)容?！吧顚渔溄印笔侵苯訋е脩舻竭_載有內(nèi)容的網(wǎng)頁，以至于用戶可能不知道自己究竟是在原網(wǎng)站還是在被鏈網(wǎng)站看到的，但是無論是一步一步進入還是直接到達最終網(wǎng)絡(luò)地址，該內(nèi)容都是在被鏈接網(wǎng)站所看到的，即“深層鏈接”沒有改變被鏈網(wǎng)站從自己的服務(wù)器向用戶傳輸內(nèi)容的事實。

其次，在他國司法實踐中，歐盟法院審理“斯文森案”時，認為只要被鏈網(wǎng)站沒有對作品訪問采取限制措施，點擊“深層鏈接”獲得作品的用戶就沒有超出權(quán)利人授權(quán)被鏈網(wǎng)站傳播時的預期公眾范圍，也就是未導致“向公眾傳播”，因此不構(gòu)成對“向公眾傳播權(quán)”的侵權(quán)。12德國聯(lián)邦最高法院強調(diào)提供鏈接沒有保存作品也沒有自行傳輸作品，是“那些將作品置于網(wǎng)絡(luò)的人決定了作品是否持續(xù)向公眾提供的狀態(tài)”，也拒絕認定對其他網(wǎng)站文章提供深層鏈接的行為構(gòu)成“向公眾傳播行為”。13

可見，當被鏈作品在其服務(wù)器中自由傳播時，任何獲得該作品的請求都會得到服務(wù)器的回應(yīng)并進行傳輸，深層鏈接不能使作品從“無法獲得”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱色@得”狀態(tài)，只是向用戶提供了獲得的不同途徑而已。為公開、自由傳播的作品提供深層鏈接利用的依舊是被鏈網(wǎng)站——原始傳播源，不構(gòu)成“向公眾傳播行為”。

在我國司法實踐中存在例外情形：對深層鏈接進行置于首頁等能夠為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的、對內(nèi)容主題主動選擇、編輯等行為的以及其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供的行為認定為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。14不過對政府公開信息再利用應(yīng)當排除在外，“申請人獲得政府信息后可以以市場化的方式對信息進行再加工或其他形式的商業(yè)開發(fā)……政府機關(guān)不得禁止或者進行任何形式的限制，也不得主張政府信息的版權(quán)保護或類似保護”。15

公開、自由傳播的被鏈內(nèi)容盡管已經(jīng)是處于公眾可以隨時隨地感知的狀態(tài)下，但是仍可能涉及侵犯他人權(quán)益等問題。按照“傳播源”理論，權(quán)利人應(yīng)當追根溯源至被鏈網(wǎng)站發(fā)送通知書。不過我國法律加大了對權(quán)利人的保護，“深度鏈接”提供者若收到權(quán)利人的通知書沒有及時斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任；若提供者處于不知情狀態(tài)時，適用“避風港”規(guī)則。16

（二）對規(guī)避技術(shù)措施的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”

通常情況下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了保護自己服務(wù)器中存儲作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，會在作品處于傳播狀態(tài)時采用技術(shù)措施以確保只有該網(wǎng)站注冊用戶或VIP用戶才能瀏覽或下載作品。在技術(shù)措施有效的狀態(tài)下，該網(wǎng)站作品的網(wǎng)絡(luò)地址會處于隱藏狀態(tài)，所以他人也就無法提供該作品的“深層鏈接”。

但是，技術(shù)措施有很大可能被規(guī)避。破解了驗證身份的技術(shù)措施，自然輕而易舉地就找出作品的真實網(wǎng)絡(luò)地址。若有人對此提供深度鏈接，那么非注冊用戶或非VIP用戶就可以直接在線瀏覽、欣賞或下載作品。這時的深度鏈接就不僅僅是提供作品，還幫助用戶避開技術(shù)措施。

這種現(xiàn)象好像表面上構(gòu)成“向公眾傳播行為”，畢竟用戶原本無法直接獲得作品，需要進行注冊登錄甚至是付費。實際上，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者將作品上傳至服務(wù)器，作品本身就處于可獲得的狀態(tài)，“深層鏈接”提供者沒有使作品從“不可獲得”轉(zhuǎn)變成“可獲得”狀態(tài)，也沒有創(chuàng)造新的“傳播源”?！吧疃孺溄印碧峁┬袨椴粯?gòu)成侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的行為，但是違反了我國《著作權(quán)法》的禁止破壞技術(shù)措施的規(guī)定17。

存在因受限于技術(shù)措施沒有向公眾傳播的作品，其性質(zhì)與未公開的作品相同，不是“傳播源”。如破解技術(shù)措施并對該作品提供深層鏈接，就使該作品從公眾“不可獲得”的狀態(tài)轉(zhuǎn)變到“可獲得”狀態(tài)，“傳播源”就形成了。該行為不僅侵犯了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”還實施了《著作權(quán)法》的禁止性規(guī)定，甚至違反我國《不正當競爭法》相關(guān)規(guī)定。

四、合法應(yīng)用深層鏈接

“深層鏈接”在實踐中的應(yīng)用極為廣泛，以訴看看智能小裁判為例，對公開判決書網(wǎng)頁設(shè)置“深層鏈接”，為用戶提供配有真實案例的法律意見。鏈接提供者沒有對判決書的呈現(xiàn)網(wǎng)頁進行選擇、編輯、整理，沒有破解中國裁判文書網(wǎng)的用戶注冊技術(shù)措施，用戶在點擊鏈接后可以明顯察覺被鏈網(wǎng)站的跳轉(zhuǎn)并看到網(wǎng)站的標識，符合現(xiàn)有法律框架下的規(guī)定。對深層鏈接提供及其內(nèi)容合法性的探究有助于厘清目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為、不正當競爭行為等問題交織的困境。未來，深層鏈接的應(yīng)用、手段會發(fā)展得更加隱秘，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)會迭代更新，規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)行為需從法律框架下繼續(xù)解釋完善。

1王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學，2016(10)：23-39.

2有學者認為深層鏈接由《著作權(quán)法》《反不正當競爭法》規(guī)制，也有學者認為目前立法仍不能將深層鏈接規(guī)制其中。

3《美國千禧年數(shù)字版權(quán)法》512條

4《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條第1款第12項

5呂長軍.簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角[J].中國版權(quán)，2016(02)：39-42.

6劉銀良.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”[J].法學，2017(10)：100-114.

7崔國斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律，2014(05)：74-93.

8同上注。

9See WIPO， Doc. CRNR/DC/5， Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference， para.10.14.

10王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學，2016(10)：23-39.

11參見北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第128號民事判決書。

12See Nils Svensson v. Retriever Sverige AB， Case C -466/12，para.24-31.

13See Paperboy site， BGH， 17 July 2003，Case I ZR 259/00，para.66，67.

14我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形。

15周漢華.政府信息公開的基本原則[J].信息化建設(shè)，2004(Z1)：10-12.

16我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任。

第13條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

17我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條規(guī)定：為了保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。