陳景善，孫寶玲

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

為防范風險，市場主體在訂立合同時越來越多地考慮到合同相對方的破產(chǎn)風險，從而在合同中約定當債務人發(fā)生破產(chǎn)事實時，賦予債權人終止合同或者使合同權利與義務朝著有利于己方改變的權利。此類合同條款是基于意思自治，在法律允許的范圍內(nèi)，在債務人妥協(xié)的情況下，債權人為獲得更大的商業(yè)利益而訂立的。但是，此類合同條款卻可能導致債務人恢復營業(yè)的難度加大、破產(chǎn)管理人對待履行合同的選擇權無法行使、債務人財產(chǎn)的減少或債權清償順位的改變，不利于破產(chǎn)法目標的實現(xiàn)。破產(chǎn)約定條款集中體現(xiàn)了尊重意思自治與實現(xiàn)破產(chǎn)法目標的沖突，體現(xiàn)了債務人、其他債權人利益與對方當事人利益的沖突。明確破產(chǎn)約定條款的效力認定規(guī)則不僅有利于維護對方當事人行使合同權利的確定性、維護交易安全，而且對于防止當事人通過合同規(guī)避破產(chǎn)法的適用、實現(xiàn)破產(chǎn)法的目標具有重大意義，是高效率的破產(chǎn)法應具備的核心條文之一。破產(chǎn)法框架的效率是世界銀行《全球營商環(huán)境報告》指標體系中評估“辦理破產(chǎn)”的標準之一，明晰破產(chǎn)約定條款的效力對于提高破產(chǎn)法框架的效率、服務優(yōu)化營商環(huán)境具有重要意義。

但是，我國破產(chǎn)法未對破產(chǎn)約定條款是否有效作出明確回應，《民法典》第580條第2款對合同解除規(guī)則的功能性革新也未能完全解決此問題。而在司法實踐中，又存在諸多不同表現(xiàn)形式的破產(chǎn)約定條款，在破產(chǎn)事實發(fā)生時，應如何認定此類條款的效力成為各方當事人面臨的棘手難題。例如，銀行借貸合同中的加速到期條款：銀行通常與借款人約定，若借款人資不抵債、申請破產(chǎn)、進入破產(chǎn)程序或者發(fā)生類似事實，則貸款人可以宣布借貸合同中的貸款加速到期，并據(jù)此要求借款人提前清償[1]。又如，合資經(jīng)營合同中的破產(chǎn)解散條款：我國司法實踐中存在對合資經(jīng)營合同解散事由的約定，任何一方當事人因破產(chǎn)、解散或其他事由開始清算時，或任何一方發(fā)生財產(chǎn)保全、扣押或凍結、停止支付、無力支付、與其他公司進行合并或其他重大的組織重整的情況時，任何一方當事人可向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鼋馍⒉⑶逅愫腺Y公司的請求。破產(chǎn)約定條款存在于各類合同中，已成為我國司法實踐中亟待解決的疑難問題。為了厘清這一問題，本文旨在分析這類合同條款在破產(chǎn)法中的效力。

一、 破產(chǎn)約定條款的異質(zhì)性剖析

破產(chǎn)約定條款是債務人在進入破產(chǎn)程序之前與對方當事人約定的，在債務人進入破產(chǎn)程序之后發(fā)生效力的合同條款，其會導致合同的解除或變更。此類條款與合同中的其他條款相比具有明顯的異質(zhì)性，履行此條款不僅可能導致合同雙方的權利義務失衡，甚至由于其法律效果的外溢性，進而可能致使其他債權人受到損害。對破產(chǎn)約定條款的事實基礎進行剖析，有利于從事物本質(zhì)的角度得到關于其法規(guī)范的結構性認識，從而為制定或適用相關法規(guī)范提供參考標準[2]。就破產(chǎn)約定條款的適用實踐而言，其異質(zhì)性源于從“進入破產(chǎn)程序前訂約、進入破產(chǎn)程序后履行”中派生出來的如下特征。

第一，從訂立基礎而言，破產(chǎn)約定條款通常存在于具有濃厚商事色彩的長期合同中，基于當事人之間良好的信賴關系而訂立。在一方當事人進入破產(chǎn)程序之前，合同雙方具有較好的信賴基礎，對于對方當事人在未來履行合同有較好的期待性。以廠房、機器租賃合同中存在的破產(chǎn)約定條款為例，在訂立合同之時，雙方當事人均未發(fā)生破產(chǎn)事實，出租人信賴承租人能夠按時支付租金，承租人信賴出租人可以依約交付租賃物。合同雙方對于對方履約具有合理的信賴基礎，可以期待此合同在較長一段時間內(nèi)的正常履行，并在此基礎上對己方的生產(chǎn)經(jīng)營作出其他安排。然而，在一方當事人因發(fā)生破產(chǎn)事實而進入破產(chǎn)程序之后，其商業(yè)信用急劇下降，雙方的信賴基礎被打破，合同履行陷入僵局。為打破一方當事人進入破產(chǎn)程序所引發(fā)的合同僵局，合同雙方訂立破產(chǎn)約定條款，以解除合同或變更合同為手段對進入程序后的合同關系進行調(diào)整。伴隨債務人破產(chǎn)事實之發(fā)生，合同之訂立基礎也將發(fā)生重大變化。根據(jù)波斯納的多重自我理論，破產(chǎn)之前的一方當事人與破產(chǎn)之后的一方當事人甚至可以看作兩個不同的人[3-4]。商事主體與處于不同時點的其他商事主體進行交易，甚至可以看作與兩個不同的商事主體訂立合同，其信賴基礎也必然不同。合同雙方為了在債務人有破產(chǎn)風險之虞、雙方信賴基礎變更之時能夠破解合同僵局，由此訂立了破產(chǎn)約定條款。

第二，從合同內(nèi)容而言，破產(chǎn)約定條款所解除或變更的合同交易通常具有相當?shù)膹碗s性、關聯(lián)性，是當事人在意思自治基礎上作出的較為成熟的商事安排。在交易內(nèi)容上，破產(chǎn)事實的發(fā)生會對進入程序前與進入程序后合同中的交易安排產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。為消弭這種合同履行基礎發(fā)生變化對未來履約造成的影響，債務人便與對方當事人訂立破產(chǎn)約定條款以賦予對方當事人解除合同或變更合同的權利。例如，在金融衍生合同中，ISDA(International Swaps and Derivatives Association)主協(xié)議中的提前終止規(guī)則就是一種破產(chǎn)約定條款。其內(nèi)容是，違約事件(如破產(chǎn))發(fā)生后，守約方有權指定特定日期為協(xié)議下所有未完成交易的提前終止日。提前終止日被有效指定后，當事人根據(jù)協(xié)議約定計算提前終止款項并進行終止凈額結算[5]。ISDA主協(xié)議是對于數(shù)個契約的交易安排，這些獨立契約因而有了關聯(lián)性。而由于衍生品合約是在一方當事人進入破產(chǎn)程序之前訂約、未來履行的，故設立提前終止規(guī)則，以終止雙方將于進入破產(chǎn)程序之后履行的獨立契約。提前終止款項的計算、交付使得在經(jīng)濟后果上如同ISDA主協(xié)議中的違約事件或終止事件從未發(fā)生[6]?，F(xiàn)代經(jīng)濟生活的日趨復雜導致合同交易安排的整體性和關聯(lián)性增強，破產(chǎn)約定條款通常是當事人基于意思自治，根據(jù)成熟的商業(yè)判斷能力或多方面的專家建議，經(jīng)過對交易成本的深思熟慮后訂立的，約定在一方當事人進入破產(chǎn)程序后，對進入破產(chǎn)程序之前的合同交易安排予以解除或變更。

第三，從適用結果而言，破產(chǎn)約定條款適用于一方當事人進入破產(chǎn)程序之時，這一適用的觸發(fā)時點決定了破產(chǎn)約定條款的法律效果具有外部性。破產(chǎn)程序是在債務人符合破產(chǎn)條件之時保護債務人財產(chǎn)、實現(xiàn)債權人公平清償?shù)募w機制[7]231。然而，破產(chǎn)約定條款實質(zhì)上是債務人與對方當事人之間的約定，在訂立之時的雙方約定，卻可能在適用之時與作為處理債務人財產(chǎn)的集體機制破產(chǎn)程序相沖突。例如，破產(chǎn)重整程序的立法目標在于恢復債務人正常營業(yè)，通過提高債務人財產(chǎn)的營運價值以最大化債權人的整體利益[7]231。若破產(chǎn)約定條款為對方當事人提供終止合同的權利，而債務人在此合同中的權利又為其正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需，則破產(chǎn)約定條款的履行會降低債務人通過重整程序恢復正常營業(yè)的可能性，不利于再建型程序中破產(chǎn)法目標的實現(xiàn)[8]。破產(chǎn)約定條款雖然是合同雙方對于進入破產(chǎn)程序之后權利義務的約定，但是，其法律效果還會涉及其他債權人的利益，具有外部性。

二、 現(xiàn)有效力認定規(guī)則之檢視

破產(chǎn)約定條款雖然是在債務人進入破產(chǎn)程序之前訂立的，但由于合同履行的長期性、交易安排的關聯(lián)性以及法律效果的外部性等異質(zhì)性，是否應當承認破產(chǎn)約定條款在債務人進入破產(chǎn)程序后的效力成為平衡債務人、對方當事人與其他債權人之間利益的關鍵。按照破產(chǎn)約定條款適用的結果，可將其分為兩種類型：破產(chǎn)解除條款和破產(chǎn)變更條款。破產(chǎn)解除條款是約定在一方當事人進入破產(chǎn)之時解除合同的條款，如解除融資租賃合同等。(1)參見日本最高裁判所平成20年(2008年)12月16日判決，最高裁判所民事判例集62卷2561頁。破產(chǎn)變更條款是約定在一方當事人進入破產(chǎn)程序之時，變更合同中權利義務的條款，如約定在債務人清算時增加債務人需支付的贖回質(zhì)押品的金額，(2)參見R.V.Johns [1928] Ch.737,這是一個英國法上個人破產(chǎn)的判例，但是同樣適用于公司破產(chǎn)?；蚣s定若公司進入清算，則債權人有權獲得與清算之前相比雙倍的特許權使用費等。(3)參見R.V.Jeavons,ex parte Mackay (1873) 8 Ch.App.643。解除合同與變更合同在破產(chǎn)法上所產(chǎn)生的效果有實質(zhì)的不同，且合同解除與合同變更適用法律有明顯差異，故分別解析在我國現(xiàn)行法框架下破產(chǎn)解除條款與破產(chǎn)變更條款的效力認定。

(一) 制度回應

就破產(chǎn)解除條款而言，在債務人進入破產(chǎn)程序而合同尚未履行完畢之時，依《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條適用待履行合同選擇權規(guī)則。履行破產(chǎn)解除條款的結果是合同解除，又適用《民法典》中關于解除合同的規(guī)則。下面將結合破產(chǎn)法與民法中的相關規(guī)定對破產(chǎn)解除條款的效力進行分析。

根據(jù)破產(chǎn)解除條款解除合同可能與《企業(yè)破產(chǎn)法》中管理人對待履行合同的選擇權相沖突。《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，債務人進入破產(chǎn)程序之后,管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，但管理人選擇繼續(xù)履行合同必須符合程序條件和實質(zhì)標準。法律賦予破產(chǎn)管理人待履行合同選擇權,其意義在于公平地保護債權人的一般利益而非個別債權人的利益，最大化債務人財產(chǎn)的價值，從而最大化債權人整體的利益[9]。對于附有破產(chǎn)解除條款的待履行合同，破產(chǎn)解除條款的法律效果是在債務人進入破產(chǎn)程序之時，對方當事人有權解除合同，而依《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，管理人有權決定解除合同或繼續(xù)履行，這就導致對方當事人的解除權與管理人選擇繼續(xù)履行合同的權利相沖突。到底應尊重當事人的意思自治，承認破產(chǎn)解除條款的效力，還是應遵守破產(chǎn)法中的待履行合同選擇權規(guī)則，根據(jù)管理人的選擇繼續(xù)履行合同？這便成為一個問題。

破產(chǎn)解除條款的效力與破產(chǎn)法中待履行合同的選擇權規(guī)則存在一定的沖突，其效力認定在現(xiàn)行法中是否有其他規(guī)范可供參考？由于民法與商法是一般法與特別法的關系，《民法典》作為調(diào)整民商事活動的基礎安排，對破產(chǎn)解除條款的效力認定也有所回應。具體而言，破產(chǎn)解除條款的效力是解除合同，在《民法典》中可能參考的適用基礎包括約定解除及法定解除。

從約定解除而言，破產(chǎn)解除條款是在債務人進入破產(chǎn)程序時賦予對方當事人解除權的條款[10-11]。根據(jù)《民法典》第562條的規(guī)定，當事人可以約定一方解除合同的事由，在解除事由發(fā)生時，解除權人可以解除合同，即對方當事人可以在債務人破產(chǎn)時解除合同，這是當事人意思自治欲達成的法律效果。《民法典》第562條旨在肯定民事主體的這一自由，因此在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的情況下，應承認破產(chǎn)解除條款的效力[12]。

從法定解除而言，破產(chǎn)解除條款是在債務人破產(chǎn)時，合同雙方信賴基礎喪失，可能導致合同僵局這一背景下訂立的，與法定解除中的違約方合同解除規(guī)則有功能上的一致性[13-14]。根據(jù)我國《民法典》第580條第2款，當事人一方不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定，對方請求履行，而又存在法律上不能履行、事實上不能履行、倫理上不能履行、經(jīng)濟上不能履行、合理期限內(nèi)未請求履行等情形，導致不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可請求人民法院或仲裁機構終止合同權利義務關系。違約方解除合同規(guī)則發(fā)端于我國法院的司法裁判，是從個案到類案、從規(guī)范到入典，由司法推動法律進步的典型。該規(guī)則旨在解決商事交易中的合同僵局、提高經(jīng)濟效率，為商事活動提供基本遵循[15]。承認破產(chǎn)解除條款的效力，可使當事人在出現(xiàn)破產(chǎn)事實的情形下，通過破產(chǎn)解除條款打破雙方合同僵局，降低經(jīng)濟效率損失。這與違約方解除合同規(guī)則的制度功能是一致的。

除違約方解除合同規(guī)則外，《民法典》第533條規(guī)定的情勢變更之司法解除規(guī)則也會導致合同解除的法律效果。情勢變更的適用基礎是在合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響又協(xié)商不成的當事人可請求人民法院或仲裁機構解除合同。因情勢變更之司法解除的適用雖然最終會導致解除合同的效果，但其適用基礎與違約方解除合同規(guī)則或破產(chǎn)解除條款有本質(zhì)的不同。情勢變更適用于合同成立后出現(xiàn)的影響社會整體或部分環(huán)境的客觀情況，并排除商業(yè)風險[16-17]。而違約方解除合同規(guī)則適用于合同雙方信賴關系破裂后的合同僵局。破產(chǎn)解除條款與后者類似，屬于合同雙方預見到對方當事人可能破產(chǎn)的商業(yè)風險，而在合同訂立之時作出的理性安排。此制度的功能性差異決定了破產(chǎn)解除條款的效力認定不可參照適用情勢變更之司法解除規(guī)則。

對于破產(chǎn)解除條款的效力，《企業(yè)破產(chǎn)法》從公平對待債務人及其他債權人的角度出發(fā)，以待履行合同選擇權規(guī)則予以規(guī)制。而在《民法典》中，約定解除及法定解除中的違約方解除合同規(guī)則對當事人欲達成解除合同的法律效果予以肯定。那破產(chǎn)解除條款的效力在現(xiàn)行法的框架下究竟如何？本文認為，對破產(chǎn)解除條款的效力宜以肯定為原則，在現(xiàn)行法框架下從破產(chǎn)解除條款本身的異質(zhì)性出發(fā)，以公平原則為衡量標準，以違約方解除合同規(guī)則為參照，予以必要規(guī)制。具體而言，違約方解除合同規(guī)則雖然肯認了合同僵局情形下當事人可解除合同，但其適用并非毫無限制?！睹穹ǖ洹返?80條第2款從程序和實質(zhì)兩個方面規(guī)定了違約方解除合同以打破合同僵局的構成要件：在程序上，解除合同必須通過人民法院或仲裁機構的裁判，而不能以通知的方式解除；在實質(zhì)上，必須存在第580條第1款中限定的當事人一方不能履行非金錢債務而對方當事人又請求履行，致使不能實現(xiàn)合同目的的合同僵局情形?？傊?，根據(jù)《民法典》第580條第2款，在合同繼續(xù)履行存在困難但未達到合同目的不能實現(xiàn)的程度時，不能依違約方解除合同規(guī)則達到解除合同的效果。在破產(chǎn)解除條款的情形中，債務人進入破產(chǎn)程序只是表明其履行合同能力存疑，并非一定導致合同目的不能實現(xiàn)。例如，在原材料買賣合同中，若買受人進入破產(chǎn)程序，根據(jù)破產(chǎn)解除條款，則出賣人有權解除合同。但若買受人能為此合同的繼續(xù)履行提供擔保，則買受人破產(chǎn)或遲延支付價款這一事實并非導致合同目的不能實現(xiàn)，合同仍可繼續(xù)履行，則應否認破產(chǎn)解除條款的效力。這一點也與《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條待履行合同規(guī)則的規(guī)范脈絡一致，在管理人選擇繼續(xù)履行且符合程序條件和實質(zhì)標準時，對方當事人不能解除合同，其中的程序條件就包括債務人是否能為合同的繼續(xù)履行提供擔保。因此，根據(jù)現(xiàn)行法框架的分析，破產(chǎn)解除條款一般應認定為有效，對其效力的限制關鍵取決于管理人選擇繼續(xù)履行合同是否符合程序條件和實質(zhì)標準。

(二) 具體規(guī)則之缺失

破產(chǎn)變更條款是在一方當事人進入破產(chǎn)程序時，變更合同的條款。(4)參見Re Jeavons,ex p.Mackay (1873) 8 Ch.App.643。破產(chǎn)變更條款是合同雙方意思自治的結果，但由于其適用于破產(chǎn)時點的異質(zhì)性，可能導致其與破產(chǎn)法目標相沖突[18]。因為破產(chǎn)變更條款可能降低債務人通過破產(chǎn)重整程序恢復營業(yè)的可能性，抑或是阻礙破產(chǎn)管理人行使對待履行合同的選擇權，還可能導致債務人財產(chǎn)的減少或法定的債權清償順序無法實現(xiàn)等。究竟應承認還是否定其效力？與上節(jié)破產(chǎn)解除條款適用法律的相關分析相同，破產(chǎn)變更條款屬于當事人預見到對方當事人破產(chǎn)的商業(yè)風險，而提前做出的合同安排，不能適用情勢變更規(guī)則。而我國民法對合同變更的規(guī)則供給有限，未對合同變更的不同情形和效力作出明確規(guī)定。況且破產(chǎn)變更條款的異質(zhì)性決定了其與代物清償?shù)纫话闱樾蜗碌膫牟煌琜19]，只能從《民法典》第153條違反法律的民事法律行為無效出發(fā)，對破產(chǎn)法的立法目標進行具體化解釋，從而通過公平原則等衡量得出承認或否定其效力的結論。由此暴露出來我國現(xiàn)行法關于破產(chǎn)變更條款的效力認定規(guī)則供給不足的問題，需要改進。

立法規(guī)則的缺失須通過立法解決。那么應針對破產(chǎn)變更條款補充什么樣的規(guī)則呢？從比較法出發(fā)，對于破產(chǎn)變更條款所導致的意思自治與破產(chǎn)法目標的沖突，有什么可供參考的解決方案呢？

(三) 域外規(guī)則之鏡鑒

1.美國成文法中的破產(chǎn)約定條款效力認定規(guī)則。美國破產(chǎn)法對于破產(chǎn)變更條款的效力認定，主要規(guī)定在第365(e)款及第541(c)款。第365(e)款對待履行合同中的破產(chǎn)約定條款予以一般性地禁止。但其中也規(guī)定了兩種例外情形，第一種是“其他法律中有特別規(guī)定”的銜接性例外，第二種是向債務人或為債務人的利益而提供貸款，或延長其他債務融資期限，或為債務人發(fā)行證券的合同中，破產(chǎn)約定條款有效。第541(c)(1)項規(guī)定任何根據(jù)破產(chǎn)法本應屬于債務人的財產(chǎn)，不會僅僅因非破產(chǎn)法的規(guī)定或在任何合同中約定了限制債務人轉(zhuǎn)讓權益的內(nèi)容，而被排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外。但第541(c)(2)項給予信托中的破產(chǎn)約定條款以豁免。除此之外，美國還為金融衍生合同設計了排除禁止破產(chǎn)約定條款規(guī)則的安全港原則。即美國破產(chǎn)法的第555條、第556條、第559條、第560條和第561條分別針對不同類型的金融合約給予了明確的豁免性保護，允許當事人約定在一方破產(chǎn)時對金融衍生合同進行終止凈額結算[20]。金融合同中的交易安排是更為商業(yè)化、更具復雜性的合同群或合同鏈，一方當事人的破產(chǎn)對整體交易基礎具有極大影響，可能導致合同目的不能實現(xiàn)的后果。因此，在美國破產(chǎn)法中破產(chǎn)變更條款一般無效，但考慮到金融合同具有特殊性，其中的破產(chǎn)變更條款效力可能會得到承認。

2.英國判例法中的破產(chǎn)約定條款效力認定規(guī)則。英國破產(chǎn)法通過反剝奪原則的適用范圍確立破產(chǎn)約定條款的效力。(5)作為英國破產(chǎn)法的基本原則之一，反剝奪原則貫穿于英國破產(chǎn)法的適用范圍，參見Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,Sweet & Maxwell,2011,[7-01]。反剝奪原則是指當事人不得通過合同“剝奪”債務人財產(chǎn)，若破產(chǎn)約定條款構成對債務人財產(chǎn)的剝奪，則無效[21-22]。在對破產(chǎn)約定條款的效力認定上，違反反剝奪原則的破產(chǎn)變更條款無效[23]。同時，英國判例法又確立了以下三個規(guī)則，作為反剝奪原則適用的例外情形。

第一，“公允對價”規(guī)則：柏蘭德(Borland)案。(6)參見Borland’s Trustee v.Steel Bros & Co Ltd.[1901] 1 Ch 279。公允對價規(guī)則即若對方當事人支付了公允對價，使根據(jù)破產(chǎn)變更條款作出的合同變更沒有實質(zhì)上剝奪債務人的財產(chǎn)，則破產(chǎn)變更條款有效。此判斷標準是由柏蘭德案創(chuàng)立的。柏蘭德先生是鋼鐵兄弟公司(Steel Bros & Co Ltd)的一個股東，公司為保證成員的穩(wěn)定性，在章程中設計了一個破產(chǎn)變更條款：若股東破產(chǎn)，則其股票必須以公允價值轉(zhuǎn)讓給公司的董事或其他高管。法官認為，雖然此破產(chǎn)變更條款對合同作出了實質(zhì)性變更，但只是將債務人的股票價值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，沒有造成債務人財產(chǎn)的減少，應認定為有效。第二，“瑕疵資產(chǎn)”規(guī)則：貨幣市場公司(Money Markets)案。(7)參見Money Markets International Stockbrokers Ltd v.London Stock Exchange Ltd [2002] 1 WLR 1150。“瑕疵資產(chǎn)”規(guī)則是指若通過破產(chǎn)變更條款剝奪的債務人財產(chǎn)屬于“瑕疵資產(chǎn)”，則其不違反反剝奪原則，應認定為有效。此判斷標準典型地反映在貨幣市場公司案中：貨幣市場國際股票經(jīng)紀有限公司(Money Markets International Stockbrokers Ltd)是倫敦證券交易所(London Stock Exchange Ltd)的成員。他們訂立的一個破產(chǎn)變更條款的內(nèi)容是，如果證券交易所成員違約(破產(chǎn)被視為違約事件)，將失去其會員資格，即失去成員在交易所中的股權份額。此條款的效力在法庭上受到質(zhì)疑。在本案中，法官強調(diào)了審查破產(chǎn)變更條款所訂立理由的重要性，認為剝奪那些沒有履約能力的成員的資格是合理的。因為證券交易所成員的利益依賴于其成員身份而存在，只有特定的成員公司才能在交易所持有股份，即貨幣市場公司的資產(chǎn)(交易所股份)本身是有“瑕疵”的，資產(chǎn)不能脫離履約能力而獨立存在。若債務人是因無法滿足為了能夠持有或享有合同中的財產(chǎn)所必需的某些其他要求，而被剝奪了合同中的財產(chǎn)利益，則即使該條款是由破產(chǎn)事件觸發(fā)的，也應認定為有效。

以上兩個規(guī)則作為適用反剝奪原則的例外，已經(jīng)相當成熟。但是第三種例外情形，“善意的商業(yè)安排”規(guī)則的爭議較大?！吧埔獾纳虡I(yè)安排”規(guī)則是指若破產(chǎn)變更條款是當事人基于善意訂立的商業(yè)安排，無規(guī)避破產(chǎn)法的故意，則應認定為有效。此判斷標準主要來自英國最高院對貝爾蒙特案的判決,(8)參見Belmont Park Investments Pty Ltd v.BNY Corporate Trustee Services Ltd and Lehman Brothers Special Financing Inc.[2011] UKSC 38,[2012] 1 AC 383。該案是在雷曼兄弟破產(chǎn)案中關于破產(chǎn)變更條款效力的糾紛。在貝爾蒙特案中，雷曼兄弟公司建立了一個特殊目的公司(債券發(fā)行人)，此特殊目的公司向包括貝爾蒙特公園投資有限公司(Belmont Park Investments Pty Ltd)在內(nèi)的投資者(債券持有人)發(fā)行了債券。發(fā)行人同時用這些債券持有人所支付的本金去購買了擔保性投資工具(抵押品)，為發(fā)行人對債券持有人的利息支付義務提供擔保，此抵押品由受托人紐約銀行信托服務有限公司(BNY Corporate Trustee Services Ltd)托管。與此同時，發(fā)行人又與雷曼兄弟特別金融公司(Lehman Brothers Special Financing Inc，以下簡稱特別金融公司)簽訂了一項信用違約互換協(xié)議，此協(xié)議中約定，特別金融公司將支付給發(fā)行人一筆款項，這筆款項與發(fā)行人應支付給債券持有人的金額相等。而發(fā)行人為此支付的對價是，向特別金融公司支付與抵押品的收益相等的金額。特別金融公司根據(jù)互換協(xié)議向發(fā)行人支付的超過抵押品收益的金額，視為向發(fā)行人支付的信用保護費。相對地，發(fā)行人以此抵押品為雷曼兄弟集團的一系列貸款債務提供信用保護[23]，即特別金融公司在此抵押品上享有優(yōu)先權。根據(jù)此信用違約互換協(xié)議，雷曼兄弟控股公司和特別金融公司于2008年根據(jù)美國破產(chǎn)法第11章提交的破產(chǎn)重整申請是合同中規(guī)定的違約事件，債券持有人指示受托人終止此互換協(xié)議。雖然特別金融公司對抵押品享有優(yōu)先權，但合同中包含一項通常被稱為“反轉(zhuǎn)條款”的約定，即如果發(fā)生了根據(jù)協(xié)議規(guī)定的違約事件，將扭轉(zhuǎn)優(yōu)先權，轉(zhuǎn)為債券持有人而非特別金融公司對此抵押品享有優(yōu)先權。特別金融公司認為此反轉(zhuǎn)順位條款無效，原因是該條款以特別金融公司破產(chǎn)為觸發(fā)條件扭轉(zhuǎn)特別金融公司和債券持有人對抵押品的優(yōu)先權，剝奪了特別金融公司的財產(chǎn)權。否則，此財產(chǎn)權將歸為特別金融公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。英國最高法院的判決意見認定此反轉(zhuǎn)條款有效,因為善意且商業(yè)性交易中的破產(chǎn)變更條款不應被認定無效,即善意的商業(yè)安排抗辯。

對于柯林斯大法官所提出的“基于善意的商業(yè)安排”抗辯，學者克利里(Cleary)提出批評，認為這個抗辯太過于關注當事人的意思自治，而沒有恰當?shù)乜紤]其他債權人的利益。因為對于其他債權人而言，區(qū)別一個破產(chǎn)約定條款是否是基于善意的商業(yè)安排并沒有意義。盡管此抗辯可能使意圖逃避破產(chǎn)法適用的破產(chǎn)約定條款無效，但是“基于善意的商業(yè)安排”也會導致債務人財產(chǎn)的減少，對其他債權人的利益造成損害[23]。除此之外，古德(Goode)教授和沃辛頓(Worthington)教授也都強調(diào)，柯林斯大法官所提出的適用反剝奪原則的方法在實踐中有一定的難度。一方面，此抗辯是在貝爾蒙特案中提出的，在其他案件中是否可適用具有一定程度的模糊性；另一方面，在事后確定訂立合同時是否存在惡意對于法官來說也是很困難的[23]。

針對以上“基于善意的商業(yè)安排”抗辯的缺陷，英國破產(chǎn)法理論中提出了一定程度的修正。具體而言，“基于善意的商業(yè)安排”包含兩個層面的內(nèi)容：第一，載有該條款的合同應是為了經(jīng)營公司業(yè)務而在善意的基礎上訂立的，而且公司在訂立該合同時，有合理的理由相信此合同會令公司受益；第二，在債務人進入破產(chǎn)程序時，該條款對于其他締約方保持在交易安排中應有的交易地位而言，是合理必要的[24]。例如，終止凈額結算條款是一個交易網(wǎng)絡的組成部分，與其他的交易共同組成一個結構性融資交易。在此交易中的每一方都需要以預先達成合意的、已經(jīng)協(xié)商好的方式參與交易。如果此交易安排中有一項條款約定，若一方破產(chǎn)，則終止向其付款。從整個交易結構來看，在某一交易方破產(chǎn)時，此條款對于保護其他交易方在整個交易結構中所處的地位而言是必要的。在這種相互關聯(lián)的交易結構下，不應單獨考慮個別交易，而應將其放在整個交易各方之間的關系中進行分析。需要進行比較分析的內(nèi)容包括兩個方面：若沒有發(fā)生破產(chǎn)，各交易方最終的交易地位；若發(fā)生了破產(chǎn)事件，且承認破產(chǎn)約定條款的效力，破產(chǎn)后各交易方的交易地位。如果在該公司進入破產(chǎn)程序時，該條款對于其他締約方保持在交易安排中應有的交易地位而言，是合理必要的。換句話說，此交易安排不會導致某交易方因其他方的破產(chǎn)事件而獲得意外收益，則此破產(chǎn)約定條款不違反反剝奪原則。但是，在單一交易的情況下，卻很難證明終止凈額結算條款對于保護非違約方對未來交易的合理期待是必要的。尤其在某些情形中，若承認此條款的效力，會導致非破產(chǎn)方因破產(chǎn)事件的發(fā)生得到意外收益，不應認定這種破產(chǎn)約定條款滿足“基于善意的商業(yè)安排”抗辯。因而此破產(chǎn)約定條款的效力不應得到承認。

再如，在貝爾蒙特案中，反轉(zhuǎn)條款在維護債券持有人的地位方面發(fā)揮了重要作用。他們不應因特別金融公司破產(chǎn)導致的交易安排提前終止而遭受損失，因為此抵押品正是為了擔保債券持有人的利益而用他們的原始資金購買的。反過來說，特別金融公司根據(jù)反轉(zhuǎn)條款享有比債券持有人更優(yōu)先的抵押品受償順位的前提，是其按照合同持續(xù)地支付約定的款項給債券持有人。若特別金融公司無法繼續(xù)支付約定的款項給債券持有人，就不應享有在抵押品上更優(yōu)先的受償順位，否則特別金融公司的破產(chǎn)就給自己帶來了一筆“意外之財”。而破產(chǎn)不應給合同當事人帶來一筆意外之財(即比債務人未破產(chǎn)、合同正常履行帶來的好處還要大)，否則就會打破“基于善意的商業(yè)安排”抗辯所考慮的交易對手與債權人整體利益的平衡。法律保護善意的合同相對人本無可厚非，但絕不能容忍合同相對人利用破產(chǎn)程序不正當?shù)孬@得額外利益。只有在破產(chǎn)約定條款對于保持非違約方在債務人破產(chǎn)時的交易地位而言是合理必要的，“基于善意的商業(yè)安排”抗辯才可得到適用。

然而，“基于善意的商業(yè)抗辯”僅僅滿足以上兩個層面的內(nèi)容還是不夠的，當公司在訂立包含該條款的合同時，若有剝奪可供公司其他債權人分配的財產(chǎn)的意圖，仍不能使破產(chǎn)約定條款有效。例如，若破產(chǎn)約定條款是在“危機期間”，即破產(chǎn)撤銷權規(guī)則適用的期間訂立的，則很難認定此合同條款是一個“基于善意的商業(yè)安排”。除此之外，若要適用“基于善意的商業(yè)安排”抗辯，破產(chǎn)約定條款也不應規(guī)避擔保法律的規(guī)定。由于破產(chǎn)約定條款一般起到非典型擔保的功能，而擔保法規(guī)定了創(chuàng)建擔保權益的嚴格的構成要件。若當事人的唯一抗辯是“基于善意的商業(yè)安排”，且此破產(chǎn)約定條款實質(zhì)上使債務人財產(chǎn)的所有權或其他權益轉(zhuǎn)移給了某一債權人，或者在破產(chǎn)公司的資產(chǎn)上創(chuàng)立的擔保性權益不符合擔保法律的嚴格規(guī)定，也很難認定此合同安排是一個基于善意的商業(yè)安排，因此破產(chǎn)約定變更條款不應有效[25]。

3.比較分析：破產(chǎn)約定條款效力認定規(guī)則的立法設計。從以上美國法及英國法中破產(chǎn)約定條款效力認定規(guī)則的分析中可以得出3點結論。第一，無論是美國破產(chǎn)法還是英國破產(chǎn)法，原則上都否定破產(chǎn)變更條款的效力。在設計合同效力的認定規(guī)則上，一般有兩種方法：一種是原則上認定合同條款有效，再設計某些特殊情形下的例外；另一種是原則上認定合同條款無效，再對某些特殊情形予以豁免。不同的方法體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重與干預的程度不同。從破產(chǎn)約定條款而言，雖然破產(chǎn)解除條款對于破產(chǎn)法目標的實現(xiàn)可能造成一定阻礙，但由前文的深入分析可以得出，此阻礙只有在破產(chǎn)管理人對待履行合同確認繼續(xù)履行時才會真正突顯。換言之，破產(chǎn)解除條款阻礙破產(chǎn)法目標實現(xiàn)的可能性較小，只是例外情形。因此，基于對當事人意思自治的尊重，破產(chǎn)解除條款原則上有效，只有阻礙破產(chǎn)管理人對最大化債務人財產(chǎn)或恢復債務人營業(yè)的努力時，才不應得到執(zhí)行。而破產(chǎn)變更條款與破產(chǎn)解除條款有實質(zhì)上的不同，其效力認定規(guī)則設計應采取以否定為原則、以承認為例外的第二種思路進行：首先，就對合同的改變程度而言，破產(chǎn)變更條款為對方當事人提供了在債務人破產(chǎn)時變更合同權利義務的權利，可能對合同做出實質(zhì)性改變，阻礙破產(chǎn)法目標的實現(xiàn)[18]。其次，破產(chǎn)變更條款是債務人在發(fā)生破產(chǎn)事實之前訂立而在發(fā)生破產(chǎn)事實之時適用的合同條款。在債務人正常營業(yè)時，作為債務人股東的代理人無拒絕此類條款的動力，而其他債權人的審查動力也不足。對這種人們都沒有動力提前審查，但又可能導致不公的條款，法律進行管制是符合效率要求的[1]。最后，從域外的立法經(jīng)驗而言，對此類條款效力規(guī)制的設計思路也基本上采取原則否定、例外承認的規(guī)制思路[22]。

第二，關于破產(chǎn)變更條款無效的例外，美國破產(chǎn)法列舉規(guī)定金融衍生合同中的破產(chǎn)變更條款有效，(9)即美國破產(chǎn)法中對金融衍生合同提供豁免的安全港原則。英國破產(chǎn)法以反剝奪原則適用的例外情形，概括地認定某些情形下破產(chǎn)變更條款有效。如在不同判例中確立的公允對價規(guī)則、瑕疵資產(chǎn)規(guī)則及善意的商業(yè)安排規(guī)則等，符合以上三種情形的破產(chǎn)變更條款有效。與英國判例法的概括式相比，美國破產(chǎn)法中列舉式的適用看起來比較確定，沒有英國法概括式中所出現(xiàn)的模糊和不確定性。但是，概括式的例外規(guī)則架構實際更優(yōu)于列舉式：首先，作為破產(chǎn)約定變更條款一般無效的例外，列舉式的安全港原則范圍“太小”。美國破產(chǎn)法中的安全港原則僅承認幾類金融合同中某幾種合同安排的有效性，而對其他金融衍生合同中可能出現(xiàn)的各種形式的破產(chǎn)約定條款沒有豁免。某些金融衍生合同中的破產(chǎn)約定條款所具有的特殊性在適用此原則時無法得到特殊處理。例如，上節(jié)所述貝爾蒙特案中的“反轉(zhuǎn)條款”，在美國破產(chǎn)法中便無法得到豁免。這些條款雖然導致了債務人財產(chǎn)權益的減少，但是認定此類條款有效卻是公平的。其次，按照美國安全港原則這種“形式主義”的方法判定是否構成豁免情形是值得商榷的。以金融衍生合同的形式認定其是否適用安全港原則的保護，可能導致當事人以金融衍生合同的形式起草實質(zhì)上的普通合同。同時，可能導致某些惡意逃債的金融衍生合同逃避破產(chǎn)法的限制，無法實現(xiàn)穩(wěn)定金融市場或公平清償債權人的目標。在對安全港原則的具體適用上，爭議的焦點多集中在適用安全港原則的金融衍生合同的范圍上，而非涉案的破產(chǎn)約定變更條款本身，可謂本末倒置。

相比而言，概括式的例外規(guī)則設計從保護債務人財產(chǎn)的角度根據(jù)具體情況具體分析，衡量債務人、交易對手及其他債權人的利益，更容易做出公平的判斷。在處理金融衍生合同中的破產(chǎn)約定條款時，概括式通過制定實質(zhì)性的規(guī)則，如在貝爾蒙特案中引入了“基于善意的商業(yè)安排”抗辯，而非給予某類合同條款特殊保護，有效地平衡了當事人意思自治與破產(chǎn)法目標之間的沖突，具有很大的借鑒意義。但是，在破產(chǎn)約定變更條款的效力認定上，采取實質(zhì)性的規(guī)則也可能導致司法效率不高、交易安全保護不力。因此，在處理破產(chǎn)約定變更條款的效力問題上，概括式也不是一個完美的解決方案。本文將在下節(jié)探討中國應如何設計破產(chǎn)約定變更條款無效的例外規(guī)則，以更好地在實現(xiàn)破產(chǎn)法目標、平衡破產(chǎn)法中各方利益的同時，維護交易安全。

第三，雖然美國破產(chǎn)法與英國破產(chǎn)法針對破產(chǎn)變更條款無效的例外情形規(guī)定有所不同，但都是為了平衡意思自治與破產(chǎn)法的立法目標所作出的努力，且兩者在形式上都在破產(chǎn)法中規(guī)定了破產(chǎn)約定條款的效力認定規(guī)則。尤其是針對金融衍生合同中破產(chǎn)變更條款的效力認定上，美國破產(chǎn)法以列舉的方式承認在商品合約(Commodity Contract)、證券合約 (Securities Contract)、遠期合約(Forward Contract)、回購協(xié)議(Repurchase Agreement) 、金融互換(Swap)、主凈額結算協(xié)議(Master Netting Agreement) 等幾乎所有金融合約中，內(nèi)容為提前終止、凈額結算或擔保安排的破產(chǎn)約定條款有效[25]。英國破產(chǎn)法也在貝爾蒙特案中以“善意的商業(yè)安排”抗辯承認金融衍生合同中破產(chǎn)變更條款的效力。在形式上，英國在判例法中適用反剝奪原則否認破產(chǎn)約定條款的效力，又以適用反剝奪原則的三種例外情形，通過認定債務人的財產(chǎn)不會因執(zhí)行破產(chǎn)變更條款而被剝奪，從而承認這些情形下破產(chǎn)變更條款的效力。而美國則更進一步，直接以成文法的方式規(guī)定除某些例外情形外，破產(chǎn)約定條款無效。無論如何，其破產(chǎn)法都為破產(chǎn)約定條款的效力認定提供了具體規(guī)則，而非籠統(tǒng)地提供原則性的解決方案。

三、 效力認定分析框架之重構

(一) 破產(chǎn)解除條款：現(xiàn)有規(guī)則之體系化

將《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《民法典》中的相關規(guī)范進行體系性解釋，在充分考察規(guī)范功能一致性的基礎上，本文認為，破產(chǎn)解除條款原則上有效，但在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同符合程序條件和實質(zhì)標準時，合同應當繼續(xù)履行，破產(chǎn)解除條款無效。破產(chǎn)解除條款是否有效的關鍵判斷標準是管理人選擇繼續(xù)履行合同是否符合程序條件和實質(zhì)標準。

破產(chǎn)管理人確認繼續(xù)履行合同必須符合程序條件，包含三個方面：管理人的報告義務、通知義務及擔保義務。對于管理人的報告義務，在首次債權人會議召開之前，管理人繼續(xù)履行待履行合同的，應向法院報告；召開之時，向債權人會議報告；召開之后設立債權人委員會的，向債權人委員會報告，未設立的，仍向法院報告。對于“報告”的理解，從《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條的立法本意來看，應理解為取得法院、債權人會議或債權人委員會同意后方可確認繼續(xù)履行合同[26]。對于管理人的通知義務，管理人要繼續(xù)履行合同，必須在破產(chǎn)申請受理后兩個月內(nèi)通知對方當事人，或者在對方當事人行使催告權之日起30日內(nèi)答復對方當事人。對于管理人的擔保義務，若管理人決定繼續(xù)履行合同，則應提供擔保。對于“擔保”的理解，可以借鑒美國破產(chǎn)法中對繼續(xù)履行的限制，主要體現(xiàn)在存在違約事實的待履行合同上，要求管理人需要滿足以下條件才能選擇繼續(xù)履行：1.對違約進行迅速地補救；2.適當賠償給對方當事人造成的損失；3.對未來依約履行提供充分擔保[27]。擔保應包含兩個方面，一個是對違約情形的糾正，另一個是對未來依約履行的擔保。管理人只要充分地確保合同能夠履行或者申明企業(yè)未來確實可以履行，對方當事人就應當繼續(xù)履行合同。若對方當事人向法院起訴有異議，可請求法院審查管理人是否提供了充分的擔保，進而判決是否要求對方當事人繼續(xù)履行。

破產(chǎn)管理人確認繼續(xù)履行合同必須符合實質(zhì)標準。何為實質(zhì)標準，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》無明確規(guī)定。但在司法實踐中，破產(chǎn)管理人與法院對此達成了一些共識。通過檢索全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)中的案件，查看法院同意繼續(xù)履行的理由，并按照其適用次數(shù)的多少排序?？梢园l(fā)現(xiàn)，在司法實踐中對于破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行合同的實質(zhì)標準，歸納起來主要有以下四個。第一，有利于重整工作的順利進行。決定繼續(xù)履行合同基本都是在重整程序中，例如，為了保障債務人正常運營、保障職工的穩(wěn)定而決定繼續(xù)履行合同。第二，有利于維護債權人、債務人的利益。在某些情形下，繼續(xù)履行合同是一個有利于各方的決定，可形成多方共贏的結果。第三，有利于實現(xiàn)債務人財產(chǎn)的保值增值[28]。繼續(xù)履行合同可避免或減少債務人財產(chǎn)損失，有利于保護債務人財產(chǎn)。第四，有利于債務人恢復正常營業(yè)。繼續(xù)履行合同是保障運營利益的需要，對于與生產(chǎn)經(jīng)營相關，為債務人日常運轉(zhuǎn)所必需且不具有市場可替代性的合同，應繼續(xù)履行。這些標準雖然彼此之間有重合之處，但基本反映了破產(chǎn)法的立法本意，也回應了學術界的觀點。例如，李永軍教授認為是否繼續(xù)履行合同的標準應是破產(chǎn)財產(chǎn)的利益最大化標準[29]。王欣新教授也認為，管理人決定解除或繼續(xù)履行合同，應當以保障債權人權益最大化為原則，同時還應考慮到對方當事人因合同解除而可能提出的損害賠償額，綜合權衡利弊[30]。韓長印教授認為，管理人可以根據(jù)債務人財產(chǎn)最大化的原則和破產(chǎn)債務人的實際情況決定是否履行合同[7]68。本文認為，破產(chǎn)管理人主要可基于以下兩個實質(zhì)標準選擇確認合同繼續(xù)履行：一是最大化債務人財產(chǎn)的需要，二是債務人恢復正常營業(yè)的需要。即在考慮破產(chǎn)解除條款的效力時，應重點關注的是，終止繼續(xù)性合同是否意味著終止對債務人恢復營業(yè)至關重要的合同權利，例如承租人的租賃權[31]、知識產(chǎn)權等，以考察破產(chǎn)解除條款是否違反最大化債務人財產(chǎn)、幫助債務人恢復營業(yè)的立法目標[32]。

由此，在現(xiàn)行法框架下破產(chǎn)解除條款的效力認定規(guī)則基本確立，即破產(chǎn)解除條款一般有效，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，并且符合程序條件和實質(zhì)標準時，破產(chǎn)解除條款無效。以待履行合同選擇權規(guī)則為鏈接點，平衡對方當事人與其他債權人的利益，有利于在促進債務人財產(chǎn)最大化、提高恢復債務人營業(yè)可能性的同時，不損害對方當事人的利益，從而達到兼顧尊重當事人意思自治與實現(xiàn)破產(chǎn)法目標的效果。

(二) 破產(chǎn)變更條款：增設無效規(guī)定

建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》中新增破產(chǎn)變更條款一般無效，但以下情形例外的規(guī)定。第一，雖然通常情形下，對方當事人會利用破產(chǎn)變更條款，使合同的權利義務朝己方有利的方向變更。但若對方當事人并無規(guī)避破產(chǎn)法適用的故意，而只是追求合同價值形式上的轉(zhuǎn)變，例如，由股權轉(zhuǎn)為現(xiàn)金，應當考慮債務人和其他債權人的利益是否受損。由于對方當事人已支付了公允對價，未導致債務人財產(chǎn)減少，而且簡化了向債權人公平分配的過程，應認定為有效。第二，從對方當事人的利益考慮，在某些情形下，雖然破產(chǎn)變更條款導致了債務人財產(chǎn)的減少，但此減少的債務人財產(chǎn)本身是“瑕疵資產(chǎn)”，則應認定破產(chǎn)變更條款有效。所謂“瑕疵資產(chǎn)”是指由資產(chǎn)本身的性質(zhì)決定的，若債務人進入破產(chǎn)程序，則無法繼續(xù)擁有的資產(chǎn)。此類豁免通常適用于股份制協(xié)會章程中的破產(chǎn)變更條款，“瑕疵資產(chǎn)”規(guī)則可為此類破產(chǎn)變更條款的效力提供一定的處理思路，對證券交易所、期貨交易所、足球俱樂部等協(xié)會類組織進行股份制改革具有重要意義。第三，對于破產(chǎn)變更條款效力的否定，勢必會損害對方當事人的利益。但在某些情形下，破產(chǎn)變更條款是當事人基于商業(yè)判斷，經(jīng)過深思熟慮、慎重磋商所做出的。此時，破產(chǎn)變更條款是為應對債務人破產(chǎn)風險的提前安排，是整個合同的交易鏈、交易群設計的必要條件[33]。當事人沒有損害債務人財產(chǎn)的故意，故為平衡債務人或其他債權人與對方當事人的利益，法律應尊重這種基于善意的商業(yè)性、專業(yè)性、必要性的安排，尊重對方當事人在破產(chǎn)變更條款中的利益。

在第三種例外情形中，尤以金融衍生合同中的破產(chǎn)變更條款為典型。對于符合金融衍生品交易慣例中的破產(chǎn)約定條款，應承認其效力。學者多認為對金融衍生品合同中的破產(chǎn)約定條款提供豁免是出于降低系統(tǒng)性金融風險、保障金融市場的穩(wěn)定等利益考慮[20,25]。但是，以此為由提供豁免略顯牽強。對于實現(xiàn)政策目標，安全港原則發(fā)揮的作用不僅很有限，還可能導致金融市場系統(tǒng)性風險的增加。安全港原則規(guī)定受保護的交易包括幾乎所有金融合約，且其保護范圍呈不斷擴張狀態(tài)。沒有區(qū)分一般的金融衍生合同與可能導致系統(tǒng)性風險的金融衍生合同，一律予以保護，反而可能鼓勵短期金融工具或其他以套期保值為目的的金融衍生合同的發(fā)展[25,34]，扭曲公司的資本決策結構，加劇金融市場的薄弱性。對于金融衍生合同中的破產(chǎn)約定條款，應從實質(zhì)交易角度分析是否提供豁免。在金融衍生合同中，如果設計的破產(chǎn)約定條款是一個基于善意的商業(yè)安排，則應對其提供豁免。從我國的實踐而言，對于ISDA主協(xié)議所建立的交易提前終止、(10)ISDA，International Swaps and Derivatives Association(國際掉期與衍生工具協(xié)會)。終止凈額結算和信用支持安排等制度中涉及的相關破產(chǎn)約定條款，我國已通過NAFMII主協(xié)議的形式認可其效力。(11)NAFMII,National Association of Financial Market Institutional Investors(中國銀行間市場交易商協(xié)會)。參見中國銀行間市場交易商協(xié)會：《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議(2009年版)》，中國金融出版社2010年版，第1頁。其中的破產(chǎn)約定條款在金融市場的實踐中也得到廣泛適用，已成為金融衍生品交易的慣例，并非當事人為規(guī)避破產(chǎn)法的適用而訂立，可以認為是一個善意的商業(yè)安排。對于此類破產(chǎn)約定條款，可通過列舉式立法直接承認其效力，尤其我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條第2款規(guī)定，金融機構實施破產(chǎn)的，國務院可以依據(jù)本法和其他有關法律的規(guī)定制定實施辦法。因此，從規(guī)則的引入而言，對于符合金融衍生品交易慣例中的破產(chǎn)約定條款，若不違背破產(chǎn)法中關于破產(chǎn)變更條款無效的例外規(guī)則，則可通過國務院進一步立法的形式直接承認其效力。

四、 結 語

破產(chǎn)約定條款集中體現(xiàn)了意思自治與破產(chǎn)法目標可能產(chǎn)生的沖突，解決此沖突的理念應是以最大限度地尊重當事人意思自治為原則，只有在破產(chǎn)法目標確實會因此而無法實現(xiàn)時，才對意思自治進行干預?；诖耍瑢τ谄飘a(chǎn)約定條款的兩種一般模式——破產(chǎn)解除條款與破產(chǎn)變更條款的效力，可采取不同的認定思路。破產(chǎn)解除條款的效力認定應以現(xiàn)行法為分析框架，參照《民法典》第580條第2款中的違約方解除合同規(guī)則，在待履行合同選擇權規(guī)則的適用邏輯中予以具體認定；而對于破產(chǎn)變更條款的效力認定，我國破產(chǎn)法應另行制定規(guī)則，通過建構禁止—豁免型條款的破產(chǎn)變更條款效力認定規(guī)則，實現(xiàn)破產(chǎn)法目標與尊重當事人意思自治原則的平衡。