趙宗濤

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

隨著體育商業(yè)化和科技化程度的加深，運動員濫用興奮劑現(xiàn)象逐漸泛濫且愈發(fā)隱蔽。中國反興奮劑中心官網［1］顯示，2015—2020年，我國各類體育組織共查處興奮劑違規(guī)數(shù)量約為361例，“國內反興奮劑形勢依然嚴峻，興奮劑違規(guī)事件持續(xù)發(fā)生且有增長態(tài)勢，故意使用興奮劑的問題突出，誤服誤用的風險較高，青少年體育、社會體育、職業(yè)體育、高校體育不斷被興奮劑侵蝕”［2］。在興奮劑違規(guī)案例中，運動員個人固然應受譴責，但其身后的教練員、領隊、隊醫(yī)等輔助人員同樣難辭其咎。輔助人員負有法定的反興奮劑義務，有責任要求、幫助運動員遠離興奮劑，但實踐中其不認真履行該義務導致的興奮劑違規(guī)事件不在少數(shù)，甚至在有些場合他們還會淪為濫用興奮劑行為的始作俑者。針對該現(xiàn)象，《世界反興奮劑條例》（The World Anti-Doping Code，WADC）提出，“參與對運動員使用興奮劑或包庇使用興奮劑的人員，應當受到比興奮劑檢查結果呈陽性的運動員更為嚴厲的處罰”。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設妨害興奮劑管理罪，在一定意義上也是對WADC呼吁的回應。

妨害興奮劑管理罪是積極預防性刑法觀在反興奮劑領域的實踐產物［3］，它天然地帶有擴大犯罪圈的傾向。然而，在體育紀律、行政規(guī)范和刑法“多元共治”的背景下，司法者仍有必要保持克制，嚴格把握興奮劑違法行為入罪的限度。一方面，體育領域一直保持著行業(yè)自治的傳統(tǒng)，對興奮劑違規(guī)行為延續(xù)以紀律處罰為主、司法規(guī)制為輔的做法仍具有現(xiàn)實意義；另一方面，刑法的謙抑性決定了應盡量適用前置法來規(guī)制興奮劑違法行為，只有那些嚴重侵害法益的行為才需要被認定為犯罪。同時，還應特別防范妨害興奮劑管理罪的規(guī)定淪為僅具有宣示功能的象征性條款［4］，充分保證刑法規(guī)制興奮劑違法行為的必要性、有用性和有效性。如欲實現(xiàn)以上兩者的平衡，就必須對妨害興奮劑管理罪的處罰范圍進行合理界定，以避免犯罪圈的過度擴張或限縮。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第355條之一規(guī)定，“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。根據該規(guī)定，妨害興奮劑管理罪的處罰范圍主要由3個構成要件限定：①“國內、國際重大體育競賽”，即本罪的適用場域；②“引誘、教唆、欺騙”等實行行為，即本罪的處罰對象；③“情節(jié)嚴重”，即本罪的罪量要素?；诖?，下文首先厘清妨害興奮劑管理罪的保護法益，再結合保護法益對此3個要件展開具體解釋，以期妥當劃定刑法的處罰范圍。

1 妨害興奮劑管理罪的保護法益

刑法的目的在于保護法益，將何種行為作為刑法禁止的對象是由法益決定的，故法益具有作為構成要件解釋目標的功能?！皩`法構成要件的解釋結論，必須使符合這種違法構成要件的行為確實侵害了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現(xiàn)?！保?］因此，厘清個罪保護法益的具體內涵是解釋犯罪構成要件、確定個罪處罰范圍的前提。就妨害興奮劑管理罪而言，“國內、國際重大體育競賽”“情節(jié)嚴重”等構成要件要素的解釋均與該罪保護法益存在此種邏輯關聯(lián)。目前，本罪的保護法益究竟為何尚存在爭議，有必要在辨析不同觀點的基礎上對之進行合理確定。

1.1 公眾健康說之不足

有觀點認為，妨害興奮劑管理罪保護的核心法益是公眾健康［6］。理由在于：①使用興奮劑會損害人體機能，所以國家不允許興奮劑泛濫，設立本罪突出了刑法對公眾健康的保護；②妨害興奮劑管理罪的法條位于刑法分則第六章第七節(jié)毒品犯罪規(guī)定之后，毒品犯罪的保護法益為公眾健康，本罪應與之保持一致。

這種觀點值得商榷。首先，“并非所有體育領域使用的能提高人體運動機能的興奮劑都對大眾有較大的身體傷害，如脫氫表雄酮、促紅細胞生成素、血液回輸、基因興奮劑等對人體的傷害并不是那么大，加上因為價格昂貴等問題，大眾通常不會使用”［7］，可見，公眾健康受損不是興奮劑犯罪危害性的主要體現(xiàn)。其次，即使妨害興奮劑管理罪被規(guī)定在“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”一節(jié)，也不意味著其保護法益必須為公眾健康，至多只能認為兩種犯罪的法益具有近似性。例如，《刑法》第252條侵犯通信自由罪和第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的保護法益為公民的通信自由權利，而第253條之一侵犯公民個人信息罪的保護法益則為個人信息權，兩者雖然近似卻不完全相同。因此，不宜徑直根據法條位置確定本罪的保護法益。

1.2 管理秩序說之缺陷

有觀點提出，妨害興奮劑管理罪保護的主要法益是國家通過行政規(guī)范所確立的興奮劑管理秩序［8］。一方面，《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》等行政規(guī)范對興奮劑的生產、銷售、使用等活動實行嚴格管制，并確立了較完善的興奮劑管理秩序。妨害興奮劑管理罪屬于行政犯，規(guī)定本罪是為了維護興奮劑管理秩序的有效性。另一方面，本罪位于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之中，社會管理秩序是本章所保護的同類法益，興奮劑管理秩序則屬于該同類法益的一種具體形態(tài)。

就刑法的“二次保護法”性質而言，運用刑法手段救濟行政管理秩序進而保全整體法秩序的見解似乎頗有道理，但該觀點也有值得商榷之處。從法益概念的生成過程看，“刑法規(guī)定行政犯所要保護的法益不是來自實定法的規(guī)定，而是先于實定法的”［9］。立法者從社會生活中發(fā)現(xiàn)、篩選出應受到法律保護的生活利益，并經過立法程序加以確認后才形成了法益概念。法益的本體乃是先于法律規(guī)范而獨立存在的利益，其并非由立法者所創(chuàng)造。基于此，興奮劑管理秩序頂多算是對本罪保護法益的形式定義，其實體內容應為隱藏在管理秩序背后的某種先驗性利益。

1.3 體育法益說之提倡

從比較法看，各國對反興奮劑刑事立法目的的認識已經從單純保護人身、財產利益發(fā)展到同時保護體育純潔性利益的階段。例如，德國《體育反興奮劑法》第1條即指出，本法的立法目標是“維護競賽中的機會均等性，即公平競賽、保護運動員的健康以及防止相關體育項目聲譽受損”［10］?？疾靽鴥确磁d奮劑規(guī)范的制定目的也會發(fā)現(xiàn)，無論將涉興奮劑行為規(guī)定為行政違法抑或刑事犯罪，根本目標都是“維護體育競賽的公平競爭”和“保護體育運動參與者的身心健康”。立法增設妨害興奮劑管理罪同樣是因為濫用興奮劑行為嚴重侵害了上述利益，達到應由刑法介入規(guī)制的程度［11］。鑒于此，應將妨害興奮劑管理罪的保護對象界定為以“公平競賽的體育秩序”和“運動員的身心健康”為內容的體育法益。

（1）本罪的保護法益應體現(xiàn)體育特質。興奮劑的使用對象主要是運動員，其危害性基本局限于體育領域，我國反興奮劑規(guī)范也無一例外地與體育有關。本罪法條中的“運動員”“體育競賽”等專業(yè)術語也表明它是體育領域的專屬罪名。因此，應將本罪的保護法益定位為“體育法益”。

（2）本罪保護法益的核心內容為“公平競賽的體育秩序”。體育寄托了人類對公平、公正原則的美好向往，公平競賽理念也一直被奉為體育正義觀。“體育可以說是世界上最公平、最干凈的一種競爭：起跑線上人人平等，裁判規(guī)則一體適用，競賽過程完全公開……體育運動實現(xiàn)了現(xiàn)實生活中無法達到的理想的公平、平等之境，堪稱世界上最公平、最完美的藝術?！保?2］在法益概念日益抽象化、精神化的潮流下，國旗、國徽等國家象征標志，英雄烈士的名譽、聲譽等觀念利益均可成為刑法法益，同樣地，公平競賽理念這種體育倫理秩序觀也可上升為值得刑法保護的法益?！吨腥A人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）第33條明文規(guī)定的“公平競賽原則”正體現(xiàn)了法律對體育秩序利益的確認。濫用興奮劑行為侵蝕了體育的純潔性、完整性，增設妨害興奮劑管理罪以懲治促使運動員使用興奮劑的不法行為者，目標則是恢復被破壞的體育秩序利益。

（3）“運動員的身心健康”也是本罪的目標法益。眾所周知，長期或過量使用興奮劑均有害人體健康?！耙话銇碚f，使用興奮劑的主要危害有：①產生藥物依賴；②導致細胞和器官功能異常；③產生過敏反應，減損免疫力；④引起各種感染，如感染肝炎、艾滋病等；⑤出現(xiàn)嚴重的性格改變。”［13］在體育史上，不少運動員因使用興奮劑而留下嚴重后遺癥，如民主德國女子鉛球運動員海蒂·克利格由于長期過量服用興奮劑而出現(xiàn)明顯的男性化特征；還有些運動員因使用興奮劑而死亡，如在1960年第十七屆奧運會期間，丹麥自行車運動員克努德·詹森因服用興奮劑導致急性中毒而在比賽途中猝死?？紤]到采取不正當手段使運動員使用興奮劑同樣會威脅到“運動員的身心健康”，本罪也對該利益提供間接保護。

（4）兩種具體法益之間存在主次關系。行為人必須侵害了“公平競賽的體育秩序”這一核心法益才可能構成本罪。在僅侵害“運動員的身心健康”而未侵害“公平競賽的體育秩序”的場合（如運動訓練、體能測試）則不構成本罪。

2 適用場域：“國內、國際重大體育競賽”的厘定

根據妨害興奮劑管理罪的規(guī)定，“國內、國際重大體育競賽”屬于規(guī)范性構成要件要素，即“必須借由法官在個案中以價值判斷補充評價，才有辦法確定其內涵的不法構成要件要素”［14］?！蛾P于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《興奮劑問題解釋》）第八條提出，對于是否屬于“國內、國際重大體育競賽”這種專門性問題，“應當依據《中華人民共和國體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)，結合國務院體育主管部門出具的認定意見等證據材料作出認定”。由于兩部規(guī)范均未對此概念進行界定，所以司法機關在處理個案時很可能會直接采納體育主管部門出具的認定意見。然而，濫用興奮劑現(xiàn)象并不只發(fā)生在“國內、國際重大體育競賽”中，立法者將處罰范圍僅限縮于此，顯然是為了控制刑法介入的限度。而過度依賴行政機關出具的認定意見來決定是否適用本罪，則難以保證處罰范圍的設定符合刑法的目的與要求。鑒于此，有必要根據本罪的保護法益，規(guī)范地界定“國內、國際重大體育競賽”的范圍。

2.1 體育競賽的核心范疇

“體育競賽是一種以運動項目為形式、以運動規(guī)則為尺度、以獲得勝利或贏利（參與者或勝者得到一定的獎賞）為目的、有組織的競爭活動，其具有多元性、競爭性、公平性等特點?！保?5］根據《體育法》的規(guī)定，社會體育、學校體育和競技體育均存在體育競賽這一活動形式，而在這3種體育競賽場合也都曾出現(xiàn)過引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑等現(xiàn)象。問題在于，它們是否均應作為妨害興奮劑管理罪的適用場域？基于限制處罰的立場，筆者認為，將體育競賽僅限定為競技體育比賽較為合理。

一方面，競技體育比賽最容易誘發(fā)濫用興奮劑現(xiàn)象。現(xiàn)階段，我國的體育獎勵制度呈現(xiàn)出“重物質獎勵，輕榮譽表彰”“厚競技體育，薄群眾體育”的顯著特點［16］，而競技體育比賽的物質獎勵尤為豐厚。運動員若在比賽中奪得名次，將會獲得高額的獎金收入，且參加競技體育比賽可以提升個人知名度，增加獲得商業(yè)贊助的機會。經濟利益因素決定了競技體育比賽中使用興奮劑現(xiàn)象較為盛行。由于競技體育實行團體合作，輔助人員為了獲得更多收入，也更容易做出引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的舉動，故動用刑法進行規(guī)制的必要性較高。相較之下，在社會體育競賽、學校體育競賽等場合，由于缺乏如此明顯的利益誘惑，濫用興奮劑現(xiàn)象并不突出，刑法發(fā)揮作用的空間極為有限。另一方面，競技體育比賽對體育法益的保護需求更高。競技體育比賽以奪取成績和名次為目標，運動員理應在體育規(guī)則所構建的公平、公正、公開的環(huán)境下開展競爭。某個運動員若因使用興奮劑而獲得優(yōu)勢，無疑會打破與他人平等競爭的格局，直接侵害“公平競賽的體育秩序”，并且，一旦比賽結果受到實際影響，還將造成與比賽相關的其他利益分配不公的局面。相較而言，社會體育、學校體育中的體育競賽以增進參賽者身心健康為主要目標，公平競賽原則在該場合中的重要程度遠低于競技體育比賽。即使存在引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑等行為，對之進行紀律處罰和行政處罰即足矣，刑法強行介入規(guī)制反而有違其“最后手段法”的定位。

2.2 重大體育競賽的范圍

在前置法未對重大體育競賽進行直接定義的前提下，如欲準確界定其具體范圍，首先應確立“重大”的判斷標準?！扼w育法》第31條規(guī)定，“國家對體育競賽實行分級分類管理”，并將體育競賽分為全國綜合性/單項體育競賽、地方綜合性/單項體育競賽2個級別/類型。該條款為設定“重大”的判斷標準提供了思路。

按該法條規(guī)定，國內體育競賽可分為國家級競賽和地方級競賽2種。前者指國家政府或非政府組織作為組織、承辦機構的全國性賽事，如全國運動會；后者指由地方政府或非政府組織作為組織、承辦機構的地方性賽事，如各?。▍^(qū)、市）組織的運動會。相較而言，國家級競賽的組織性、專業(yè)性、權威性、競技水平、社會影響力等明顯高于地方級競賽，故“公平競賽的體育秩序”在國家級競賽中的重要性不言而喻。動用刑法手段懲治其間發(fā)生的濫用興奮劑行為，消除運動員、社會公眾對公平競賽原則的顧慮，可謂維護體育精神的根本要求。相反，對地方級競賽中的濫用興奮劑行為適用前置法規(guī)制更為合適，刑法介入反而會使重大體育競賽的范圍變得過于寬泛。概言之，可以將國家級體育競賽作為國內重大體育競賽的主要認定標準。

至于國際重大體育競賽，可以考慮將賽事管理機構的級別作為是否“重大”的判斷標準。鑒于難以基于國內法把握國際重大體育競賽的范圍，本文參照WADC的相關規(guī)定進行分析。根據WADC的解釋，“國際賽事”是指由國際奧委會、國際殘奧委會、國際單項體育聯(lián)合會、重大賽事組織機構或其他國際體育組織作為賽事管理機構或為其任命技術官員的賽事或比賽。從該定義看，國際體育競賽的性質主要由賽事管理機構決定。一般來說，國際體育賽事管理機構的級別與該體育賽事的組織性、專業(yè)性、規(guī)模性、影響力等因素存在正相關關系，而這些因素又是公平競賽原則重要程度的直接體現(xiàn)。在此類體育競賽中濫用興奮劑對法益造成的侵害更大，刑法介入規(guī)制的必要程度也就更高。因此，可以考慮通過賽事管理機構是否達到國際級別（全球性、洲際）的標準來界定國際重大體育競賽的范圍。

有必要探討的是，職業(yè)體育競賽應否歸入重大體育競賽范疇？職業(yè)體育競賽是社會關注度最高、影響力最廣的體育賽事類型之一，中國足球協(xié)會超級聯(lián)賽（中超）、中國男子籃球聯(lián)賽（CBA）等賽事均屬此列。在職業(yè)體育競賽中，輔助人員為了使運動員快速恢復競技狀態(tài)、提高抗疲勞能力等，可能會對運動員違規(guī)使用興奮劑或向其提供興奮劑。例如，2004年，意大利都靈地方法院曾對尤文圖斯足球俱樂部使用興奮劑案做出一審判決，認定尤文圖斯俱樂部隊醫(yī)阿格里科拉在1994—1998年為球隊提供醫(yī)療服務期間，蓄意向球員提供興奮劑EPO的罪名成立，對其判處22個月的監(jiān)禁［17］。由于職業(yè)體育競賽的社會關注度較高，在該場合中濫用興奮劑無疑會產生惡劣的社會影響。盡管如此，筆者認為仍應將職業(yè)體育競賽排除在重大體育競賽范疇之外，因為職業(yè)體育競賽本質上屬于常規(guī)性競技體育比賽，其一貫奉行的是“體育自治”理念。在我國，即使職業(yè)體育競賽中出現(xiàn)了興奮劑違規(guī)行為，通常也是由俱樂部、體育聯(lián)盟或體育社團進行紀律處罰的，而給予行政處罰的情況甚為少見。在前置法都很少介入規(guī)制的情況下，刑法更應有所節(jié)制。

綜上所述，“國內、國際重大體育競賽”主要是指國家級、國際級競技體育比賽。結合體育實踐情況，可以進一步明確其具體范圍：①國內重大體育競賽包括國家體育總局、中華全國體育總會、中國奧林匹克委員會、全國性單項體育協(xié)會等組織的綜合性運動會和各類國家級單項體育競賽；②國際重大體育競賽包括國際綜合性運動會、世界錦標賽、世界杯賽、亞洲錦標賽、亞洲杯賽以及各類國際級單項體育競賽。

3 處罰對象：實行行為的認定

根據妨害興奮劑管理罪的法條規(guī)定，本罪包括4類實行行為：引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑行為，非法向運動員提供興奮劑行為，組織以及強迫運動員使用興奮劑行為。由于這幾種行為之間關聯(lián)性較高，行為人完全有可能在一個行為整體過程中實施多種具體行為，若規(guī)定為多個罪名可能出現(xiàn)數(shù)罪并罰的局面，導致罪刑失衡，所以將該條概括為妨害興奮劑管理罪一個罪名較為妥當［18］。盡管如此，在理論上仍需結合保護法益分別對每種類型的實行行為進行認定，從而準確解釋其中涉及的具體問題。

3.1 引誘、教唆、欺騙使用興奮劑行為的認定

在世界范圍內，將引誘、教唆、欺騙使用興奮劑行為予以犯罪化認定已是各國反興奮劑立法的通例。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第230.1條“引誘運動員使用興奮劑罪”即規(guī)定，任何助推運動員使用興奮劑的故意行為，包括欺騙、勸說、指示、建議和提議使用興奮劑，提供禁用物質或禁用方法的信息，以及為使用興奮劑排除障礙都屬于本條所指的犯罪行為［19］。妨害興奮劑管理罪亦將此類行為規(guī)定為犯罪，凸顯刑法對濫用興奮劑現(xiàn)象“幕后黑手”的嚴厲打擊。

從司法適用看，當前急需解決引誘、教唆、欺騙行為的內涵界定問題。對此，本文借鑒學界對類似罪名（如引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪）的解釋方法，并結合體育實踐經驗，對3種行為做出如下界定?！耙T”指以獲得物質回報或提高比賽成績?yōu)檎T餌，勾引、拉攏運動員使用興奮劑參賽的行為；“教唆”指以勸說、慫恿等方式唆使運動員使用興奮劑參賽的行為。行為人引誘、教唆本無使用意愿的運動員產生使用興奮劑的欲望，助推其在比賽中牟取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，構成對體育秩序法益的侵害?！捌垓_”指運用制造假象、隱瞞真相的方法，使運動員在不知情的情況下使用興奮劑參賽的行為。例如，1975—1980年，民主德國體育協(xié)會主席及主管醫(yī)生將肌肉增強劑謊稱為維生素對未成年女子游泳運動員進行注射，最終被聯(lián)邦普通法院認定構成故意傷害罪［20］。

在我國體育界曾發(fā)生過多起惡意投放興奮劑事件，但該種行為一直未被列為犯罪。例如，2002年山東省男子舉重隊某隊員出于報復目的投放興奮劑致5名運動員的興奮劑檢測結果呈陽性，最終卻未被起訴定罪。值得思考的是，能否將“投放興奮劑”評價為“欺騙使用興奮劑”，進而以妨害興奮劑管理罪論處？雖然“投放”和“欺騙”的行為結構存在差別，但二者在使被害人喪失選擇自由這一點上具有共通性，而這為將“投放興奮劑”規(guī)范評價為“欺騙使用興奮劑”創(chuàng)造了空間。例如，當教練員為提高運動員比賽成績而向其飲用水中偷偷加入興奮劑時，若不將該行為認定為欺騙使用興奮劑，則必然會形成處罰漏洞；而當他人出于報復動機實施同樣的行為時，若只處罰“善意的教練員”而不處罰“惡意的報復者”，又會引起處罰上的不平等。就此而言，也存在將投放興奮劑行為評價為妨害興奮劑管理罪的余地。

3.2 非法提供興奮劑行為的認定

長期以來，世界反興奮劑機構積極呼吁各國嚴厲制裁向運動員分發(fā)、交易興奮劑的行為，并得到不少國家的立法響應。例如，法國《保護運動員健康與反興奮劑斗爭法》第27條即規(guī)定，向運動員開處、交易、提供、施用禁用物質和禁用方法的，應當判處5年監(jiān)禁，并處75 000歐元的罰金［7］。妨害興奮劑管理罪則沒有將一切供應興奮劑的行為都作為處罰對象，而只是重點規(guī)制非法提供興奮劑行為。

根據妨害興奮劑管理罪的法條規(guī)定，“明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的”，成立本罪。據此，可以分離出3個具體要件來探討非法提供興奮劑行為的認定標準。①“明知運動員參加上述競賽”。這里指行為人知道或應當知道運動員參加的是“國內、國際重大體育競賽”。如果行為人誤以為運動員參加的是低級別體育競賽而向其提供了興奮劑，該種情形在理論上應屬于對“國內、國際重大體育競賽”概念的涵攝錯誤，而該認識錯誤并不影響犯罪故意的成立［21］。②“提供興奮劑”。WADC第4條規(guī)定，興奮劑包括禁用物質和禁用方法。由此，提供興奮劑行為也包含2種形式：提供禁用物質，如興奮劑目錄所列的蛋白同化制劑、利尿劑、麻醉劑等；提供禁用方法，如血液回輸器材、基因編輯手術等。2021年初，德國醫(yī)生馬克·施密特即因向運動員非法提供血液興奮劑，而被德國慕尼黑法院判處4年零8個月監(jiān)禁［22］。③“向其提供”。這里主要指直接向運動員本人提供興奮劑的情形。但運動員和輔助人員存在整體關系時，也可以包括通過輔助人員向運動員間接提供興奮劑的情形［23］。此外，“提供”既可為有償提供也可為無償提供。行為人有償提供興奮劑的，按《興奮劑問題解釋》第2條規(guī)定還可能觸犯非法經營罪，構成兩罪的想象競合，擇一重罪處斷。

3.3 組織使用興奮劑行為的認定

2016年曝光的“俄羅斯系統(tǒng)性使用興奮劑事件”引起了各國對組織使用興奮劑犯罪的高度警惕。我國曾出現(xiàn)多起組織使用興奮劑事件，如湖北女子舉重隊原教練員劉某指使隊員使用興奮劑、山東兗州體校原教練員孫某組織考生使用興奮劑等。并且，“興奮劑違規(guī)案件顯示，同一隊伍、同一項目、同一教練員手下超過一人因同種物質被處罰的情況時有發(fā)生，存在背后有人組織使用興奮劑的嫌疑”［24］。依妨害興奮劑管理罪的規(guī)定，組織使用興奮劑行為無須具備“情節(jié)嚴重”要件即可入罪，且對之應從重處罰。以下參照其他組織類罪名的分析模式，從行為和對象2個方面探討此類犯罪的認定問題。

（1）行為方面，如何界定“組織”的具體內涵。在組織類罪名中，“組織”的核心內涵是有秩序、有計劃地實施犯罪，但不同罪名對此概念的界定各有特色。例如，組織賣淫罪和組織偷越國（邊）境罪的司法解釋對“組織”的定義在側重點上存在明顯差異。由此觀之，需要結合組織使用興奮劑犯罪的特點個別地界定“組織”的具體內涵。梳理若干組織使用興奮劑事件，可以總結出幾點“組織行為”的典型特征：①組織者以輔助人員為主，如教練員、訓練師、隊醫(yī)等。因為他們擁有管理、指導、服務運動員的便利機會，所以更容易實施犯罪。②不同階段的組織行為樣態(tài)有別。例如，前期階段包括確定興奮劑使用時間、種類等，中期階段包括聯(lián)系興奮劑來源、為運動員注射興奮劑等，后續(xù)階段包括消除興奮劑殘留證據、為運動員恢復體能等［25］。在眾多行為中，策劃、安排、協(xié)助應是完成犯罪必不可少的環(huán)節(jié)。③組織的對象既有自愿的也有非自愿的?；谝陨戏治?，本文將本罪中的“組織”界定為：利用管理、指導、服務運動員的機會，策劃、安排、協(xié)助運動員使用興奮劑參賽的行為。

（2）對象方面，應否設置對被組織者人數(shù)的要求。在理論和實務中，“同為組織型犯罪，是否有人數(shù)上的要求，不同罪名之間并沒有一致的觀點”［26］。例如，組織賣淫罪要求賣淫人員為3人以上，而組織殘疾人、兒童乞討罪是否有人數(shù)要求存在爭議。筆者認為，宜將被組織運動員的人數(shù)設定為“3人以上（含本數(shù)）”。①“組織”的文本含義是對分散的個體進行系統(tǒng)化安排，只有被組織者超過1人才能謂之為“組織”。②對象人數(shù)是測定組織行為法益侵害性的具體標準。如果組織1人就構成犯罪，則難以劃清違法和犯罪的界限。③參考其他組織類罪名的認定標準，將對象人數(shù)設定為“3人以上（含本數(shù)）”較為合適。

3.4 強迫使用興奮劑行為的認定

在體育實踐中，強迫運動員使用興奮劑的現(xiàn)象偶有發(fā)生。此種行為既有損“公平競賽的體育秩序”，又可能侵害運動員的身心健康，對之進行刑法規(guī)制并無不妥。就規(guī)制方式而言，適用故意傷害罪定罪處罰卻不甚合理。一方面，成立該罪要求具備輕傷以上后果，但運動員所遭受的某些傷害（如女性生理特征的男性化）未必能夠達到輕傷程度。另一方面，適用該罪只能保護人身健康法益，不能延伸保護體育秩序法益。妨害興奮劑管理罪的規(guī)定取消了強迫使用行為的入罪限制條件，并規(guī)定應從重處罰，有利于提升刑法的懲治力度。當然，“強迫行為”的認定標準也尚待厘清。

梳理其他強迫類罪名可知，“強迫”主要指以暴力、威脅或其他方法對被害人施加物理、心理強制的一類情形。根據該定義并結合體育實踐經驗，可以將下列情形認定為犯罪。①對運動員實施暴力。例如，惡意體罰不服從管理的運動員，逼迫其使用興奮劑參賽。此處的暴力不要求達到完全壓制運動員反抗的程度。②對運動員施加威脅。例如，以取消參賽資格、禁賽等惡害相通告，迫使運動員使用興奮劑參賽。此處的威脅也不要求達到完全壓制運動員反抗的程度。③對運動員實行侮辱、孤立等。強迫使用興奮劑行為的實施者多為輔助人員，他們擁有管理、指導運動員的正當職權，可能會假借某些“合理手段”實施犯罪。例如：教練員在指導訓練過程中呵斥、辱罵運動員，借此強迫其使用興奮劑參賽；教練員故意不允許運動員參加球隊合練，使其陷入被隊友疏遠、孤立的狀態(tài)，趁機強迫其使用興奮劑參賽；等等。

在犯罪認定過程中，還可能存在罪數(shù)選擇問題。對此，應區(qū)分不同情況討論。行為人在強迫運動員使用興奮劑過程中：①采用暴力、威脅等手段的，對該手段行為通常不作單獨評價，若造成嚴重后果則考慮從重處罰；②若暴力手段程度很高，則可能成立本罪與故意傷害罪的想象競合，擇一重罪處斷；③若侮辱他人達到“情節(jié)嚴重”程度，則構成本罪與侮辱罪的想象競合，擇一重罪處斷；④若另外實施了引誘、教唆、欺騙使用興奮劑等行為，則只定本罪一罪，但應從重處罰。

4 罪量要素：“情節(jié)嚴重”的解釋

在妨害興奮劑管理罪的實行行為中，引誘、教唆、欺騙使用興奮劑和非法提供興奮劑均屬于情節(jié)犯類型，即只有不法行為達到“情節(jié)嚴重”程度才構成犯罪。以往，個罪的“情節(jié)嚴重”標準多由司法解釋加以確定，在妨害興奮劑管理罪的司法解釋尚未出臺的背景下，如何科學地界定其“情節(jié)嚴重”標準則面臨困境。以下從理論角度系統(tǒng)探討該問題，以期為“情節(jié)嚴重”的司法認定提供參考。

4.1 “情節(jié)嚴重”的性質定位

在司法解釋中，“犯罪情節(jié)”涵蓋了犯罪對象、手段、結果、動機、目的以及犯罪后的表現(xiàn)等一系列主客觀要素［27］，綜合多種要素設定個罪“情節(jié)嚴重”標準的現(xiàn)象甚為普遍。然而，不同性質要素混合評價的模式會使犯罪成立標準變得極不穩(wěn)定，進而與刑法的明確性原則產生沖突。如欲解決該問題，首先應明確“情節(jié)嚴重”的性質。理論界對此存在多種主張，有必要一一進行辨析。

（1）客觀處罰條件說。該觀點認為，“情節(jié)嚴重”獨立于客觀不法要件和主觀罪責要件，是對行為是否構成犯罪另外提出的刑事可罰性要求，具有限制處罰范圍的作用［28］。其將“情節(jié)嚴重”視為犯罪構成之外獨立的刑罰啟動事由，帶有鮮明的刑事政策色彩。但在犯罪評價過程中考慮刑事政策既難以避免案外因素對定罪活動規(guī)范性的侵蝕，又可能引起刑法處罰范圍的不當擴張。并且，由于客觀處罰條件脫逸出不法階層，“情節(jié)嚴重”的內容將被完全排除在行為人的認識之外，這又有違反責任主義原則的嫌疑。

（2）類構成要件復合體說。該觀點提出：情節(jié)犯中的大多數(shù)情節(jié)皆位于構成要件基本不法量域之內，屬于構成要件要素；有些情節(jié)超出了構成要件基本不法量域，則可能屬于客觀處罰條件。即“情節(jié)嚴重”是一種包含了基本構成要件、加重結果、客觀處罰條件以及其他刑事政策因素的類構成要件復合體［29］。然而，該觀點只是對司法解釋中既有認定規(guī)則的理論歸納，忽視了這些規(guī)則中實際上存在諸多邏輯不清甚至相互沖突的內容。若對各種認定規(guī)則不加辨別而任意采用，則很難實現(xiàn)“情節(jié)嚴重”標準的內部自洽。

（3）違法構成要件要素說（整體評價要素說）。該觀點認為，“當行為符合客觀構成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到了值得科處刑罰的程度，在此基礎上，還需要對行為進行整體評價。情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣就是這種整體的評價要素”［30］。換言之，“情節(jié)嚴重”是刑法設置的對行為違法性的量的要求，不滿足該量的要求的行為不構成犯罪。此觀點具有合理性，為本文所采納。從邏輯關系看，“情節(jié)嚴重”可以說是量化不法行為“法益侵害性”的一種具體標準，而后者在犯罪構成體系中即表現(xiàn)為對行為違法性的評價；將“情節(jié)嚴重”限定為反映行為違法性程度的要素，排除了刑事政策因素對定罪過程的干擾，有利于彰顯刑法的人權保障機能；違法構成要件要素的定位也使得“情節(jié)嚴重”的認定變得有規(guī)律可循。

應注意的是，“情節(jié)嚴重”的內容只限于行為、結果等客觀的違法要素，不包括構成要件故意、過失等主觀的違法要素。這是因為在階層犯罪論體系中，違法性和責任在內容上具有限制關系，不存在獨立于違法性之外的責任，即單純的主觀要素不可能成為定罪依據。據此，“情節(jié)嚴重”的內容只能是表征違法性的客觀情節(jié)。況且客觀要素比主觀要素更容易把握，僅保留客觀要素有利于保證違法性判斷的可操作性。

4.2 “情節(jié)嚴重”的標準建構

根據上文分析，建構妨害興奮劑管理罪的“情節(jié)嚴重”標準時，應使每種構罪情形均反映出體育法益遭受了嚴重損害。結合國內外反興奮劑的實踐經驗，同時參考其他罪名的情節(jié)認定標準，本文提倡將以下情形評價為本罪的“情節(jié)嚴重”。

（1）涉及興奮劑數(shù)量較大。在刑法中，毒品、信用卡等供犯罪使用之物的數(shù)量可以作為衡量行為法益侵害程度的具體標準，而司法者在決定某種行為應否被處罰時，有時也會考察供犯罪使用之物的數(shù)量大小。就妨害興奮劑管理罪而言，涉案興奮劑的數(shù)量可以作為評判行為刑事可罰性的量化指標。對于涉及少量興奮劑的不法行為，尚處于前置法的管轄范疇，僅動用前置法規(guī)制即可。而當涉及興奮劑數(shù)量較大時，表明該不法行為的危害性很高，將其評價為本罪的“情節(jié)嚴重”較為可取。至于如何確定“數(shù)量較大”的標準，則可以借鑒毒品犯罪中的“折算法”加以解決。刑法規(guī)制的毒品種類有400余種，而法條和司法解釋明確規(guī)定數(shù)量標準的僅有33種。為應對量刑難題（毒品犯罪的入罪通常無數(shù)量要求），司法解釋提出了“折算法”，即當案件中涉及2種以上毒品時，將不同種類的毒品折算成海洛因的數(shù)量計算［31］。鑒于《2021年興奮劑目錄》列舉的興奮劑品種多達358種［32］，也可借鑒“折算法”先確定幾類常見的興奮劑品種（如外源性促紅素、利尿劑）的數(shù)量標準，再對其他品種的興奮劑進行數(shù)量折算。關于“折算法”的具體內容，受篇幅所限不再展開討論。

（2）對運動員身心健康造成嚴重危害。由于“法益的侵害往往是由行為現(xiàn)實已經發(fā)生的結果或者可能發(fā)生的結果展現(xiàn)、提煉出來的”［33］，結果的嚴重程度也能反映出法益受侵害的程度。引誘、教唆、欺騙運動員長期服用或大量服用興奮劑會對其身心健康產生現(xiàn)實危害。對于造成運動員重傷害甚至死亡后果的情形，其法益侵害性已達到值得刑法處罰的程度，應以妨害興奮劑管理罪論處。對于給運動員造成嚴重后遺癥的情形（如誘發(fā)肝癌、冠心病、腎功能異常等），基于嚴格保護其身心健康的目的，也宜認定構成本罪。若僅對運動員造成輕傷害，鑒于其危害性尚不嚴重，可考慮只給予行政處罰或適用其他罪名規(guī)制。

（3）對未成年運動員使用或提供興奮劑。在涉興奮劑犯罪中，未成年運動員處于弱勢地位，刑法應對其傾斜保護。WADC第10條規(guī)定，未年滿16周歲以及特定條件下未年滿18周歲的運動員均屬于受保護人員，其興奮劑違規(guī)時可以獲得減輕處罰。因為他們在年齡或智力條件可能不具備思考行為意義的能力，容易受他人蠱惑而做出錯誤決定。并且在多數(shù)場合下，未成年運動員也是受害者，利用不當手段促使他們使用興奮劑會對其生理健康和性格塑造產生不良影響。基于以上原因，“加重對負有責任的輔助人員的處罰”成為國際社會的普遍共識。例如，德國《體育反興奮劑法》第4條第（2）項2a規(guī)定，向未滿18周歲的人出售或分發(fā)興奮劑物質、開具處方，或者對其使用興奮劑物質或興奮劑方法的，將被判處1~10年有期徒刑［34］?；趪栏癖Ｗo未成年人的理念，也可以適當降低妨害興奮劑管理罪的入罪門檻，直接將“對未成年運動員使用或提供興奮劑”評價為本罪的“情節(jié)嚴重”。

相較而言，以下情形不宜認定為本罪的“情節(jié)嚴重”。①曾受過刑事處罰或行政處罰又實施犯罪的。一方面，興奮劑管理秩序不是本罪的保護法益，不能僅憑多次違反興奮劑管理規(guī)定就將行為認定為犯罪。另一方面，行政處罰或刑事處罰均屬于預防刑要素，其“只能反映行為人再犯的可能性，即特殊預防的必要性較大，絲毫不能說明案件本身的違法性程度”［35］。②造成惡劣社會影響，如損害國家形象、降低賽事收益等。犯罪的社會影響很容易受到媒體報道的干擾，難以用一個客觀、具體的標準進行測量，使得該認定標準充滿了不確定性。③違法所得數(shù)額。興奮劑犯罪多與經濟利益掛鉤，而本罪也規(guī)定了“并處罰金”要件，似乎可以將違法所得數(shù)額作為“情節(jié)嚴重”的認定標準。但違法所得數(shù)額和法益侵害性之間并無絕對的正相關關系，其不能確切反映法益受侵害的程度。更何況違法所得數(shù)額究竟指直接獲利還是包括獎金收入、商業(yè)贊助等在內，實際上既難界定又不易查明。

5 結束語

妨害興奮劑管理罪的增設彌補了體育紀律、行政規(guī)范控制力不足的缺陷，對完善反興奮劑法律體系而言意義重大。本文以司法適用為導向，從適用場域、處罰對象和罪量要素3個維度展開解釋論分析，相對清晰地勾勒出該罪的處罰界限。盡管如此，司法者在處理個案時仍應保持謹慎，只能將嚴重侵害體育法益的行為當作犯罪處理，從而避免刑法對反興奮劑領域的過度介入。