陳道寬

一、引言

2020年7月，英國最高法院審理了Uber平臺(tái)和司機(jī)之間的關(guān)系的案件，并討論了平臺(tái)與司機(jī)的關(guān)系，以及認(rèn)定關(guān)系所考慮的因素。而在該問題上，美國學(xué)者將之稱為“法律的灰色地帶”。本身存在難以認(rèn)定，因此，也導(dǎo)致了在乘客受到侵害時(shí)，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任模糊不清。

我國實(shí)踐中，對(duì)于認(rèn)定網(wǎng)約車平臺(tái)的責(zé)任判決結(jié)果并不一致，理由也不盡相同。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任，原因在于，認(rèn)為平臺(tái)與司機(jī)之間存在勞務(wù)給付契約，平臺(tái)作為接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)，網(wǎng)約車平臺(tái)應(yīng)當(dāng)與司機(jī)一起承擔(dān)連帶責(zé)任，理由或?yàn)槠脚_(tái)基于與司機(jī)的合作關(guān)系，其實(shí)質(zhì)上享受了利益；或?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上構(gòu)成了機(jī)動(dòng)車的保有人；又或有人根據(jù)雙方之間的掛靠關(guān)系認(rèn)定連帶責(zé)任。另外還有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)平臺(tái)不承擔(dān)責(zé)任，理由為平臺(tái)與司機(jī)之間實(shí)際上為中介合同。

因此，本文試圖從網(wǎng)約車平臺(tái)與司機(jī)的法律關(guān)系出發(fā)，厘清網(wǎng)約車平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任。

二、網(wǎng)約車平臺(tái)與司機(jī)之間的法律關(guān)系分析

根據(jù)服務(wù)協(xié)議，網(wǎng)約車與司機(jī)之間的法律關(guān)系分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段為聽單階段，即司機(jī)上線接受平臺(tái)派單期間；第二個(gè)階段為接單階段，即從點(diǎn)擊接單開始，到送乘客到達(dá)目的地下車為止。

1.網(wǎng)約車司機(jī)聽單階段的法律分析

此階段，合同內(nèi)容為平臺(tái)接受符合提供運(yùn)送服務(wù)資格的司機(jī)的委托，為其尋找需要接單的乘客并將單派送給該司機(jī)。并且，此時(shí)網(wǎng)約車平臺(tái)并不會(huì)跟司機(jī)收取一部分報(bào)酬，因而該種事務(wù)處理符合無償委托合同的特征。

在史某與上海某汽車租賃有限公司等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案中，浦東法院認(rèn)為，張某并未處于接單行駛過程或網(wǎng)約車乘客上下車過程中，意味著張某與滴滴公司在事發(fā)節(jié)點(diǎn)不存在服務(wù)合作關(guān)系，并不應(yīng)當(dāng)支持史某要求滴滴公司承擔(dān)責(zé)任的請(qǐng)求。因此，浦東法院也認(rèn)為，此時(shí)讓網(wǎng)約車平臺(tái)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并沒有依據(jù)。根據(jù)前述分析，認(rèn)為在聽單階段平臺(tái)與網(wǎng)約車公司之間僅存在無償委托合同關(guān)系，比較符合雙方利益。

2.接單階段網(wǎng)約車平臺(tái)的法律地位

（1）中介合同之否定

根據(jù)《民法典》第961條的規(guī)定，委托人為支付報(bào)酬之人，中介人為報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或者媒介契約的人。有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)約車平臺(tái)只是作為信息的提供者，供合同雙方訂立合同的機(jī)會(huì)，即其在雙方當(dāng)事人間只起到了牽線搭橋的作用并沒有作出獨(dú)立的意思表示。但這種說法與現(xiàn)實(shí)并不相符。比如，《順風(fēng)車服務(wù)協(xié)議》中存在約定，打車用戶的結(jié)算方式為通過向平臺(tái)支付，并且司機(jī)不能通過與顧客的額外約定而收取平臺(tái)規(guī)定之外的其他費(fèi)用。換言之，平臺(tái)在費(fèi)用的分擔(dān)方式以及如何結(jié)算該問題上都具有管理權(quán)。并且，滴滴同樣會(huì)要求司機(jī)保持車內(nèi)整潔以及對(duì)其服務(wù)態(tài)度提出要求，如果不滿足則注銷賬號(hào)。此并非中介合同所能調(diào)整。因此，其非為中介合同。

（2）承攬合同抑或雇傭合同

根據(jù)《民法典》第770條，承攬給付須指向工作物的制作，其更側(cè)重于給付結(jié)果。并且根據(jù)《民法典》第1193條之規(guī)定，定作人不承擔(dān)替代責(zé)任，原因在于承攬人本身與定作人的地位平等，沒有人身依附性，其可以根據(jù)自己的意志獨(dú)立完成工作。所以原則上，如果承攬人在制作工作物的過程中造成了第三人的損害，由承攬人自己承擔(dān)責(zé)任，而定作人無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國《民法典》并未單獨(dú)規(guī)定雇傭合同，但是學(xué)理上一般認(rèn)為，雇傭合同是指根據(jù)當(dāng)事人的約定，一方于一定或者不定的期限內(nèi)為他方服務(wù)，而他方給付報(bào)酬的合同。一般認(rèn)為，承攬與雇傭的區(qū)別在于是否以發(fā)生一定的成果作為完成履行。以建筑物為例，如果承包商在完成建筑物之前，房屋倒塌了，則其無法獲得報(bào)酬。但對(duì)于建筑工人來說，與承包商之間為雇傭合同，因此并不阻礙其獲得報(bào)酬。

如僅從合同關(guān)系上來說，兩者的重要區(qū)別在于，承攬合同更側(cè)重于給付結(jié)果，而雇傭合同更注重給付行為。因此，回到平臺(tái)與司機(jī)的關(guān)系中，如果司機(jī)不將客人送到目的地，其無法獲得報(bào)酬，因而難以從合同關(guān)系角度將之認(rèn)定為雇傭合同。

比較法上，作為雇員還是獨(dú)立承攬人（independent contractor）有其他的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即控制力標(biāo)準(zhǔn)（control test），主要包括：①哪方掌握了勞動(dòng)的工具；②是以工資方式獲得報(bào)酬，還是以一次性發(fā)放為標(biāo)準(zhǔn)；③是為了自己的利益，還是為了雇主的利益；④是否有權(quán)解雇等。雖然從合同關(guān)系角度來看，平臺(tái)與司機(jī)之間為承攬關(guān)系，但是從自主決定權(quán)來看，即其在完成工作時(shí)，是否具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性以及能否自主決定。在該問題上，成立承攬合同是存疑的，因?yàn)楦鶕?jù)網(wǎng)約車與司機(jī)的服務(wù)協(xié)議來看，網(wǎng)約車司機(jī)一般車上都裝有GPS定位以及全程錄音。若司機(jī)不按照平臺(tái)給的路線走，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，從該點(diǎn)出發(fā)，網(wǎng)約車平臺(tái)至少實(shí)現(xiàn)了對(duì)司機(jī)的軟控制。

比較以上判例亦認(rèn)為司機(jī)為雇員。比如2015年美國的Uber案中，司機(jī)認(rèn)為其屬于雇員，而Uber公司的抗辯理由為，Uber司機(jī)自己提供了汽車，而此為該勞動(dòng)的最重要工具。而法院則采取Borello測(cè)試，其中最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)為對(duì)于雇員的工作，雇主是否掌握其中的細(xì)節(jié)。但應(yīng)當(dāng)注意，此掌握為必要時(shí)的掌握，并非雇主掌握雇員的一切信息。而雇員本身在工作中也是可以享有權(quán)利，自己作出部分決斷的。而其他考量因素包括，雇員是否需要被指導(dǎo)，雇主能否對(duì)雇員進(jìn)行監(jiān)督，該工作本身是否屬于用人單位的主要業(yè)務(wù)范圍，以及從雙方當(dāng)事人的角度出發(fā)，能否認(rèn)為雙方相信存在勞動(dòng)關(guān)系等。而在另一個(gè)案件中，英國最高法院同樣判決Uber司機(jī)為雇員（worker）而非獨(dú)立承攬人。理由為，法院認(rèn)為首先Uber不是司機(jī)的代理，即司機(jī)到Uber本地辦公室登記的行為，法院認(rèn)為是司機(jī)在“申請(qǐng)”工作。此將導(dǎo)出Uber是直接和乘客訂約的當(dāng)事人。并結(jié)合英國勞動(dòng)立法的目的為保護(hù)弱勢(shì)的勞動(dòng)者，判斷是否屬于從屬或者受支配地位。最高法院總共考慮了5個(gè)方面：第一，車費(fèi)由網(wǎng)約車平臺(tái)確認(rèn)，司機(jī)無法跟乘客協(xié)商多余的報(bào)酬，此為Uber決定了司機(jī)的工作報(bào)酬；第二，司機(jī)本身對(duì)訂立服務(wù)協(xié)議沒有話語權(quán)；第三，司機(jī)對(duì)于是否接單受到了App的限制，如果長時(shí)間不接單甚至?xí)粦土P；第四，如果司機(jī)評(píng)分過低，可能面臨類似解雇的風(fēng)險(xiǎn)；第五，其本身阻止了司機(jī)和乘客之間的關(guān)系，以特定行程為限。因而，認(rèn)定Uber處于支配地位。并且認(rèn)為，實(shí)際上司機(jī)增加收入的唯一辦法就是根據(jù)Uber的要求增加時(shí)長。

但在英國，該觀點(diǎn)同樣受到爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這明顯不利于Uber平臺(tái)的利益，并且該部分成本會(huì)轉(zhuǎn)嫁到用戶身上，或者更嚴(yán)重的，將導(dǎo)致Uber退出英國市場(chǎng)。而該問題在中國更加突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，英國的簽約司機(jī)數(shù)量在7萬左右，而中國整體發(fā)放的網(wǎng)約車駕駛員證在308.6萬本，2021年1月，新注冊(cè)合規(guī)駕駛員就有16.8萬人。若從數(shù)量上來說，將零工經(jīng)濟(jì)進(jìn)行轉(zhuǎn)化在我國的難度更大。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)符合哪些條件的司機(jī)可以作為雇員看待作出嚴(yán)格的界定。

（3）基于中國實(shí)踐的判定標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界目前對(duì)于該問題還未形成定論。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的因素將司機(jī)區(qū)分對(duì)待。舉例來說：若根據(jù)司機(jī)所勞動(dòng)的時(shí)間來算，以網(wǎng)約車為職業(yè)的司機(jī)平均使用網(wǎng)約車App的時(shí)間為37.2小時(shí)每周。與此不同，平均下來兼職司機(jī)的整體工作時(shí)長為20.1小時(shí)每周。因此，如果僅僅根據(jù)工作時(shí)長來判斷，專職司機(jī)與兼職司機(jī)就存在一定的差別；但并不應(yīng)該僅僅以此作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還可以考慮其除了網(wǎng)約車之外還存在其他工作；以及作為雇傭合同主要是為了保障生存安全，則相比于個(gè)人的總體收入，網(wǎng)約車的報(bào)酬所占的比重同樣值得考慮。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，大體可以判斷，如果該司機(jī)除了網(wǎng)約車之外無其他職業(yè)，并且基本每周開網(wǎng)約車時(shí)間超過40小時(shí)，而且其大部分收入來自平臺(tái)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該司機(jī)為平臺(tái)的雇員。

三、網(wǎng)約車平臺(tái)對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)

1.雇主替代責(zé)任承擔(dān)

若認(rèn)為平臺(tái)與司機(jī)之間存在雇傭關(guān)系，則此時(shí)根據(jù)《民法典》第1191條規(guī)定，認(rèn)為平臺(tái)承擔(dān)無過錯(cuò)的雇主責(zé)任，即替代責(zé)任。其背后的原理包括三個(gè)方面：①報(bào)償理論，即認(rèn)為使用他人而擴(kuò)張自己的活動(dòng)的人應(yīng)當(dāng)就使用之人所造成的損害承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，該觀點(diǎn)的原因在于風(fēng)險(xiǎn)與收益應(yīng)當(dāng)相一致。運(yùn)用到網(wǎng)約車平臺(tái)即為如果法律允許平臺(tái)使用司機(jī)等具有潛在危險(xiǎn)的情形，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此危險(xiǎn)而造成對(duì)他人的損害，因?yàn)槠脚_(tái)本身通過該行為取得了利益。②控制力理論，最主要的思想為，被使用者的行為是受到用人者的控制的，因此，如果用人者承擔(dān)責(zé)任，本身可以督促用人單位對(duì)被使用人進(jìn)行監(jiān)督，形成威懾。③深口袋理論，認(rèn)為對(duì)于被侵權(quán)人的利益來說，用人者享有更強(qiáng)的賠償能力，因此更有利于保護(hù)被侵權(quán)人，即具體到網(wǎng)約車平臺(tái)，相比于司機(jī)本身，當(dāng)?shù)谌耸艿綋p害時(shí)，向網(wǎng)約車平臺(tái)要求賠償責(zé)任似乎更能滿足乘客的需求。而另一方面，相比于司機(jī)，平臺(tái)更有能力轉(zhuǎn)嫁該種風(fēng)險(xiǎn)，比如通過提供運(yùn)送的價(jià)格等，而該種方式又剛好為網(wǎng)約車平臺(tái)所掌控。

2.非雇主責(zé)任時(shí)的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)之前對(duì)平臺(tái)與司機(jī)之間內(nèi)部關(guān)系的分析，認(rèn)為如果不成立雇傭合同，則需要按照承攬合同處理，而根據(jù)《民法典》第1193條，平臺(tái)在沒有相應(yīng)過錯(cuò)的情況下，將不承擔(dān)任何過錯(cuò)，但是該種觀點(diǎn)似乎不能為人所接受。因此，應(yīng)當(dāng)從危險(xiǎn)責(zé)任的來源出發(fā)，判斷應(yīng)當(dāng)由平臺(tái)還是司機(jī)承擔(dān)責(zé)任。主要包括四個(gè)方面：第一，從風(fēng)險(xiǎn)的開啟以及風(fēng)險(xiǎn)控制的角度來看，網(wǎng)約車該種模式的出現(xiàn)并不是因?yàn)樗緳C(jī)而產(chǎn)生的，而是因?yàn)槠脚_(tái)的策劃以及激勵(lì)機(jī)制，使得網(wǎng)約車越來越多，因此認(rèn)為，網(wǎng)約車平臺(tái)本身是風(fēng)險(xiǎn)的開啟者；第二，網(wǎng)約車平臺(tái)通過準(zhǔn)入門檻以及導(dǎo)航錄音等方式可以有效控制風(fēng)險(xiǎn)；第三，如果從運(yùn)行利益的角度來看，網(wǎng)約車用戶規(guī)模達(dá)到3.62億人，并且2020年中國網(wǎng)約車市場(chǎng)整體交易金額達(dá)到了2499.1億元，僅2021年1月，全國網(wǎng)約車監(jiān)管信息交互平臺(tái)共收到訂單信息7.3億單。比起司機(jī)，平臺(tái)明顯有更大的獲利；第四，從分散風(fēng)險(xiǎn)的角度，即上文提到的深口袋原則中，明顯平臺(tái)更有能力。因此，平臺(tái)作為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的主體并沒有不妥。而具體的解釋路徑可以通過機(jī)動(dòng)車保有人制度進(jìn)行銜接。

所謂的機(jī)動(dòng)車保有人是指機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行支配者以及運(yùn)行利益的歸屬者。運(yùn)行支配主要是指事實(shí)上可以支配控制機(jī)動(dòng)車之運(yùn)行。網(wǎng)約車平臺(tái)可以通過導(dǎo)航路線的規(guī)劃并且通過績效激勵(lì)，比如通過接到一定數(shù)量的單數(shù)之后的紅包以及獎(jiǎng)勵(lì)，還有教育培訓(xùn)，比如提示乘客上車入座請(qǐng)系好安全帶等。而運(yùn)行利益上文已經(jīng)提及，不再贅述。但是仍存在一個(gè)問題，傳統(tǒng)上，機(jī)動(dòng)車保有人制度是為了解決實(shí)際的使用人與機(jī)動(dòng)車的所有人相分離的情形，而在平臺(tái)與司機(jī)關(guān)系中，司機(jī)不僅是使用人，而且多數(shù)情況還是機(jī)動(dòng)車的所有人，因此，如果采用保有人學(xué)說，應(yīng)當(dāng)對(duì)保有人的適用情形作一定的擴(kuò)張。而如果適用機(jī)動(dòng)車保有人制度，則平臺(tái)根據(jù)《民法典》第1208條，再結(jié)合《道路交通安全法》第76條，認(rèn)為平臺(tái)作為機(jī)動(dòng)車保有人，屬于機(jī)動(dòng)車一方，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。而司機(jī)僅作為駕駛?cè)嗽谄脚_(tái)承擔(dān)責(zé)任后，向其追償。

3.順風(fēng)車模式下的責(zé)任承擔(dān)

順風(fēng)車模式與之前所述的快車專車模式又有所不同，快車模式被認(rèn)為屬于網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車范圍，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第16條，由平臺(tái)作為承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。而在順風(fēng)車模式下，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》第10條，應(yīng)當(dāng)作出不同的規(guī)定。因此，在該種模式下，可以將順風(fēng)車平臺(tái)認(rèn)定為信息提供者。但是，就其責(zé)任承擔(dān)，相比于中介人角色，其組織者身份更為突出，因此應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1198條，再結(jié)合《電子商務(wù)法》第38條，承擔(dān)安全保障義務(wù)。原因除了之前已經(jīng)提到過的開啟危險(xiǎn)并且可以控制危險(xiǎn)、享受運(yùn)營利益外，理由還有平臺(tái)完全有理由通過發(fā)展自己的技術(shù)，從而更好地參與業(yè)務(wù)之中，比如通過完善的評(píng)價(jià)制度以及錄音功能等。另外，相比于司機(jī)，乘客并不在意司機(jī)的身份，其更多的是基于對(duì)作為專家的平臺(tái)信任，并且，承擔(dān)安全保障義務(wù)并不導(dǎo)致平臺(tái)因此負(fù)擔(dān)過重而無法承受。而具體則包括對(duì)司機(jī)身份的識(shí)別，即其是否有合法的駕駛資格，其身份信息以及其所提供的車輛本身能否符合運(yùn)營車輛的安全標(biāo)準(zhǔn)等。而另一方面，在司機(jī)運(yùn)營過程中，如果司機(jī)在行駛過程中經(jīng)常遭到投訴，比如抽煙、經(jīng)常偏航、暴力威脅等。最后，需要保障一定的危險(xiǎn)檢測(cè)，比如錄音、GPS導(dǎo)航系統(tǒng)和及時(shí)報(bào)警系統(tǒng)等。繼之前發(fā)生貨拉拉女孩跳車事件之后，貨拉拉增加了車內(nèi)錄音系統(tǒng)，此在保護(hù)乘客安全方面十分重要。