張橋輝

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

未注冊商標(biāo)雖然沒經(jīng)過商標(biāo)注冊，但是其和注冊商標(biāo)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，在經(jīng)營者的使用中獲得了標(biāo)表商品或服務(wù)質(zhì)量的價(jià)值，也是企業(yè)商譽(yù)的象征。但由于我國法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)存在漏洞和不足，未注冊商標(biāo)受到侵害的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，比如2017年發(fā)生的“新華字典”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件。因此，我們需對未注冊商標(biāo)予以重視和保護(hù)，使其不再處于邊緣化的位置，而重點(diǎn)就在于解決未注冊商標(biāo)“權(quán)利”何以發(fā)生、制度如何完善的問題。

一、未注冊商標(biāo)受保護(hù)的理論基礎(chǔ)

(一)財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論

財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論來自英國哲學(xué)家約翰·洛克在其著作《政府論》中提出的財(cái)產(chǎn)權(quán)利理論，他在該書中論述：“一個(gè)人用自己的勞動努力創(chuàng)造東西，無可非議的為他自己所有。”[1]也即私有財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于付出勞動努力的那個(gè)人。在洛克的理論中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是人與生俱來就享有的天賦權(quán)利，比如果樹上自然生長出來的果實(shí)以及在土地上所生活的動物，由人類所共有，無人可對這些處于自然狀態(tài)中的物享有排除其他人類享有的私人所有權(quán)，這就是洛克所認(rèn)為的處于公有狀態(tài)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。公有狀態(tài)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)若要轉(zhuǎn)化為私有狀態(tài)，個(gè)人勞動便是其中關(guān)鍵，即勞動創(chuàng)造在私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生過程中具有決定性作用。假設(shè)存在兩塊面積相同、土壤性質(zhì)一樣的土地，其中一塊土地上種植了煙草，而另一塊土地上卻沒有進(jìn)行過任何勞動耕作，顯而易見的是種植了煙草的這塊土地比另一塊土地更具有價(jià)值，而且這種價(jià)值的產(chǎn)生并不是自然的，而是有人付出了勞動和創(chuàng)造。如果將這塊種植煙草的土地和土地上的煙草所有權(quán)歸屬于全人類，顯然不具有合理性，唯一合理的安排便是付出勞動的人對該財(cái)產(chǎn)享有私人所有權(quán)，并排除任何人對其的干涉。

同理，在商標(biāo)法領(lǐng)域，無論是經(jīng)過注冊的商標(biāo)，還是未注冊的商標(biāo)，都是人類智慧的結(jié)晶，它以表彰商品或服務(wù)來源的文字、圖形等圖樣的形式表現(xiàn)出來，依附于各式商品流通在市場上，流轉(zhuǎn)于大眾的手中，具有象征企業(yè)信譽(yù)和保證商品質(zhì)量的作用。相比于注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)在商譽(yù)累積和品質(zhì)保障方面所起的作用毫不遜色，未注冊商標(biāo)同樣可以吸引廣大消費(fèi)者的青睞，打造企業(yè)的品牌效應(yīng)，創(chuàng)造出巨大的社會價(jià)值。因此，根據(jù)洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論，商業(yè)標(biāo)志本屬于人類公有領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，但是經(jīng)營者通過腦力和體力勞動對其宣傳和經(jīng)營，該標(biāo)識與特定的商品或服務(wù)建立了穩(wěn)定聯(lián)系，即使其未經(jīng)過商標(biāo)確權(quán)，也不影響該經(jīng)營者對其享有私人所有權(quán)，且應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

(二)三元符號理論

在西方，符號一詞有著悠久的歷史，以符號作為研究對象的符號學(xué)甚至可以追溯至古希臘時(shí)期。而隨著學(xué)者對符號的研究不斷深入，西方符號學(xué)也形成了不同的理論流派，其中便有以皮爾士為代表的三元符號理論學(xué)派。皮爾士是美國著名的實(shí)用主義哲學(xué)家，他以哲學(xué)的理論和方法系統(tǒng)闡述了符號學(xué)現(xiàn)象。皮爾士認(rèn)為，符號包含了三個(gè)要素，即符形、對象和符釋。其中符形具有傳遞人們之間精神意義的作用，它以人們可以被感知的形式存在，如單詞的讀音；對象是指存在與現(xiàn)實(shí)世界或精神世界的物理載體或心理實(shí)體；符釋則被解釋為符號所表達(dá)出的效果，能在觀眾心中產(chǎn)生的心理效應(yīng)。[2]在上述三個(gè)要素之中，對象決定了符號的呈現(xiàn)形式，又通過符形間接影響著符號所能給人傳遞的表達(dá)效果或心理效應(yīng)。換言之，對象是符號的成因，符釋(即解釋項(xiàng))是符號的意義。[3]

商標(biāo)作為一種符號，也是由符形、對象和符釋組成的三元結(jié)構(gòu)，其中，符形對應(yīng)的就是商標(biāo)的圖樣或其他表現(xiàn)形式，對象是商標(biāo)所對標(biāo)的商品或服務(wù)，符釋則代表商品、服務(wù)的來源或凝結(jié)的商譽(yù)。消費(fèi)者在進(jìn)行商品選購的過程中，除了商品的使用價(jià)值和交換價(jià)值外，商標(biāo)的符號價(jià)值起著舉足輕重的作用，無論商標(biāo)是否經(jīng)過注冊，商標(biāo)的符釋以及其代表的企業(yè)商譽(yù)影響著消費(fèi)者對產(chǎn)品的選購。在商標(biāo)法歷史發(fā)展中，商標(biāo)注冊登記只是為了解決商譽(yù)證明的難度問題，也即通過注冊登記行為推定注冊商標(biāo)享有商譽(yù)，從而降低商標(biāo)專用權(quán)人的維權(quán)難度。[4]其實(shí)，未注冊商標(biāo)在經(jīng)營者對標(biāo)識的長久使用和經(jīng)營之下，商譽(yù)也在被創(chuàng)造和累積，與商標(biāo)經(jīng)過注冊并無區(qū)別，商標(biāo)的符釋功能依然發(fā)揮著作用。

二、我國未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的規(guī)范分析

(一)我國未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

在我國的法律體系中，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度散見于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的多個(gè)條款中，從所保護(hù)的未注冊商標(biāo)類型和各自不同的制度目標(biāo)和功能角度區(qū)分，主要包括以下三種未注冊商標(biāo)保護(hù)制度：

1.未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)制度。此系我國目前對未注冊商標(biāo)保護(hù)程度最高、效力最強(qiáng)的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。我國《商標(biāo)法》對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)肇始于2001年法律修正之時(shí)，當(dāng)時(shí)在第十三條第一款規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)，隨后在2013年《商標(biāo)法》再次修正時(shí)首次明確要保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)，并在第十四條中規(guī)定了馳名商標(biāo)認(rèn)定的法定情形，至此我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)逐漸建立起較為完備的體系，而這制度的建立也是我國在商標(biāo)法領(lǐng)域履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。從我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定來看，我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)限于相同或類似的商品之間，禁止他人對未注冊馳名商標(biāo)實(shí)施具有混淆可能性的復(fù)制、摹仿和翻譯行為，并且搶注他人的注冊商標(biāo)無效。

2.未注冊普通商標(biāo)保護(hù)制度。該制度保護(hù)的是具有實(shí)際影響力但未達(dá)到馳名程度的普通未注冊商標(biāo)。起初我國《商標(biāo)法》實(shí)行絕對的商標(biāo)注冊主義，只對注冊商標(biāo)提供保護(hù)，未注冊商標(biāo)未受到法律的重視。2001年《商標(biāo)法》修正后，第三十一條(現(xiàn)為第三十二條)規(guī)定不得搶注“他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)”。除此之外，2013年修正的《商標(biāo)法》在第五十九條第三款規(guī)定了“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”即使在被他人注冊后也可以有條件地繼續(xù)使用，也即所謂的“商標(biāo)先用權(quán)”。就其二者的制度功能和規(guī)范意義而言，第五十九條第三款視為對第三十二條的進(jìn)一步深化和補(bǔ)充，[5]因?yàn)榈谌l只賦予未注冊普通注冊商標(biāo)阻止惡意注冊的行為，而無法對抗善意注冊的商標(biāo)權(quán)人，但第五十九條第三款則不然，其將無論善意還是惡意注冊的情況都囊括其中，完善了第三十二條中對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。在《商標(biāo)法》對未注冊普通商標(biāo)提供有限保護(hù)外，我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項(xiàng)將“擅自使用有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，使得與該商品相混淆”的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，其中“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”實(shí)際上就是未注冊普通商標(biāo)。經(jīng)營者擅用他人未注冊商標(biāo)導(dǎo)致商業(yè)混淆的，將依法承擔(dān)民事責(zé)任。

3.特殊關(guān)系中未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。這其實(shí)是普通未注冊商標(biāo)保護(hù)的特殊情形。2001年修正的《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定禁止搶注被代表人、被代理人的商標(biāo)，2013年《商標(biāo)法》修正后搶注具有特殊關(guān)系相對人的商標(biāo)的主體范圍擴(kuò)大到了與他人具有“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系”的人。根據(jù)第十五條的規(guī)定，具有特殊關(guān)系權(quán)利人的商標(biāo)不僅有阻止他人搶注的效力，使搶注的商標(biāo)歸于無效，而且被代理人、被代表人的商標(biāo)還可以禁止他人使用。上述在特殊關(guān)系中的商標(biāo)主體權(quán)利只能針對具有特定關(guān)系的人，權(quán)利的行使具有相對性。

(二)我國未注冊商標(biāo)法律保護(hù)存在的問題

1.未注冊商標(biāo)法律地位不明確。在我國，商標(biāo)注冊實(shí)行自愿原則，并非強(qiáng)制進(jìn)行注冊，民事主體對經(jīng)營的商品和服務(wù)需要進(jìn)行商標(biāo)注冊的，即向商標(biāo)局申請注冊。因此，商標(biāo)注冊僅是取得商標(biāo)專用權(quán)的必要手續(xù)，并不是獲得法律保護(hù)的必要條件，不能以商標(biāo)未進(jìn)行行政注冊即否定其受法律保護(hù)的效力。而且，我國《商標(biāo)法》之所以命名為《商標(biāo)法》，而非《注冊商標(biāo)法》，這也從側(cè)面表明《商標(biāo)法》保護(hù)的客體是商標(biāo)，而不僅拘泥于經(jīng)過行政注冊的商標(biāo)。[6]但是，我國《商標(biāo)法》的立法宗旨卻指出本法的制定目的是“加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”，這就與我國商標(biāo)自愿注冊之間產(chǎn)生了悖論，也讓人們對商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)之間的認(rèn)識發(fā)生了混淆，從而產(chǎn)生了只有注冊商標(biāo)才享有商標(biāo)權(quán)的誤解，這讓未注冊商標(biāo)的保護(hù)陷入困境，即使《商標(biāo)法》在后續(xù)條文中規(guī)定了對部分未注冊商標(biāo)給予保護(hù)，未注冊商標(biāo)仍處于尷尬的境地。

2.未注冊商標(biāo)保護(hù)規(guī)則不清晰。我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》雖然為三種未注冊商標(biāo)提供法律保護(hù)設(shè)置了一定條件，但是某些用詞語義含糊不清、界限范圍不明，這為未注冊商標(biāo)的保護(hù)蒙上了一層面紗，實(shí)踐中缺乏可操作性。首先，“有一定影響”的未注冊商標(biāo)在《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條都有所規(guī)定，但是關(guān)于何為“有一定影響”以及此二者之間認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是否一致的問題都沒有明確的答案，也沒有相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行解釋。其次，《反不正當(dāng)競爭法》第六條所稱的“有一定影響”的商品名稱、包裝、裝潢是否與《商標(biāo)法》中的措辭是同一含義，都是實(shí)踐中所面臨的難題。最后，在特殊關(guān)系中的未注冊商標(biāo)保護(hù)中，對于代理、代表以及合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系的認(rèn)定較為明晰，但是“其他關(guān)系”代表的含義則有無限可能，這使得未注冊商標(biāo)是否能受到保護(hù)這個(gè)命題陷入了重重迷霧之中。由于法律規(guī)則的模糊，各個(gè)法院在處理案件時(shí)常有著各自的理解，在充分行使自由裁量權(quán)的同時(shí)，也使得未注冊商標(biāo)的保護(hù)處于無限待定狀態(tài)。

3.未注冊商標(biāo)權(quán)利受侵害的救濟(jì)措施缺乏。就未注冊商標(biāo)權(quán)利人而言，我國法律并未賦予其多樣化的權(quán)利救濟(jì)方式，在救濟(jì)程度上也是顯得頗為不足。雖然《反不正當(dāng)競爭法》對擅用他人未注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為設(shè)定了民事責(zé)任，但是《商標(biāo)法》針對申請注冊的商標(biāo)與未注冊商標(biāo)相同或近似的情形，只規(guī)定了不予注冊、禁止使用之類不傷筋動骨的責(zé)任，沒有對已經(jīng)發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任以及賠償數(shù)額，這樣救濟(jì)措施的缺乏讓權(quán)利人所受的損害難以得到有效救濟(jì)。

三、域外未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)借鑒

對一項(xiàng)法律制度的審視不能局限于一國之內(nèi)，向他國法律制度中的有益部分進(jìn)行學(xué)習(xí)才能對本國制度裨補(bǔ)缺漏。

德國《商標(biāo)法》對未注冊但取得一定影響的商標(biāo)建立了較為完善的法律體系。具體而言之，德國《商標(biāo)法》對商標(biāo)確權(quán)采取混合取得制度，即商標(biāo)權(quán)可通過注冊和使用獲得，這意味著使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)享有同等的法律地位。使用商標(biāo)得以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的前提在于，經(jīng)營者在商業(yè)交易中使用該商標(biāo)，并通過該商標(biāo)能使外界將其象征的商品、服務(wù)與市場上其他經(jīng)營者的商品、服務(wù)區(qū)分開來，這也就是商標(biāo)在持續(xù)使用過程中產(chǎn)生的價(jià)值和作用。[7]至于使用商標(biāo)“價(jià)值和作用”的判定因素中很重要的便是商標(biāo)的知名度，也就是商標(biāo)需具備一定影響力。至于對“一定影響力”的判定，與商標(biāo)“第二含義”密切相關(guān)。商標(biāo)是否具有“第二含義”取決于該商標(biāo)在市場上的影響范圍和廣度以及商標(biāo)所標(biāo)表的商品質(zhì)量因素，也即有多少相關(guān)觀眾知曉該商標(biāo)以及社會公眾對商標(biāo)的整體價(jià)值評價(jià)情況。

英國同樣承認(rèn)使用與注冊均可產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，其通過仿冒之訴實(shí)現(xiàn)對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而保護(hù)條件之一便是仿冒行為對未注冊商標(biāo)權(quán)利人造成或可能造成商譽(yù)上的減損。對于未注冊商標(biāo)受侵害的情況，英國《商標(biāo)法》并未允許權(quán)利提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟和主張侵權(quán)損害賠償，但該法也明示了該規(guī)定不排除權(quán)利人對假冒自己商品的行為提起其他訴訟或要求賠償?shù)臋?quán)利。[8]因此，當(dāng)未注冊商標(biāo)權(quán)利人的使用行為為商品或服務(wù)積累了商譽(yù)，也有權(quán)對他人的假冒行為提起侵權(quán)之訴，要求損害賠償。而且，根據(jù)英國《商標(biāo)法》的規(guī)定，在先使用的未注冊商標(biāo)受到法律保護(hù)，其權(quán)利人享有禁止他人注冊的權(quán)利，可以向法院提出宣告搶注商標(biāo)無效。

四、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完善建議

(一)明確未注冊商標(biāo)的法律地位

目前，我國在未注冊商標(biāo)應(yīng)予法律保護(hù)方面并不存在爭議，在保護(hù)程度上應(yīng)低于注冊商標(biāo)方面也是受到廣泛贊同的，但是關(guān)鍵之處在于，要給予未注冊商標(biāo)以明確受保護(hù)的法律地位，而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與商標(biāo)權(quán)取得制度息息相關(guān)。我們可以借鑒德國和英國的做法，將使用取得商標(biāo)權(quán)納入商標(biāo)權(quán)取得制度中，確立以注冊取得為主、使用取得為輔的商標(biāo)權(quán)取得制度，而適宜的做法便是在《商標(biāo)法》修改時(shí)將保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)與未注冊商標(biāo)作為立法宗旨。這樣既有利于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，也不至于對我國的商標(biāo)注冊制度產(chǎn)生過大的沖擊。

(二)合理解釋未注冊商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則

首先，從體系解釋的角度出發(fā)，《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條中的“有一定影響”應(yīng)作相同解釋，因?yàn)楹笳呤菍η罢咭?guī)定的進(jìn)一步深化和補(bǔ)充。其次，《反不正當(dāng)競爭法》第六條所言之“有一定影響”至少應(yīng)與《商標(biāo)法》中的“有一定影響”采同樣標(biāo)準(zhǔn)，因《反不正當(dāng)競爭法》第六條還具有請求損害賠償之效力，其“有一定影響”的程度甚至還要高于前二者。在對以上三個(gè)條文進(jìn)行統(tǒng)一解釋外，還需對“有一定影響”的具體內(nèi)涵作出解釋。在認(rèn)定未注冊商標(biāo)是否“有一定影響”時(shí)，主要關(guān)注該商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、商品的銷售區(qū)域和銷售量或者廣告宣傳等因素，也即商標(biāo)在使用過程中是否取得了“第二含義”。最后，對于“其他關(guān)系”的理解應(yīng)作限制解釋，該“其他關(guān)系”應(yīng)與代理、代表和合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系具有同質(zhì)性，即要求二者之間具有一定的“親密度”，以單純物理位置鄰近作為“其他關(guān)系”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法不可取。

(三)完善對未注冊商標(biāo)的侵權(quán)救濟(jì)措施

如前所述，未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)同樣具有民事權(quán)益的屬性，理應(yīng)受到法律保護(hù)。從私權(quán)平等的角度出發(fā)，注冊商標(biāo)專用權(quán)與未注冊商標(biāo)權(quán)利發(fā)生沖突，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)在先權(quán)利，如果未對未注冊商標(biāo)賦予權(quán)利救濟(jì)手段，那么未注冊商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利便無從實(shí)現(xiàn)。未注冊商標(biāo)的權(quán)利最容易受侵害的情況便是被他人搶注，而規(guī)制搶注最有效的做法便是訴訟宣告無效。我國可以效仿英國的做法，賦予未注冊商標(biāo)權(quán)利人宣告他人搶注商標(biāo)無效的權(quán)利。[9]由于我國幅員遼闊，且商標(biāo)權(quán)的知名程度受地域限制的特點(diǎn)，在權(quán)利人申請無效宣告時(shí)，需要證明搶注商標(biāo)者具有“搭便車”的主觀惡意。除了無效宣告外，也當(dāng)允許未注冊商標(biāo)權(quán)利人主張停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。