陳肇新

一、問題的提出

以數(shù)據(jù)作為核心驅(qū)動力的數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)資源已成為驅(qū)動商業(yè)模式創(chuàng)新和發(fā)展的核心資源，數(shù)據(jù)也已成為企業(yè)發(fā)展、科技進步、社會秩序穩(wěn)定和國家富強的核心競爭要素之一。①參見［英］維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第239 頁。在2016年G20 杭州峰會發(fā)布的《二十國集團數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》中，數(shù)字化的知識和信息就被確認為數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。②參見中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室：《二十國集團數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》，http://www.cac.gov.cn/2016-09/29/c_1119648520.htm，2021年3月5日訪問。2019年10月，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出，“健全勞動、資本、土地、知識、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”。2020年3月30日，中共中央、國務(wù)院公布了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，明確把“數(shù)據(jù)”與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列為生產(chǎn)要素，提出加快培育數(shù)據(jù)要素市場，推進政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，提升社會數(shù)據(jù)資源價值，加強數(shù)據(jù)資源整合與安全保護，健全數(shù)據(jù)交易平臺和產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素化、市場化改革的大幕由此拉開。

數(shù)據(jù)確權(quán)是這一改革的前提條件。數(shù)據(jù)確權(quán)的基本內(nèi)容早在2016年貴陽大數(shù)據(jù)交易所試點大數(shù)據(jù)交易時被提出。《貴陽大數(shù)據(jù)交易觀山湖公約》指出：“數(shù)據(jù)確權(quán)，主要是確定數(shù)據(jù)的權(quán)利人，即誰擁有對數(shù)據(jù)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、受益權(quán)?！雹儋F陽大數(shù)據(jù)交易所：《〈貴陽大數(shù)據(jù)交易觀山湖公約〉正式公布》,http://www.cbdio.com/BigData/2017-06/12/content_5537440.htm，2021年3月8日訪問。隨后，在深圳、天津、威海等地的試點中也提出了數(shù)據(jù)確權(quán)及與之相關(guān)的各類規(guī)定。例如，2020年7月公布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》②在本文即將付梓之際，2021年6月29日，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》獲深圳市七屆人大常委會第二次會議表決通過，定于2022年1月1日實施。獲表決通過的文本于2021年7月6日公布。與《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》相比，正式文本刪去了“數(shù)據(jù)權(quán)”的表述，而只確認“自然人對個人數(shù)據(jù)享有法律、行政法規(guī)及本條例規(guī)定的人格權(quán)益”（第3 條第1 款）和“自然人、法人和非法人組織對其合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)享有法律、行政法規(guī)及本條例規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)益”（第4 條前半段）。考慮到上述內(nèi)容對本文現(xiàn)有的寫作思路存在較大影響，因此本文在討論相關(guān)內(nèi)容時，仍援引《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》的內(nèi)容。通過直接給定個人、公共事業(yè)單位以及市場主體等三個數(shù)據(jù)主體來指出數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬。③參見深圳市司法局：《深圳市司法局關(guān)于公開征求〈深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）〉意見的通告》，http://sf.sz.gov.cn/hdjlpt/yjzj/answer/5748，2021年3月10日訪問。2020年8月公布的《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》則在“交易數(shù)據(jù)”環(huán)節(jié)提出“數(shù)據(jù)確權(quán)條款”，即“數(shù)據(jù)供方應(yīng)確保交易數(shù)據(jù)獲取渠道合法、權(quán)利清晰無爭議，能夠向數(shù)據(jù)交易服務(wù)機構(gòu)提供擁有交易數(shù)據(jù)完整相關(guān)權(quán)益的承諾聲明及交易數(shù)據(jù)采集渠道、個人信息保護政策、用戶授權(quán)等證明材料?！雹堋短旖蚴袛?shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》，http://www.sohu.com/a/41110475，2021年3月8日訪問。2020年12月公布的《威海市數(shù)據(jù)確權(quán)交易管理暫行辦法》總則部分指出：“數(shù)據(jù)確權(quán)要兼顧數(shù)據(jù)的創(chuàng)制權(quán)、所有權(quán)、管理權(quán)、使用權(quán)、交易權(quán)等權(quán)益，在法律允許范疇內(nèi)，積極開展數(shù)據(jù)交易活動。”⑤《威海市大數(shù)據(jù)局關(guān)于印發(fā)〈威海市數(shù)據(jù)確權(quán)交易管理暫行辦法〉的通知》，https://www.jinian.online/news/1720500,2021年3月5日訪問。

不難發(fā)現(xiàn)，貴陽、深圳、天津、威海等地區(qū)在界定“數(shù)據(jù)確權(quán)”的邏輯思維和具體行動方案上并不完全一致?！顿F陽大數(shù)據(jù)交易觀山湖公約》采取的是對“數(shù)據(jù)確權(quán)”下定義的方法?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》則是從定義“數(shù)據(jù)權(quán)”的角度，通過區(qū)分公共數(shù)據(jù)和私人數(shù)據(jù)來間接地確權(quán)數(shù)據(jù)，但這種剛性的定義方法帶來了不少爭議。⑥參見《〈深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)〉的創(chuàng)新和不足》，https://www.secrss.com/articles/24588，2021年3月7日訪問。天津和威海的方案較為類似，主要從數(shù)據(jù)交易的動態(tài)維度來表達數(shù)據(jù)確權(quán)的內(nèi)涵，但從具體的條文來看，有關(guān)“數(shù)據(jù)確權(quán)”的內(nèi)容仍然相對模糊。因此，在數(shù)據(jù)確權(quán)的問題上，盡管深圳、威海、貴州、天津等地針對“公共數(shù)據(jù)”的界定已經(jīng)取得較為一致的共識，但各地的實踐并未取得較為一致的立場，而且還遺留下大量含糊的地方。⑦參見董瀟、袁瓊、馮毅捷：《地方規(guī)定頻出臺數(shù)據(jù)確權(quán)成熱點》，https://mp.weixin.qq.com/s/swBCzevp3x5dL_68uOs9Wg，2021年3月10日訪問。

造成數(shù)據(jù)確權(quán)問題的諸多困境，除了來自實踐方面的原因外，更為重要的是來自法律方面的難題。有學(xué)者認為，數(shù)據(jù)難以完全依靠物權(quán)、合同、知識產(chǎn)權(quán)以至個人信息保護等法律法規(guī)予以確權(quán)，其根源在于現(xiàn)有法律難以完全回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)基本特征⑧參見韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第1 期。，因此，對數(shù)據(jù)的法律規(guī)制提出了現(xiàn)實難題。換言之，從法律規(guī)范層面合理判定“數(shù)據(jù)”的權(quán)利屬性，繼而設(shè)計一整套權(quán)利保護與救濟機制，成為維護個人隱私、保障數(shù)據(jù)安全、促進數(shù)據(jù)交易、防止數(shù)據(jù)濫用的重要內(nèi)容。

基于促進數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素化、市場化改革的現(xiàn)實追問以及數(shù)據(jù)的法律規(guī)制理論需要，從生產(chǎn)要素驅(qū)動的角度來理解和闡述數(shù)據(jù)確權(quán)的價值內(nèi)涵、具體舉措及可能的法律應(yīng)對，將成為本文所要回答的問題。首先，通過重述數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制，闡明數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的來源、基本樣態(tài)及特征，表明要素驅(qū)動下數(shù)據(jù)確權(quán)所具有的必要性;其次，從人工智能與算法的治理維度，揭示數(shù)據(jù)確權(quán)與算法在產(chǎn)權(quán)初始界定問題上的關(guān)系；最后，分析數(shù)據(jù)確權(quán)的兩種方案，即正向的數(shù)據(jù)權(quán)利建構(gòu)方案與反向的數(shù)據(jù)負面清單、責(zé)任清單建構(gòu)方案，尤其結(jié)合交易成本理論展示數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)鏈和供應(yīng)鏈的關(guān)系，在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域依據(jù)算法解決數(shù)據(jù)確權(quán)、按照邊際貢獻大小實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)的關(guān)系，及各自的利益與權(quán)重等問題，重點在數(shù)據(jù)的非獨占性、流動性維度下展現(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)的動態(tài)特征，進而闡述要素驅(qū)動下數(shù)據(jù)確權(quán)的法理基礎(chǔ)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)、數(shù)據(jù)規(guī)制與數(shù)據(jù)治理。

二、作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)

（一）數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的演進脈絡(luò)

在經(jīng)濟學(xué)上，“生產(chǎn)要素”（Factors of Production）是指用來進行生產(chǎn)經(jīng)營活動以促進商品和服務(wù)產(chǎn)出與流動，繼而創(chuàng)造財富和實現(xiàn)經(jīng)濟持續(xù)增長的各類必需經(jīng)濟資源，也即進行物質(zhì)資料生產(chǎn)所必需的各類經(jīng)濟資源，是構(gòu)成生產(chǎn)力的各種要素之和。

按照政治經(jīng)濟學(xué)或更為基礎(chǔ)的“勞動價值論”（Labor Theory of Value），生產(chǎn)要素可以進一步區(qū)分為作為人的要素的“勞動者”，以及作為物的要素的生產(chǎn)資料，即“勞動資料”與“勞動對象”，繼而圍繞著勞動者，勞動、土地、資本與技術(shù)或管理成為四種經(jīng)典的生產(chǎn)要素。勞動是生產(chǎn)中最能動的要素；土地既是勞動對象也是勞動資料；資本是人類生產(chǎn)出來并重新投入生產(chǎn)的生產(chǎn)要素；技術(shù)或管理則體現(xiàn)為組織土地、資本、勞動以進行生產(chǎn)經(jīng)營活動。

隨著科學(xué)技術(shù)在經(jīng)濟發(fā)展與價值創(chuàng)造中地位的日漸提升，知識逐漸成為影響乃至支配生產(chǎn)要素的重要內(nèi)容。首先，知識與勞動、資本、管理以及土地等生產(chǎn)要素的結(jié)合愈加緊密，由此產(chǎn)生某種復(fù)合價值，即體現(xiàn)知識與生產(chǎn)要素相結(jié)合而誕生的新型價值，同時在生產(chǎn)要素中又能明顯看出知識投入而帶來的新的生產(chǎn)增量①參見王樹祥、張明玉、王杰群：《生產(chǎn)要素的知識屬性與知識價值鏈研究》，《中國軟科學(xué)》2014年第4 期。；其次，“勞動價值論”通過對“知識價值論”（Knowledge Theory of Value）的批判表明，知識與生產(chǎn)要素的結(jié)合反過來也在改造生產(chǎn)要素本身，使生產(chǎn)要素的自我矛盾運動得以實現(xiàn)。②有關(guān)勞動價值論對“知識價值論”的批判，可參見孫樂強：《馬克思勞動價值論的革命意義及當(dāng)代價值——對非物質(zhì)勞動論與知識價值論的再思考》，《理論探索》2017年第3 期。在這個過程中，知識逐漸成為人類在勞動生產(chǎn)中的關(guān)鍵性勞動對象以及勞動產(chǎn)品，并開發(fā)出知識取得支配生產(chǎn)要素的契機。而在美國社會學(xué)家丹尼爾·貝爾的視野中，“知識”是“后工業(yè)社會”（Post-industrial Society）的關(guān)鍵詞。在著名的“后工業(yè)社會”研究中，貝爾指出，技術(shù)與知識是后工業(yè)時代的兩個關(guān)鍵詞。由此表明，后工業(yè)社會更注重知識在推進社會發(fā)展中的驅(qū)動作用，知識將成為社會基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要組成部分，與知識生產(chǎn)有關(guān)的信息技術(shù)投入、科技進步與創(chuàng)新將占據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的核心地位，信息從此具備稀缺性而成為社會資源之一。①參見［美］丹尼爾·貝爾：《后工業(yè)社會的來臨》，高铦、王宏周、魏章玲譯，江西人民出版社2018年版，中文版序，第2 頁。此時，信息在社會中具有以下特征：第一，信息迭代與更新速度加快，造就信息具有壓縮時空維度之功能；第二，圍繞著信息生產(chǎn)、加工與再加工，信息產(chǎn)業(yè)形成超越空間限制的完整產(chǎn)業(yè)鏈條，信息部門成為國民經(jīng)濟部門的主軸；第三，信息在社會再生產(chǎn)中的貢獻加大，信息也因此成了新的權(quán)力來源，反對信息壟斷將成為社會生活與經(jīng)濟生活的中心議題之一。

在貝爾的論述占據(jù)西方經(jīng)濟學(xué)與社會發(fā)展理論的重要席位后，“信息”逐漸成為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展領(lǐng)域的關(guān)鍵詞之一，“信息社會”的概念也由此誕生。例如，托夫勒（A.Toffley）認為，“信息社會”表明信息已經(jīng)成為足以影響社會結(jié)構(gòu)的重要變量。②參見［美］阿爾文·托夫勒：《第三次浪潮》，黃明堅譯，中信出版社2018年版，第171 頁以下。“信息”也逐漸成為科學(xué)哲學(xué)的重要觀念。例如，波普爾（K.Popper）通過區(qū)分物理世界（“第一世界”）、意識或精神世界（“第二世界”）、思維客觀內(nèi)容世界（“第三世界”）間接反映出信息對象化、客觀化、實在化和自主化的現(xiàn)實意義。③參見K.R.Popper：《沒有認識主體的認識論》，邱仁宗譯，《世界科學(xué)譯刊》1980年第2 期。

針對信息的研究表明，盡管試圖以“知識價值論”或“信息價值論”取代“勞動價值論”的立場不能成立，但它無疑揭示了知識與信息對現(xiàn)代經(jīng)濟與現(xiàn)代社會發(fā)展所具有的重要意義。“信息”（Information）是知識的主要構(gòu)成物或等價物，其功能在于消除知識接收者在認知上的不確定性，增強系統(tǒng)的有序性和組織性，也因此成為“熵”的對立概念。反過來，諸多關(guān)于信息的理解則建立在其固有的知識意義的基礎(chǔ)之上。例如，根據(jù)知識急速增長來理解信息的擴充性，根據(jù)知識的公約與包容屬性來指代信息的可壓縮性，根據(jù)知識在社會中的擴張與接受來表現(xiàn)信息的可輸送、可擴散和可分享特性。④參見周義澄：《關(guān)于“信息價值論”》，《中國高等教育（社會科學(xué)理論版）》1988年第3 期。因此，在“信息”研究的基礎(chǔ)上，數(shù)字時代（Digital Era）、后數(shù)字時代（Post-digital Era）和大數(shù)據(jù)時代（Big Data Era）等概念接踵而至，不僅意味著整個社會邁向工業(yè)化、信息化的時間和空間向度被進一步壓縮，而且意味著數(shù)據(jù)（Data）在社會生產(chǎn)領(lǐng)域中具有了愈加重要的地位，并反過來對人們的行為習(xí)慣、思想觀念、道德倫理規(guī)范乃至法律制度等提出了新的挑戰(zhàn)，以至于有學(xué)者認為，“科技”“信息”“數(shù)據(jù)”等已然成為某種現(xiàn)代社會拜物教的核心觀念。⑤參見［美］尼古拉斯·卡爾：《數(shù)字烏托邦：一部數(shù)字時代的尖銳反思史》，姜忠偉譯，中信出版社2018年版，前言第7 頁以下。

（二）數(shù)據(jù)價值二重性的來源

把數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代社會生產(chǎn)的關(guān)鍵詞——甚至核心關(guān)鍵詞，獲得了諸多支持。國際數(shù)據(jù)公司（International Data Corporation，IDC）2011年的報告《從混沌中提取價值》（Extracting Value from Chaos）將大數(shù)據(jù)技術(shù)定義為，旨在利用新一代技術(shù)和架構(gòu)，高速捕獲、發(fā)現(xiàn)、分析大量的各種數(shù)據(jù)，并從中提取出數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值。⑥See The IDC iView:“Extracting Value from Chaos,” June 2011,sponsored by EMC,https://fdocuments.in/document/idc-iview-extractingvalue-from-chaos-2011-data-storage-etc.html，accessed March 15,2021.隨后，大數(shù)據(jù)的特征被進一步提煉為“4V”，即數(shù)據(jù)體量大（Volume Big）、種類多樣化（Variable Type）、流動快速化（Velocity Fast）和價值密度低（Value High and Low Density）。⑦參見陳如明：《大數(shù)據(jù)時代的挑戰(zhàn)、價值與應(yīng)對策略》，《移動通信》2012年第17 期。國家工業(yè)和信息化部將大數(shù)據(jù)定義為，“以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合”①參見工業(yè)和信息化部：《中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展評估報告（2018年）》，第17 頁。。這些針對大數(shù)據(jù)的描述均在不同維度指向大數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，即基于算法所設(shè)置的特定目的而積累起來的海量的動態(tài)的運動主體生產(chǎn)、生活的痕跡信息，及與該動態(tài)運動相關(guān)的相對靜止的物質(zhì)與客觀環(huán)境等數(shù)字記錄的結(jié)合。②參見趙瑞琴、孫鵬：《確權(quán)、交易、資產(chǎn)化：對大數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)為生產(chǎn)要素基礎(chǔ)理論問題的再思考》，《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2021年第1 期。隨著數(shù)據(jù)分析工具的快速發(fā)展，對數(shù)據(jù)流的快速、持續(xù)、實時分析與結(jié)構(gòu)化畫像成為可能，數(shù)據(jù)挖掘的規(guī)?；?yīng)逐漸顯現(xiàn)。此時，個人日常生活中所產(chǎn)生的大量冗余性甚至“無用”的非結(jié)構(gòu)化或半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，很容易透露出信息生產(chǎn)者的行為習(xí)慣和偏好。公民個人信息數(shù)據(jù)、個人健康數(shù)據(jù)、不具有可識別性的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)、行為痕跡、地理位置信息等都能被用于發(fā)掘潛藏的商業(yè)機遇和經(jīng)濟利益。③參見張弛：《大數(shù)據(jù)財產(chǎn)——概念析正、權(quán)利歸屬與保護路徑》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1 期。同時，針對大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析和計算也可以找出為既有科學(xué)研究方法所無法發(fā)現(xiàn)的新模式、新知識、新規(guī)律。④參見陶雪嬌、胡曉峰、劉洋：《大數(shù)據(jù)研究綜述》，《系統(tǒng)仿真學(xué)報》2013年第S1 期。

在大數(shù)據(jù)背景下，數(shù)據(jù)正在轉(zhuǎn)變自身的屬性，從作為傳統(tǒng)商流與物流的附隨物轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)記資源稀缺性和促進商品交換的重要因素。數(shù)據(jù)承擔(dān)著基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源和關(guān)鍵性生產(chǎn)要素的雙重角色：“一方面，有價值的數(shù)據(jù)資源是生產(chǎn)力的重要組成部分，是催生和推動眾多數(shù)字經(jīng)濟、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式發(fā)展的基礎(chǔ)。另一方面，數(shù)據(jù)區(qū)別于以往生產(chǎn)要素的突出特點是對其他要素資源的乘數(shù)作用，可以放大勞動力、資本等要素在社會各行業(yè)價值鏈流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生的價值?！雹葜袊畔⑼ㄓ嵮芯吭海骸洞髷?shù)據(jù)白皮書（2020年）》，第3 頁?？梢?，數(shù)據(jù)作為發(fā)現(xiàn)隱秘知識和資本拓殖的中介，具備發(fā)展出使用價值的可能。在這一方面，算法在數(shù)據(jù)演進為數(shù)據(jù)資產(chǎn)并獲得商品屬性的過程中構(gòu)成了首要的推動因素，并確認數(shù)據(jù)所具有的使用價值。一般認為，數(shù)據(jù)只有應(yīng)用在具體業(yè)務(wù)場景中才能體現(xiàn)其使用價值，而該業(yè)務(wù)場景是由算法來設(shè)計和界定的。與此同時，大量的非結(jié)構(gòu)化或半結(jié)構(gòu)化信息是行為人無意識地生產(chǎn)出來的，行為人無須為這些數(shù)據(jù)的生成支付對價。因此，這些數(shù)據(jù)的生成無成本可言，也不具備經(jīng)濟屬性。換言之，數(shù)據(jù)產(chǎn)生的邊際成本幾乎為零。但是，行為人在使用互聯(lián)網(wǎng)和智能設(shè)備的過程中會積累其個人的行為偏好和使用習(xí)慣，而大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用就是圍繞著發(fā)掘這些行為偏好和使用習(xí)慣背后所隱藏的經(jīng)濟利益而進行的。因此，算法的設(shè)計以及大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用過程，也正是數(shù)據(jù)被確認具備使用價值的具體背景。⑥參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。

與之相關(guān)，基于特定算法而形成的數(shù)據(jù)挖掘，以及人工智能基于算法而形成的深度學(xué)習(xí)等表明，數(shù)據(jù)的價值一方面與其使用價值即數(shù)據(jù)挖掘及算法賦值所付出的抽象人類勞動相關(guān)，另一方面也與那些無意識、非自主的運動有關(guān)。這些運動間接賦予數(shù)據(jù)以不同程度、不同等級的價值，由此佐證了數(shù)據(jù)因人類行為而具備的內(nèi)在價值，并相應(yīng)地深化“人類勞動”在哲學(xué)與經(jīng)濟學(xué)層面的內(nèi)涵。

此外，動態(tài)的、持續(xù)生成中的數(shù)據(jù)流正在逐步構(gòu)成大數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析的核心。一方面，企業(yè)在生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)能夠借助大數(shù)據(jù)開發(fā)而將數(shù)據(jù)深度嵌入到供應(yīng)鏈、產(chǎn)業(yè)鏈建設(shè)，從而降低流通成本和優(yōu)化資源利用，由此夯實數(shù)據(jù)作為物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)和人工智能、移動通信技術(shù)深度發(fā)展的質(zhì)料基礎(chǔ)；另一方面，數(shù)據(jù)在很大程度上改變了產(chǎn)業(yè)鏈的資源與利益分配格局，原本作為優(yōu)化供求關(guān)系和暢通供求鏈條之中介的互聯(lián)網(wǎng)平臺，因充分掌握了供給側(cè)與需求側(cè)的各類數(shù)據(jù)而轉(zhuǎn)變?yōu)閷?dǎo)引生產(chǎn)與銷售的樞紐，平臺所掌握的數(shù)據(jù)也可以因孵化新型平臺和培育新型算法而獲得商品化、資產(chǎn)化的機會。①參見陳若芳、周澤紅：《數(shù)字經(jīng)濟新特征及發(fā)展邏輯：一個政治經(jīng)濟學(xué)的分析框架》，《改革與戰(zhàn)略》2021年第3 期?！捌脚_經(jīng)濟”為國民經(jīng)濟注入了新的驅(qū)動力。

可見，數(shù)據(jù)的可流轉(zhuǎn)屬性以及商品化、資產(chǎn)化特征，是數(shù)據(jù)成為維系和優(yōu)化算法基礎(chǔ)質(zhì)料的前提條件。而數(shù)據(jù)的商品化與資產(chǎn)化又以確認其權(quán)屬為前提，因此，數(shù)據(jù)確權(quán)就成為數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素首先需要解決的問題。

（三）數(shù)據(jù)要素化的財產(chǎn)權(quán)屬性

作為生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)既具有傳統(tǒng)生產(chǎn)要素所具備的財產(chǎn)屬性及可配置屬性，同時又具有傳統(tǒng)生產(chǎn)要素所不具備的其他特殊屬性。第一，數(shù)據(jù)具有伴生性，即數(shù)據(jù)通常不具備實體屬性，而是依托于技術(shù)、資本、勞動甚至是土地來實現(xiàn)其使用價值。有研究認為，數(shù)據(jù)要素與技術(shù)要素結(jié)合可幫助企業(yè)實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，數(shù)據(jù)要素與資本要素結(jié)合可降低企業(yè)獲取生產(chǎn)和經(jīng)營所需的成本，數(shù)據(jù)要素與勞動要素結(jié)合可提高生產(chǎn)效率。②參見林志杰、孟政炫：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的結(jié)合機制——互補性資產(chǎn)視角》，《北京交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2021年第2 期。也正是如此，數(shù)據(jù)要素在社會生產(chǎn)生活中更具有“催化劑”功能。第二，數(shù)據(jù)要素的初始成本較高，即數(shù)據(jù)搜集方需要大量的資本、技術(shù)，甚至需要勞動和土地要素投入到導(dǎo)入用戶、數(shù)據(jù)搜集、加工與挖掘過程中，且搜集和加工數(shù)據(jù)所需要的基礎(chǔ)設(shè)施與平臺在很多情況下屬于一次性投入。換言之，數(shù)據(jù)要素的初始成本主要體現(xiàn)在搭建數(shù)據(jù)挖掘與分析平臺的固定資本投入上。此外，隨著數(shù)據(jù)量和數(shù)據(jù)密度的加大，其他生產(chǎn)要素尤其是資本和技術(shù)要素的投入將進一步加大，其目的在于確保數(shù)據(jù)要素的邊際收益。第三，數(shù)據(jù)要素的邊際成本幾乎為零③參見章安辰、裴平：《互聯(lián)網(wǎng)金融與經(jīng)濟學(xué)“邊際革命”》，《南京社會科學(xué)》2018年第6 期。，即原始數(shù)據(jù)的初始生產(chǎn)來源于用戶的主動行為，數(shù)據(jù)平臺無須為此支付額外成本。第四，數(shù)據(jù)在要素化過程中具有正外部性和負外部性，即一方面可能為平臺和數(shù)據(jù)應(yīng)用帶來流量和經(jīng)濟收益，另一方面也可能侵害數(shù)據(jù)主體的個人信息與人格權(quán)利甚至數(shù)據(jù)主權(quán)。④參見黃苑輝：《從生產(chǎn)要素定位論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的法律保護與限制》，華南理工大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。

此外，數(shù)據(jù)要素的特殊之處還在于，它與傳統(tǒng)生產(chǎn)要素在物理意義上所具有的稀缺性不同。首先，數(shù)據(jù)要素的稀缺性源于數(shù)據(jù)要素伴生性與數(shù)據(jù)非排他性、非獨占性之間的內(nèi)在張力。從政治經(jīng)濟學(xué)的角度來看，生產(chǎn)和加工數(shù)據(jù)的過程屬于勞動，而數(shù)據(jù)服務(wù)于社會生產(chǎn)活動并因此獲得對價的過程則屬于按要素參與分配。⑤參見李政、周希禛：《數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素參與分配的政治經(jīng)濟學(xué)分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2020年第1 期。因此，數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素參與分配，意味著數(shù)據(jù)要素所有人可以憑借自身對數(shù)據(jù)要素的合法管領(lǐng)，以及相對應(yīng)的數(shù)據(jù)種類及其重要性獲得經(jīng)濟收益。其次，數(shù)據(jù)要素的經(jīng)濟價值在很大程度上來源于特定的使用需求，且通常也只有在具體的使用場景中才能產(chǎn)生相應(yīng)的經(jīng)濟效益。有學(xué)者指出，從銀行、網(wǎng)絡(luò)運營商、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等主流的數(shù)據(jù)要素化主體的日常使用情況來看，由于不同經(jīng)營主體所面對的場景差異，數(shù)據(jù)要素化的過程在數(shù)據(jù)源、存儲結(jié)構(gòu)和數(shù)據(jù)分析方法等方面也相應(yīng)地存在較大差異。因此，對數(shù)據(jù)要素的經(jīng)濟評估，應(yīng)著眼于數(shù)據(jù)要素的形成機制、使用場景以及對應(yīng)服務(wù)等關(guān)乎數(shù)據(jù)運用的實際需要內(nèi)容。①參見李剛、張欽坤、朱開鑫：《數(shù)據(jù)要素確權(quán)交易的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論思路》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1 期。最后，數(shù)據(jù)要素的稀缺性還體現(xiàn)為數(shù)據(jù)要素化過程中隨機產(chǎn)生的價值增量。由于數(shù)據(jù)要素化是一個持續(xù)推進的動態(tài)過程，而且數(shù)據(jù)在要素化過程中還會因算法優(yōu)化和需求更改而有所調(diào)整，這些新產(chǎn)生的隨機變量將為數(shù)據(jù)要素增加新的價值來源，從而影響數(shù)據(jù)要素的經(jīng)濟效益。

可見，將作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)進行確權(quán)，主要是針對數(shù)據(jù)所具有的財產(chǎn)權(quán)屬性。盡管針對數(shù)據(jù)的權(quán)利理論與民法理論研究認為，數(shù)據(jù)資源兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的屬性且二者共同構(gòu)成為數(shù)據(jù)權(quán)利主體的整體性范疇②參見何淵：《數(shù)據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第83 頁以下。，但從數(shù)據(jù)要素化的角度來看，它所關(guān)注的數(shù)據(jù)確權(quán)主要針對的是數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)屬性。換言之，必須通過某種方式，使數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)屬性與人格權(quán)屬性相分離，而這種方式，正是數(shù)據(jù)確權(quán)所必需的技術(shù)因素。

三、“技術(shù)-算法”：作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)確權(quán)之基礎(chǔ)

（一）基于技術(shù)而形成的大數(shù)據(jù)

作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)是具有商業(yè)價值的“大數(shù)據(jù)”。目前，有學(xué)者將研究“大數(shù)據(jù)”屬性的學(xué)說歸納為“大量數(shù)據(jù)（流）說”“數(shù)據(jù)集合說”“商業(yè)智能說”“動態(tài)技術(shù)說”“數(shù)據(jù)財產(chǎn)說/數(shù)據(jù)資產(chǎn)說”等五種類型。③參見張弛：《大數(shù)據(jù)財產(chǎn)——概念析正、權(quán)利歸屬與保護路徑》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1 期。具體而言，第一，“大量數(shù)據(jù)（流）說”側(cè)重從動態(tài)、實時的數(shù)據(jù)流角度，強調(diào)龐大的數(shù)據(jù)體量（Volume Big）對大數(shù)據(jù)的重要性，因為大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟利益正是源自對大量數(shù)據(jù)的分析，大數(shù)據(jù)的商業(yè)價值也因此得以呈現(xiàn)。第二，“動態(tài)技術(shù)說”將大數(shù)據(jù)定義為能夠?qū)崟r分析海量數(shù)據(jù)流的技術(shù)設(shè)計，突出的是實時數(shù)據(jù)流的技術(shù)分析在大數(shù)據(jù)利益生成方面所具有的主要影響力。第三，“數(shù)據(jù)集合說”強調(diào)數(shù)據(jù)集（Datasets）在定義大數(shù)據(jù)方面的重要意義④參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。，但該學(xué)說主要從既有數(shù)據(jù)技術(shù)分析的先天短缺維度來突出大數(shù)據(jù)的意義。例如，在確認大數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)集的同時，強調(diào)數(shù)據(jù)來源的差異性導(dǎo)致無法用現(xiàn)有的分析技術(shù)進行應(yīng)對，或者在合理的時間范圍內(nèi)無法處理相關(guān)數(shù)據(jù)。⑤參見齊愛民、盤佳：《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第1 期。第四，“商業(yè)智能說”主張大數(shù)據(jù)是基于互聯(lián)網(wǎng)與物聯(lián)網(wǎng)進化的商業(yè)智能（Business Intelligence，BI），特別突出大數(shù)據(jù)相對于傳統(tǒng)商業(yè)智能所具有的更強數(shù)據(jù)分析工具。⑥Hsinchun Chen,Roger HL Chiang&Veda C.Storey,“Business intelligence and analytics:From big data to big impact”,36MIS quarterly 1165 (2012).第五，“數(shù)據(jù)財產(chǎn)說/數(shù)據(jù)資產(chǎn)說”將云技術(shù)和數(shù)據(jù)挖掘等作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的基礎(chǔ)。⑦參見劉智慧、張泉靈：《大數(shù)據(jù)技術(shù)研究綜述》，《浙江大學(xué)學(xué)報（工學(xué)版）》2014年第6 期；高富平：《“云計算”的法律問題及其對策》，《法學(xué)雜志》2012年第6 期。

不難發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)說的共同之處在于，它們從大數(shù)據(jù)的“4V”特征出發(fā)，從作為質(zhì)料的數(shù)據(jù)與作為分析工具的技術(shù)相結(jié)合的角度來界定大數(shù)據(jù)的概念內(nèi)涵，并且在不同程度上突出數(shù)據(jù)分析技術(shù)在定義大數(shù)據(jù)上的功能?？梢姡髷?shù)據(jù)兼具資源、技術(shù)、應(yīng)用三個層次。“大數(shù)據(jù)是具有體量大、結(jié)構(gòu)多樣、時效強等特征的數(shù)據(jù)；處理大數(shù)據(jù)需采用新型計算架構(gòu)和智能算法等新技術(shù)；大數(shù)據(jù)的應(yīng)用強調(diào)以新的理念應(yīng)用于輔助決策、發(fā)現(xiàn)新的知識，更強調(diào)在線閉環(huán)的業(yè)務(wù)流程優(yōu)化。因此說，大數(shù)據(jù)不僅‘大’，而且‘新’，是新資源、新工具和新應(yīng)用的綜合體?！雹俟I(yè)和信息化部電信研究院：《大數(shù)據(jù)白皮書（2014年）》，第1-2 頁。而且，隨著大數(shù)據(jù)應(yīng)用逐漸深入到全產(chǎn)業(yè)鏈，大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)屬性與技術(shù)屬性逐漸呈現(xiàn)出相互融合的情況。例如，因應(yīng)大數(shù)據(jù)數(shù)量與種類的迅猛增長而不斷更新和產(chǎn)生出新的大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)技術(shù)；大數(shù)據(jù)的質(zhì)量與可用性與數(shù)據(jù)管理技術(shù)的優(yōu)化緊密相關(guān)；數(shù)據(jù)的潛在價值因數(shù)據(jù)分析應(yīng)用技術(shù)的迭代而不斷被發(fā)掘；數(shù)據(jù)使用與數(shù)據(jù)共享的合規(guī)程度也由于數(shù)據(jù)安全技術(shù)的深入應(yīng)用而得到相應(yīng)提高。②參見中國信息通訊研究院：《大數(shù)據(jù)白皮書（2020年）》，第8-9 頁。又比如，中國通信信息研究院將“大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)”定義為：“以數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)所蘊含的信息價值為核心生產(chǎn)要素，通過數(shù)據(jù)技術(shù)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品、數(shù)據(jù)服務(wù)等形式，使數(shù)據(jù)與信息價值在各行業(yè)經(jīng)濟活動中得到充分釋放的賦能型產(chǎn)業(yè)?！雹弁ⅱ冢?0 頁。從中可以看出，應(yīng)用大數(shù)據(jù)的前提在于獲取數(shù)據(jù)的信息價值，并將這些信息價值作為社會經(jīng)濟活動的催化劑，同時大數(shù)據(jù)又在應(yīng)用的過程中展示其信息價值，從而證實其兼具數(shù)據(jù)與技術(shù)雙重身份。這恰好與技術(shù)作為要素市場化配置改革中的主導(dǎo)地位不謀而合。④參見劉翔峰、劉強：《要素市場化配置改革研究》，《宏觀經(jīng)濟研究》2019年第12 期。

（二）以算法為中心的數(shù)據(jù)賦值模式

從大數(shù)據(jù)的定義及其與技術(shù)的親和度來看，基于算法的數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制同時是數(shù)據(jù)要素化的過程。因此，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值和商業(yè)價值根植于數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制之中。在數(shù)據(jù)產(chǎn)生到最終賦能經(jīng)濟生活的過程中，盡管不同的算法出于它們在產(chǎn)業(yè)鏈上的不同地位需要而對數(shù)據(jù)生產(chǎn)提出了不同需求，但總體而言，數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制都以數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)脫敏（數(shù)據(jù)清洗）、數(shù)據(jù)加工與數(shù)據(jù)運用為基本模塊。因此，它也同時構(gòu)成數(shù)據(jù)挖掘或大數(shù)據(jù)分析（Big Data Analytics）的過程，而對數(shù)據(jù)的賦值也正是在這一過程中生成的。以目前大數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)狀區(qū)分，可以以數(shù)據(jù)脫敏環(huán)節(jié)為界，將算法賦值數(shù)據(jù)的過程拆分為“非底層數(shù)據(jù)的算法賦值”與“算法學(xué)習(xí)賦值數(shù)據(jù)”兩個維度。

第一，關(guān)于非底層數(shù)據(jù)的算法賦值。首先，目前的大數(shù)據(jù)交易主要以數(shù)據(jù)脫敏后的非底層數(shù)據(jù)為主要標(biāo)的，而這些數(shù)據(jù)的價值普遍由數(shù)據(jù)搜集方即算法掌控一方界定。在大數(shù)據(jù)挖掘的過程中，不特定的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者因使用智能設(shè)備與互聯(lián)網(wǎng)而生成大量的底層數(shù)據(jù)，這些底層數(shù)據(jù)經(jīng)過技術(shù)手段清洗而標(biāo)準(zhǔn)化、匿名化處理后，就會進一步生成衍生數(shù)據(jù)。在這里，不含個人信息的匿名化數(shù)據(jù)以及經(jīng)過數(shù)據(jù)清洗、算法加工后的衍生數(shù)據(jù)都可以進一步成為抽象化、結(jié)構(gòu)化的可要素化數(shù)據(jù)。⑤參見武長海、常錚：《論我國數(shù)據(jù)權(quán)法律制度的構(gòu)建與完善》，《河北法學(xué)》2018年第2 期。這些可要素化數(shù)據(jù)成為數(shù)據(jù)控制人的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，可以和數(shù)據(jù)采集方進行交易。⑥參見王玉林、高富平：《大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性研究》，《圖書與情報》2016年第1 期。其次，在數(shù)據(jù)加工與數(shù)據(jù)運用的過程中，伴隨著算法的自我迭代和學(xué)習(xí)過程會產(chǎn)生出大量可供交易的新數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)盡管與算法的關(guān)系緊密，但也可以構(gòu)成數(shù)據(jù)交易的對象，并因算法而獲得新的估值。

第二，關(guān)于算法學(xué)習(xí)賦值數(shù)據(jù)。這一維度是目前大數(shù)據(jù)交易以至數(shù)據(jù)確權(quán)的主要背景。在目前的大數(shù)據(jù)交易中，不少交易平臺都是以此類數(shù)據(jù)作為交易標(biāo)的。例如，武漢東湖大數(shù)據(jù)交易中心的業(yè)務(wù)范圍就涵蓋了大數(shù)據(jù)全產(chǎn)業(yè)鏈，并開展數(shù)據(jù)以及與數(shù)據(jù)生產(chǎn)有關(guān)的算法交易活動。而且，部分?jǐn)?shù)據(jù)交易平臺在賦值數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上積極開展數(shù)據(jù)撮合服務(wù)，從而為政府、企業(yè)、社會等數(shù)據(jù)資源引入市場定價機制，實現(xiàn)多種數(shù)據(jù)的互聯(lián)、整合和統(tǒng)一定價。例如，西安西咸新區(qū)大數(shù)據(jù)交易所、華東江蘇大數(shù)據(jù)交易平臺、哈爾濱數(shù)據(jù)交易中心、上海數(shù)據(jù)交易中心等都是具有官方背景的大數(shù)據(jù)交易平臺。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺也在自行培育數(shù)據(jù)交易平臺，形成數(shù)據(jù)交易同盟，并通過導(dǎo)入做市商制度，在對數(shù)據(jù)進行加工和運用的過程中實現(xiàn)數(shù)據(jù)的保值增值。①如京東萬象、聚合數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)寶、百度智能云云市場、數(shù)糧、阿凡達數(shù)據(jù)、天元數(shù)據(jù)、中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺等。

實踐表明，算法學(xué)習(xí)以賦值數(shù)據(jù)，主要針對數(shù)據(jù)挖掘中的數(shù)據(jù)加工和數(shù)據(jù)運用過程中通過算法加工后的數(shù)據(jù)價值密度增加。反過來，高價值密度的數(shù)據(jù)對優(yōu)化算法具有重要價值?？梢?，數(shù)據(jù)形成價值鏈條的過程也是為算法定價的過程。②參見韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第1 期。具體而言，在數(shù)據(jù)脫敏后的數(shù)據(jù)挖掘環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)的功能深度嵌入算法的自我學(xué)習(xí)建模與知識生產(chǎn)建模的過程之中。首先，在數(shù)據(jù)脫敏之后，數(shù)據(jù)挖掘包括建立數(shù)據(jù)庫、算法學(xué)習(xí)模型、模型評估與優(yōu)化、模型實施等多個步驟，有學(xué)者也進一步將這些步驟整合為匯集性數(shù)據(jù)處理（數(shù)據(jù)集的生產(chǎn)）以及數(shù)據(jù)分析處理（數(shù)據(jù)挖掘）兩個模塊。③參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。其中，數(shù)據(jù)庫的建立是以實現(xiàn)既有的目的，即對算法的需求及具體問題的定義為基礎(chǔ)，通過提煉、歸納和描述算法設(shè)計目的的具體特征來導(dǎo)入相關(guān)關(guān)鍵詞的方式構(gòu)建元數(shù)據(jù)（Meta-data），進而確定采取何種分析方法，從何種角度、何種“頻域”（Frequency-domain Feature）和“時域”（Time-domain Feature）④See Zhai,Yiteng,Yew-Soon Ong,&Ivor W.Tsang.“The emerging big dimensionality”,9 IEEE Computational Intelligence Magazine 14 (2014).轉(zhuǎn)引自張弛：《大數(shù)據(jù)財產(chǎn)——概念析正、權(quán)利歸屬與保護路徑》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1 期。出發(fā)，對多大范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)進行分析，使得原本非結(jié)構(gòu)化或半結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，以便為算法建模提供基礎(chǔ)。其次，數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化的目的在于發(fā)現(xiàn)問題域與關(guān)鍵詞之間存在的相關(guān)性，且這種相關(guān)性判斷是算法建模和最終層面的知識模型建構(gòu)的基礎(chǔ)。在這個過程中，算法的自我學(xué)習(xí)和迭代以及最終的知識輸出過程，一方面是算法利用數(shù)據(jù)進行研究、試錯和優(yōu)化，并依賴于給定自變量、創(chuàng)建新變量和轉(zhuǎn)換變量等數(shù)據(jù)建模過程，另一方面是算法高度依賴自行搜集或交易得來的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，隨機尋找自變量的學(xué)習(xí)過程。再次，算法建模后的評價、應(yīng)用與優(yōu)化過程旨在取得具體應(yīng)用場景下的測試數(shù)據(jù)，重點在于持續(xù)檢驗算法建立的各類假設(shè)，在實踐中不斷吸收相當(dāng)領(lǐng)域的新數(shù)據(jù)，從而局部以至全局地重復(fù)數(shù)據(jù)脫敏、數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)運用的數(shù)據(jù)挖掘。

對于數(shù)據(jù)的賦值而言，算法自我學(xué)習(xí)與迭代的過程既表現(xiàn)為數(shù)據(jù)因算法加工而不斷提升其結(jié)構(gòu)化程度的過程，也表現(xiàn)為數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)化狀態(tài)因算法學(xué)習(xí)的需要和適用場景的差異而隨時進入消解、重構(gòu)、再解構(gòu)、再重構(gòu)的過程。但同時，算法在知識模型建構(gòu)與預(yù)測問題上的精確度，通常能夠直觀地體現(xiàn)在算法所輸出的與需求相匹配、具有高價值密度的深度加工的數(shù)據(jù)之中。而且在很大程度上，算法針對假定及其變量所進行的隨機檢驗以及針對變量間因果關(guān)系的隨機性分析，都是拓展算法運用空間，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值和服務(wù)于自動化決策的重要內(nèi)容①參見張凌寒：《商業(yè)自動化決策的算法解釋權(quán)研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第3 期。，大數(shù)據(jù)所具有的經(jīng)濟和商業(yè)價值也往往由此呈現(xiàn)。

四、數(shù)據(jù)確權(quán)的法理證成：正向與反向思路之辨

數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素參與市場分配的首要前提在于，明確作用于經(jīng)濟活動的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)如何判斷其權(quán)利歸屬，即數(shù)據(jù)確權(quán)問題。根據(jù)目前的研究，主要有正向與反向確權(quán)兩種思路。

（一）基于法律權(quán)利理論的正向確權(quán)之迷思

有研究指出，數(shù)據(jù)確權(quán)主要包括以下三個方面的內(nèi)容：一是判定數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性，明確應(yīng)當(dāng)給予數(shù)據(jù)以何種權(quán)利保護；二是判定數(shù)據(jù)的權(quán)利主體，明確數(shù)據(jù)利益的享有者；三是判定數(shù)據(jù)的權(quán)利內(nèi)容，明確數(shù)據(jù)主體可以享有的權(quán)能類型。②參見彭云：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下數(shù)據(jù)確權(quán)問題研究》，《現(xiàn)代電信科技》2016年第5 期。這恰好也是開展數(shù)據(jù)權(quán)利理論研究的初始思路，也即從規(guī)范意義上的權(quán)利確認和權(quán)利類型化、要件化路徑來界定作為權(quán)利的數(shù)據(jù)內(nèi)涵。有學(xué)者認為，法學(xué)界描述和建構(gòu)數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論的首要任務(wù)在于，通過給定數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制來尋找數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者，繼而以數(shù)據(jù)生產(chǎn)者作為權(quán)利主體，展開對數(shù)據(jù)的權(quán)利配置，包括數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容、效力、限制等內(nèi)容。③參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。不難發(fā)現(xiàn)，這種對數(shù)據(jù)進行確權(quán)的思路，其核心在于沿著數(shù)據(jù)生產(chǎn)鏈條，分別賦予數(shù)據(jù)價值增值者相應(yīng)的權(quán)利以作為相應(yīng)的對價。同時，這種思路主張是根據(jù)經(jīng)典的權(quán)利理論來描述的數(shù)據(jù)權(quán)利體系，因此屬于“正向確權(quán)”的范疇。《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》就是屬于正向確權(quán)的典型，其第4 條首先通過明確“數(shù)據(jù)”的定義延伸出“數(shù)據(jù)權(quán)”的概念，即“數(shù)據(jù)權(quán)是權(quán)利人依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益、利益損害受償?shù)臋?quán)利”④參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》第4 條。。在具體的立法理由中，立法者進一步認為，“數(shù)據(jù)權(quán)是一種與傳統(tǒng)民法中物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利存在不同的新型權(quán)利，其具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)屬性”，繼而從數(shù)據(jù)主體角度說明個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬，明確指出“數(shù)據(jù)要素市場主體對其合法收集的數(shù)據(jù)和自身生成的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)權(quán)”⑤參見深圳市司法局：《關(guān)于〈深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）〉的說明》，http://sf.sz.gov.cn/hdjlpt/yjzj/answer/5748，2021年3月1日訪問。。

從數(shù)據(jù)要素化的角度來看，正向確權(quán)盡管能夠清晰地給出數(shù)據(jù)的權(quán)利、利益主體及數(shù)據(jù)的利益分配規(guī)則，但這種立法方式也存在剛性有余而激勵不足的困境。

首先，數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，其功能并不在于直接賦能于生產(chǎn)活動，而是間接地或者說主要以間接方式賦能于其他生產(chǎn)要素以參與社會經(jīng)濟活動。因此，數(shù)據(jù)的價值在很大程度上體現(xiàn)在快速變動甚至是實時的數(shù)據(jù)流之中。與之相應(yīng)，算法應(yīng)用的價值也在很大程度上取決于數(shù)據(jù)流的實時變動。例如，2020年10月發(fā)生在成都青城山都江堰景區(qū)的高德地圖“迷航”事件，正是道路線路未能及時更新所致。⑥參見《青城山都江堰景區(qū)呼吁游客勿用高德地圖導(dǎo)航，高德回應(yīng)：可以放心使用》，https://new.qq.com/rain/a/20201005A02CRC00，2021年3月8日訪問。針對諸如實時路況和具體的地理信息、地理環(huán)境等作為直接體現(xiàn)算法運用實效的要素，數(shù)據(jù)流通渠道的暢通在一定程度上要優(yōu)先于數(shù)據(jù)權(quán)利的保護，否則就容易陷入不正當(dāng)競爭甚至是壟斷的陷阱之中。

其次，數(shù)據(jù)的“催化劑”特色表明，數(shù)據(jù)在作為生產(chǎn)要素參與市場分配的過程中，應(yīng)當(dāng)以盡可能提高流轉(zhuǎn)效率為目的，這也正是產(chǎn)、學(xué)、政、研各界積極采取措施打破“數(shù)據(jù)孤島”的題中應(yīng)有之義。進言之，在數(shù)據(jù)要素化和數(shù)據(jù)交易過程中，應(yīng)當(dāng)采取各種方式降低數(shù)據(jù)復(fù)制和流通的成本，并因此注重數(shù)據(jù)所具有的非獨占特征。有研究指出，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》的立法方式除了可能導(dǎo)致提高地區(qū)間數(shù)據(jù)流通成本、制造以地域邊界為基礎(chǔ)的新型“數(shù)據(jù)孤島”、混同隱私權(quán)與財產(chǎn)性數(shù)據(jù)權(quán)屬等不足之外，更為重要、也更為棘手的問題是，對數(shù)據(jù)權(quán)利的財產(chǎn)屬性肯認與經(jīng)濟利益維護可能會影響數(shù)據(jù)要素化進程。具體而言，某數(shù)據(jù)主體所搜集、生產(chǎn)并因此占有的數(shù)據(jù)，通常得益于其他復(fù)數(shù)甚至是不特定數(shù)據(jù)主體的作業(yè)。同時，數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)生產(chǎn)的過程中，也往往需要實時或在極為狹窄的時間維度內(nèi)與其他數(shù)據(jù)主體進行數(shù)據(jù)交易或數(shù)據(jù)交換，以便完成數(shù)據(jù)生產(chǎn)。①參見《〈深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)〉的創(chuàng)新和不足》，https://www.secrss.com/articles/24588，2021年3月10日訪問。這表明，數(shù)據(jù)生產(chǎn)是一個在時間或空間維度內(nèi)可以無限延伸或無限壓縮的過程，這個過程追求在極短的時間維度內(nèi)朝向極為廣闊的空間范圍，最終實現(xiàn)現(xiàn)代社會所強調(diào)的“萬物互聯(lián)”。因此，在保護數(shù)據(jù)價值鏈條上的生產(chǎn)者、賦值者的財產(chǎn)利益的同時，也要注重數(shù)據(jù)要素化所要求的數(shù)據(jù)非獨占性特征，尤其是防止出現(xiàn)因數(shù)據(jù)權(quán)利保護而造成權(quán)利沖突和提高數(shù)據(jù)流通成本、妨礙數(shù)據(jù)資源配置效率的問題。

圍繞深圳數(shù)據(jù)立法所展開的學(xué)術(shù)爭論表明，正向確權(quán)思路的首要問題在于，難以平衡數(shù)據(jù)主體經(jīng)濟利益與降低數(shù)據(jù)交易成本和加快數(shù)據(jù)資源流轉(zhuǎn)以促進數(shù)據(jù)要素化之間的關(guān)系。從數(shù)據(jù)的非獨占性角度而言，即使認為數(shù)據(jù)權(quán)利是“使用控制權(quán)”，它也只是在“權(quán)能”（Power）而非“權(quán)利”（Right）的維度來給定數(shù)據(jù)權(quán)利的規(guī)范意義，因為針對某特定物的“使用”和“控制”，都只是權(quán)利行使的部分能力，此時權(quán)利的不完全特征將公開化。同時，出于建構(gòu)新型權(quán)利的需要，應(yīng)從動態(tài)的數(shù)據(jù)生產(chǎn)鏈條中提取出“數(shù)據(jù)主體”“數(shù)據(jù)控制者”“數(shù)據(jù)處理者”等與數(shù)據(jù)權(quán)利配置直接相關(guān)的主體性要素，“通過對每個角色配置相應(yīng)的權(quán)利來構(gòu)筑產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟秩序”②參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。，并以此建構(gòu)起數(shù)據(jù)權(quán)利的應(yīng)然姿態(tài)，但此舉卻可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)權(quán)利的動態(tài)判斷與靜態(tài)判斷之間發(fā)生沖突，陷入難以自圓其說的境地。在靜態(tài)層面，由于嚴(yán)格按照數(shù)據(jù)的生產(chǎn)主體、數(shù)據(jù)的生產(chǎn)和增殖來確定個人、公共單位以及社會商業(yè)主體等數(shù)據(jù)主體，可能使針對數(shù)據(jù)權(quán)利的保護與救濟停留在權(quán)利的初始界定層面，還可能會在規(guī)范層面混淆“數(shù)據(jù)主體”與“數(shù)據(jù)控制者”“數(shù)據(jù)處理者”的概念③參見何淵：《數(shù)據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第89 頁以下。，從而無法應(yīng)對數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)后的權(quán)利保護追問；在動態(tài)層面，由于強調(diào)保護數(shù)據(jù)權(quán)利的財產(chǎn)利益與人格權(quán)益，這種價值判斷將相對弱化數(shù)據(jù)要素化所重視的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)效率與非排他性占有特征，從而削弱數(shù)據(jù)要素化的產(chǎn)權(quán)激勵效應(yīng)。

總之，正向確權(quán)思路的意義在于，它能夠非常清晰地給定“數(shù)據(jù)”與“數(shù)據(jù)權(quán)利”的定義和構(gòu)成要件。深圳數(shù)據(jù)立法的重要價值在于，明確作為權(quán)利的數(shù)據(jù)是有別于物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的新型權(quán)利，它兼具人格權(quán)益、經(jīng)濟利益和主權(quán)意志三重權(quán)利內(nèi)涵，從而為推進數(shù)據(jù)立法以至反思傳統(tǒng)物債二分的財產(chǎn)法律制度提供了鏡鑒。但受限于傳統(tǒng)權(quán)利理論，正向確權(quán)的思路普遍存在權(quán)利保護邏輯前后不一的弊端，以至于在強化數(shù)據(jù)權(quán)利保護與推進數(shù)據(jù)治理之間進退失據(jù)。例如，有學(xué)者根據(jù)正向確權(quán)的思路提出，處于底層數(shù)據(jù)的個人數(shù)據(jù)或原始數(shù)據(jù)實施全部歸用戶所有，而經(jīng)過脫敏處理的商業(yè)數(shù)據(jù)“有限度”為企業(yè)所有，這里的“有限度”恰好反映出正向確權(quán)思路潛藏著的理論困境。①參見王融：《關(guān)于大數(shù)據(jù)交易核心法律問題——數(shù)據(jù)所有權(quán)的探討》，《大數(shù)據(jù)》2015年2 期。

由于正向確權(quán)思路難以克服上述問題，對數(shù)據(jù)確權(quán)甚至是數(shù)據(jù)權(quán)利保護議題的相關(guān)爭論，在很大程度上不得不退縮到法律教義學(xué)的城堡之內(nèi)，并逐漸地將討論的議題退回到與數(shù)據(jù)生產(chǎn)初始端密切相關(guān)的個人信息保護或隱私保護，繼而寄希望于利用市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來形成初始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)生產(chǎn)鏈條上的利益分配和權(quán)利保障機制②參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，《交大法學(xué)》2019年第4 期。，又或者在更廣泛的維度上運用規(guī)制理論來推進數(shù)據(jù)運用風(fēng)險與數(shù)據(jù)平臺反壟斷等問題的討論③參見金耀：《數(shù)據(jù)治理法律路徑的反思與轉(zhuǎn)進》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第2 期；李帥：《互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的時代挑戰(zhàn)及行政法應(yīng)對》，《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第3 期。，從而在理論上懸置了數(shù)據(jù)確權(quán)的問題。

（二）算法規(guī)制實現(xiàn)反向數(shù)據(jù)確權(quán)的思路

考慮到上述原因，從算法的維度出發(fā)反向?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)成了新的思路。在數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制中，數(shù)據(jù)的形態(tài)及其價值在某種程度上直觀地取決于算法的需要。這不僅重申了代碼作為法律的網(wǎng)絡(luò)空間特征④參見［美］勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第6 頁以下。，揭示了算法作為數(shù)字經(jīng)濟核心驅(qū)動力的地位，而且還表明了數(shù)據(jù)時代法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的重點內(nèi)容，從而為導(dǎo)出數(shù)據(jù)權(quán)利訴求的關(guān)鍵要素奠定基礎(chǔ)。⑤參見韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第1 期。因此，有學(xué)者主張把“算法促成數(shù)據(jù)合規(guī)”作為建構(gòu)數(shù)據(jù)確權(quán)范式的基礎(chǔ)，并主張以算法為主軸建立起限制和禁止數(shù)據(jù)交易的數(shù)據(jù)交易管制規(guī)則和違法數(shù)據(jù)禁止交易規(guī)則，打破“數(shù)據(jù)壁壘”“數(shù)據(jù)孤島”并維護數(shù)據(jù)公共利益的責(zé)任規(guī)則。⑥參見王蕤、張妮、吳志剛：《算法規(guī)制與權(quán)利生產(chǎn)：政府?dāng)?shù)據(jù)確權(quán)的反向路徑》，《電子政務(wù)》2021年第2 期。

不難發(fā)現(xiàn)，反向確權(quán)的思路遵循的是“法不禁止即自由”的權(quán)利理念。該理論認為，“數(shù)據(jù)合法與否，并不以是否獲得授權(quán)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以是否違反相關(guān)規(guī)定判定”⑦同注⑤。，通過設(shè)置算法的責(zé)任清單或負面清單并借助規(guī)制算法給定數(shù)據(jù)合法的空間來描述數(shù)據(jù)權(quán)利的運作邊界。此時，那些未曾落入規(guī)則范疇的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和交易行為，即被推定為合法而自動獲得法律保護，并因此受到市場自發(fā)的利益調(diào)整機制的約束。有論者認為，這種通過算法反向?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)的思路，不僅可以確保數(shù)據(jù)合法、合規(guī)，而且還可以突破傳統(tǒng)權(quán)利理論拘泥于靜態(tài)的權(quán)利主體的困境，將數(shù)據(jù)權(quán)利保護建立在數(shù)據(jù)動態(tài)流轉(zhuǎn)和數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制之上，兼顧數(shù)據(jù)權(quán)利客體可能存在的泛化空間，平衡數(shù)據(jù)的多元利益主體，并使得數(shù)據(jù)確權(quán)服務(wù)于算法和數(shù)據(jù)治理的事業(yè)。⑧參見韓旭至：《算法維度下非個人數(shù)據(jù)確權(quán)的反向?qū)崿F(xiàn)》，《探索與爭鳴》2019年第11 期。

（三）反向?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)的法律經(jīng)濟學(xué)分析

反向?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)確權(quán)的思路，可以在法律經(jīng)濟學(xué)上獲得更為充分的說明。法律經(jīng)濟學(xué)特別是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論對數(shù)據(jù)確權(quán)問題的洞見在于，將不完全契約理論（Incomplete Contract Theory）引入數(shù)據(jù)確權(quán)領(lǐng)域，明確數(shù)據(jù)確權(quán)的關(guān)鍵議題不在于數(shù)據(jù)權(quán)利主體的判定與相應(yīng)的權(quán)利劃分，而在于從數(shù)據(jù)生產(chǎn)鏈條中所形成的數(shù)據(jù)剩余權(quán)利（Residual Rights）或數(shù)據(jù)剩余控制權(quán)（Residual Rights of Control）的初始分配。

具體來說，契約之所以具有不完全的特征，是基于以下兩個假定：一是信息具有不完全和不對稱的特征；二是“對稱信息下出現(xiàn)無效投資”的強命題。契約的不完全特征能夠得到復(fù)雜的締約環(huán)境、供給物的未定特性，以及從締約、履約以及修訂契約的時間不確定性等多重因素的證實。在數(shù)據(jù)確權(quán)場合，不完全契約理論將締約方之間的信息不完全即“不可預(yù)見的不確定性”①參見陳志?。骸恫煌耆跫s理論前沿述評》，《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2000年第12 期。和數(shù)據(jù)搜集者的數(shù)據(jù)運用場景不確定性嫁接起來，也就是將“雙方在事先所擁有的信息在‘不可描述的不確定性’的意義下是對稱的，即沒有哪一方對于這種不可描述性所掌握的信息超過另一方”②同注①。的假定轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與數(shù)據(jù)控制者之間的雙重不確定性：一方面是數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)服務(wù)預(yù)期的不確定，另一方面是數(shù)據(jù)控制者在信息不對稱的情況下存在機會主義傾向而導(dǎo)致帕累托無效率。用社會學(xué)的術(shù)語，就是締約雙方存在著針對締約行為的雙重偶在性，并因此存在失望的風(fēng)險。

需要注意的是，在從底層數(shù)據(jù)到可要素化數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制中，數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與數(shù)據(jù)控制者之間的締約行為并不是簡單地勾選數(shù)據(jù)或搜集使用和隱私保護協(xié)議，而是一個持續(xù)的服務(wù)型投資過程。在這個過程中，任意的數(shù)據(jù)搜集、加工與控制者（通常為互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)運用平臺）以及數(shù)據(jù)生產(chǎn)者（通常為智能程序用戶）都無法完全做到事前窮盡所有數(shù)據(jù)使用場景。正如十年前的人們無法想象十年之后智能手機會廣泛普及并深度嵌入日常生活的方方面面，極大地改變了人們的思維習(xí)慣、行為方式、消費模式和生產(chǎn)組織形態(tài)。而且在現(xiàn)實中，無論是數(shù)據(jù)搜集、加工與控制一方抑或是數(shù)據(jù)生產(chǎn)一方，都會對逐漸優(yōu)化和改進算法與運用程序抱有極大的期待，尤其對數(shù)據(jù)運用平臺而言，這種期待更是具有經(jīng)濟利益。例如，智能程序高度注重培養(yǎng)用戶黏性，其目的在于不僅可以多次獲得重新訂立數(shù)據(jù)搜集使用和隱私保護協(xié)議的機會，而且還意味著數(shù)據(jù)運用平臺降低了機會成本并獲取更為廣闊的機會套利空間，而用戶也會因為智能程序所帶來的生活便利在無意識間讓渡出更多的個人信息，以至于出現(xiàn)了“中國人不重視隱私權(quán)”的言論。因此，為了使數(shù)據(jù)要素產(chǎn)出價值的最優(yōu)值，就需要依據(jù)所投入的邊際效益最大化方案來明確數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)歸屬，也就是將數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)或者數(shù)據(jù)的剩余控制權(quán)交給數(shù)據(jù)控制者，從而對數(shù)據(jù)要素化過程產(chǎn)生決定性影響。③參見李剛、張欽坤、朱開鑫：《數(shù)據(jù)要素確權(quán)交易的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論思路》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1 期。

在數(shù)據(jù)確權(quán)問題上，不完全契約理論的挑戰(zhàn)主要來自法律經(jīng)濟學(xué)上的法律干預(yù)（Legal Intervention）學(xué)說，也就是國家通過立法和司法程序來彌補契約不完全所導(dǎo)致的效率低下或無效率，包括以下三種類型：第一，通過司法解釋或判例來調(diào)整締約雙方的權(quán)利義務(wù)規(guī)則，從而降低過高的締約成本；第二，通過強制執(zhí)行經(jīng)由庭審證實的契約權(quán)利義務(wù)條款來降低因證實成本導(dǎo)致契約的不完全；第三，通過認可或否定契約的方式迫使信息優(yōu)勢一方公布關(guān)鍵信息以降低因信息預(yù)見成本導(dǎo)致契約的不完全。①關(guān)于不完全契約理論，參見楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約理論：一個綜述》，《經(jīng)濟研究》2006年第2 期。

然而問題在于，只有在以下兩種情形下，法律干預(yù)才會被認為是充分有效的：要么立法具有必要性和經(jīng)濟性，即立法的一次性成本小于私人解決問題的總成本之和②See A.Schwartz,“The Default Rule Paradigm and Limits of Contract Law”,3 Southern California Interdisciplinary Law Journal 389 (1994).轉(zhuǎn)引自楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約理論：一個綜述》，《經(jīng)濟研究》2006年第2 期。；要么司法的應(yīng)對能夠盡量逼近立法所能達到的效果，即大量出現(xiàn)同類型的案件且法庭對系爭焦點的信息掌控至少不劣于當(dāng)事人。③同注①。從我國加快數(shù)據(jù)要素化進度和培育全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)要素市場的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，以及目前數(shù)據(jù)立法的謹(jǐn)慎態(tài)度來看，立法未必能夠真正帶來規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢。此外，從“共享經(jīng)濟”與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向的現(xiàn)況中可以看出，國家更希望充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)激勵效應(yīng)。故而，主張由市場主體解決數(shù)據(jù)剩余權(quán)利的劃分問題的思路更具合理性。④參見邢樾、李俊松、李俊高：《共享經(jīng)濟緣起與發(fā)展——基于不完全契約理論的一個解釋》，《生產(chǎn)力研究》2019年第12 期。這一點與歐洲的立場相左，但在很大程度上與美國的立法思路一致。⑤參見許可：《歐盟〈一般數(shù)據(jù)保護條例〉的周年回顧與反思》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6 期。

也正因為如此，有學(xué)者指出，從加強數(shù)據(jù)要素化能力集聚和增強數(shù)據(jù)要素化的規(guī)模效應(yīng)出發(fā)，并考慮到數(shù)據(jù)生產(chǎn)屬性即用戶一方對數(shù)據(jù)要素化的邊際貢獻較小的情況，對數(shù)據(jù)的要素化具備決定性作用的互聯(lián)網(wǎng)平臺，應(yīng)取得數(shù)據(jù)要素的產(chǎn)權(quán)或者取得用戶協(xié)議之外的數(shù)據(jù)剩余控制權(quán)。⑥參見李剛、張欽坤、朱開鑫：《數(shù)據(jù)要素確權(quán)交易的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論思路》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1 期。此時，避免出現(xiàn)負外部性將成為法律規(guī)制數(shù)據(jù)要素化過程的重點，也就是防止個人信息和隱私受侵犯，避免數(shù)據(jù)運用平臺利用數(shù)據(jù)規(guī)模效應(yīng)實施壟斷和不正當(dāng)競爭。如此，個人信息保護、規(guī)制數(shù)據(jù)運用風(fēng)險以及強化平臺反壟斷、反不正當(dāng)競爭等的研究將得到更為堅實的合理性說明?？梢?，區(qū)分“個人信息”“隱私”與“數(shù)據(jù)”⑦參見郭春鎮(zhèn)：《對“數(shù)據(jù)治理”的治理——從“文明碼”治理現(xiàn)象談起》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021年第1 期；吳沈括：《數(shù)據(jù)治理的全球態(tài)勢及中國應(yīng)對策略》，《電子政務(wù)》2019年第1 期。，以規(guī)制理論回應(yīng)數(shù)據(jù)治理⑧參見于浩：《我國個人數(shù)據(jù)的法律規(guī)制——域外經(jīng)驗及其借鑒》，《法商研究》2020年第6 期。，建構(gòu)以空間為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)權(quán)利束即“代碼空間權(quán)”⑨參見吳偉光：《構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的民事新權(quán)利：代碼空間權(quán)》，《政治與法律》2018年第4 期。，主張在數(shù)據(jù)權(quán)利認定問題上以“服務(wù)”之債取代物權(quán)⑩參見季衛(wèi)東：《從社會關(guān)系合同化的視角推敲格式條款的法理》，《探索與爭鳴》2020年第5 期。，甚至主張部分適用“占有即所有”的規(guī)則?等來應(yīng)對數(shù)據(jù)確權(quán)問題的研究，都可以落入負外部性之規(guī)避議題上。

五、結(jié) 論

數(shù)據(jù)確權(quán)或者說對數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)的確認，事關(guān)數(shù)據(jù)要素交易和權(quán)益流轉(zhuǎn)的確定性問題，是數(shù)據(jù)要素交易機制得以暢通運行的前提條件。在數(shù)據(jù)被確定為屬于新型的生產(chǎn)要素后，數(shù)據(jù)確權(quán)所要關(guān)注的問題可以分為兩個方面：一是所建構(gòu)的數(shù)據(jù)確權(quán)規(guī)則需要服務(wù)于加快培育數(shù)據(jù)要素交易市場，優(yōu)化數(shù)據(jù)要素化體制機制，推進數(shù)據(jù)要素化進程的公共政策；二是數(shù)據(jù)確權(quán)規(guī)則應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)負外部性，因此需要在個人信息保護與加快數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)之間取得平衡。從目前的研究與實踐來看，針對個

?參見楊延超：《論數(shù)字貨幣的法律屬性》，《中國社會科學(xué)》2020年第1 期。人信息保護與依法數(shù)據(jù)治理等議題的研究已經(jīng)非常深入，但在數(shù)據(jù)確權(quán)方面并未如意，這也許與數(shù)據(jù)權(quán)利屬性不清、實踐經(jīng)驗不足、法律規(guī)制手段薄弱等問題存在著或多或少的關(guān)聯(lián)，但并不妨礙我們對作為要素的數(shù)據(jù)及其確權(quán)規(guī)則提出一些描述性的建構(gòu)方案：第一，以需求為導(dǎo)向、以算法為主軸、以用戶為中心的數(shù)據(jù)生產(chǎn)機制使得數(shù)據(jù)的要素化成為可能，數(shù)據(jù)尤其是大數(shù)據(jù)的價值來源于無差別的人類勞動，而其使用價值則根源于“需求-算法”的結(jié)構(gòu)，簡單而言，算法賦予數(shù)據(jù)以價值，而數(shù)據(jù)反過來為優(yōu)化算法提供了條件；第二，利用算法描述數(shù)據(jù)權(quán)利的負面清單和責(zé)任清單的反向確權(quán)是相較于正向確權(quán)的更好方案，但仍然需要更多的理論支撐，而法律經(jīng)濟學(xué)有關(guān)不完全契約理論的分析，可以成為一個重要的理論支點。