丁 燕

盡管個人破產(chǎn)法歷史悠久，但在世界銀行調(diào)查的59 個國家中①在世界銀行調(diào)查的59 個國家中，其中25 個是高收入國家，34 個是中等收入或者低收入國家。，一半以上的中等收入和低收入國家沒有任何關(guān)于個人破產(chǎn)的法律制度。②參見自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第2 頁。那些沒有個人破產(chǎn)法的國家，往往通過其他替代機制處理與解決個人過度負債問題。如我國長期以來就一直以執(zhí)行程序替代個人破產(chǎn)機制，但經(jīng)歷多輪“解決執(zhí)行難”的攻堅戰(zhàn)之后，極為有限的執(zhí)行效果表明該替代體制走到了盡頭，制定我國個人破產(chǎn)法已經(jīng)迫在眉睫?？紤]到實踐中可能面臨的重重阻力，最高人民法院采取了地方法院開展試點的方式逐步推進，最早在溫州和臺州地區(qū)開展，隨后其他地方法院也開始進行探索工作。2019年我國臺州市中級人民法院③參見《臺州市中級人民法院關(guān)于執(zhí)行程序轉(zhuǎn)個人債務(wù)清理程序?qū)徖硪?guī)程（暫行）》，2019年5月8日頒布。、溫州市中級人民法院④參見《溫州市中級人民法院關(guān)于個人債務(wù)集中清理的實施意見（試行）》，2019年8月13日頒布。及蘇州吳江區(qū)人民法院⑤參見《蘇州市吳江區(qū)人民法院關(guān)于個人債務(wù)清理的若干規(guī)定（試行）》，2019年10月21日頒布。先后出臺了個人債務(wù)清理方面的規(guī)定；2020年我國地方法院進一步開展個人債務(wù)清理的探索工作，如浙江省高級人民法院⑥參見《浙江法院個人債務(wù)集中清理（類個人破產(chǎn)）工作指引（試行）》，2020年12月2日頒布。印發(fā)了個人債務(wù)集中清理的工作指引，山東省東營市中級人民法院⑦參見《東營市中級人民法院關(guān)于個人債務(wù)清理的實施意見（試行）》，2020年12月1日頒布。、高青縣人民法院⑧參見《高青縣人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)中對有關(guān)個人債務(wù)一并集中清理的意見（試行）》，2020年3月15日頒布。也出臺了個人債務(wù)清理方面的規(guī)定。上述個人債務(wù)清理方面的規(guī)定，參照破產(chǎn)程序進行，具有類似個人破產(chǎn)法的功能，能夠解決部分“誠實但不幸”債務(wù)人的債務(wù)困境，在宣傳與推廣個人破產(chǎn)文化上取得了積極成效。但上述地方法院的個人債務(wù)清理規(guī)定均存在一定的局限性，司法層面的個人債務(wù)集中清理規(guī)定未突破現(xiàn)行法律規(guī)定和法院職權(quán)，也未從整體架構(gòu)上考慮個人破產(chǎn)法的制度設(shè)計，與個人破產(chǎn)法律制度還存在著差距。而深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會于2020年8月26日審議通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》①參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》，2020年8月26日通過，2021年3月1日起施行。（以下簡稱“《條例》”），則是我國首次進行個人破產(chǎn)立法的嘗試?！稐l例》以個人破產(chǎn)法的核心價值目標為依托，全面規(guī)定了適用對象、破產(chǎn)程序、豁免財產(chǎn)以及債務(wù)免責(zé)等規(guī)則，為今后我國制定全國性個人破產(chǎn)法積累了經(jīng)驗。雖立法不能一蹴而就，但為了實現(xiàn)法律的可預(yù)期性與穩(wěn)定性，我們應(yīng)認真反思現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)、立法宗旨，從各國紛繁復(fù)雜的個人破產(chǎn)規(guī)則與政策理念中梳理總結(jié)出“定律”或“公因式”，從而為我國個人破產(chǎn)法的制度框架選擇與規(guī)則構(gòu)建奠定理論與實踐基礎(chǔ)。

一、本質(zhì)論視角下現(xiàn)代社會個人信貸違約的根源

現(xiàn)代社會個人信貸違約源于過度負債，其表面原因通常是失業(yè)、疾病、離婚、意外事故、消費過度等問題，但溯其根源，則應(yīng)從宏觀經(jīng)濟增長目標導(dǎo)向和微觀行為經(jīng)濟學(xué)視角，揭示個人信貸違約的根本原因，從而確立研究現(xiàn)代個人破產(chǎn)法律制度的邏輯起點。

（一）宏觀經(jīng)濟增長目標導(dǎo)向下的信貸擴張

對于許多國家的政治家而言，經(jīng)濟增長格外重要，可以有效防止經(jīng)濟停滯情況下所帶來的難以容忍的社會緊張局面。②參見[英]阿瑟·劉易斯：《經(jīng)濟增長理論》，周師銘譯，商務(wù)印書館2016年版，第518 頁。20世紀80年代以來，一些發(fā)達國家為了保證持續(xù)的經(jīng)濟高速發(fā)展，不惜以國家、地方政府、企業(yè)以及國民高負債作為代價，債務(wù)膨脹逐漸無序化，進入了21世紀的債務(wù)時代。國際清算銀行的一項研究表明，1980年以來，工業(yè)國家政府、企業(yè)和私人家庭的負債從國內(nèi)生產(chǎn)總值的160%翻了1 倍多，達340%。去除通脹因素，非金融企業(yè)的債務(wù)增加了2 倍多，政府債務(wù)則是以前的4 倍多，而私人家庭更是超過以前的6 倍。③參見[德]丹尼爾·施特爾特：《21世紀債務(wù)論》，胡琨譯，北京時代華文書局2015年版，第80 頁。廣大中產(chǎn)階層收入停滯，消費者不再依靠收入，而必須依賴信貸進行消費，才能維持需求及相應(yīng)的資本收益率，此種情況在過去30年愈演愈烈。倘若沒有相應(yīng)的債務(wù)膨脹，這些年所經(jīng)歷的財富增長目標就不能完成。有些國家主要通過公共開支和社會福利刺激增長，導(dǎo)致政府債務(wù)不斷累積。有些國家主要通過頒布政策以各種可能的方式鼓勵私人家庭負債。

在債務(wù)世界中，金融債權(quán)占據(jù)絕對優(yōu)勢，在流通信用與投資信用等領(lǐng)域具備了支持社會的全部經(jīng)濟組織的力量，確立了金融資本的統(tǒng)治地位。④參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第219 頁。在宏觀經(jīng)濟增長目標導(dǎo)向下，承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的政府部門監(jiān)管乏力，金融機構(gòu)的瘋狂逐利、無序擴張信貸的投機行為日益泛濫。金融機構(gòu)在產(chǎn)品的設(shè)計和市場推廣方面逐漸升級，從濫發(fā)銀行信用卡、提供發(fā)薪日貸款，再到通過結(jié)構(gòu)化金融，降低信用門檻，弱化金融產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn)，從而達到刺激個人或家庭進行消費信貸。對于銀行濫發(fā)信用卡的行為，幾乎每個人都有切身的體驗。嬰兒、逝者，甚至貓、狗都曾收到過郵寄來的已經(jīng)得到預(yù)先批準的信用卡申請。①參見[美]小戴維·A.斯基爾：《債務(wù)的世界：美國破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年版，第255 頁。金融機構(gòu)還發(fā)明了發(fā)薪日貸款，專門貸給依賴薪水活命的低薪人士，幫助他們彌補兩個發(fā)薪日之間的現(xiàn)金短缺。但這種貸款的利息非常高，有的國家年息最高能至本金的大約40 倍，當(dāng)然這取決于各國法律所允許的限度，也取決于還款期限，屬于合法的高利貸。目前，這種發(fā)薪日貸款在美國大部分州（37 個州以上）、加拿大、英國等國都得到了法律的承認和迅速的發(fā)展。高企的復(fù)合利率、模糊的計算方式、方便的申請程序，常常使其成為一個誘人的陷阱，引發(fā)最終的破產(chǎn)。②參見齊礪杰：《債務(wù)危機、信用體系和中國的個人破產(chǎn)問題》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第48-49 頁。

次貸危機中結(jié)構(gòu)性金融內(nèi)在結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性是誘發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險的重要因素之一。最早的結(jié)構(gòu)化金融可見于美國20世紀70年代早期對于抵押貸款池的證券化。然而，在2008年次貸危機中，結(jié)構(gòu)化金融暴露出其在抵押貸款方面的天然缺陷，使低收入個體陷入破產(chǎn)甚至重復(fù)破產(chǎn)的境地。結(jié)構(gòu)化金融促進了不守紀律的按揭貸款業(yè)的發(fā)展，在按揭貸款業(yè)務(wù)中，抵押貸款人可以將他們的貸款像滾雪球一樣不斷轉(zhuǎn)貸，這種方式不僅產(chǎn)生了道德風(fēng)險，而且使解決基礎(chǔ)資產(chǎn)登記問題變得更困難。與此同時，結(jié)構(gòu)化金融在金融市場的緊密耦合性極大地擴大了次貸危機的范圍，蔓延至整個金融系統(tǒng)，以致沒有明確的激勵機制促使市場主體自己控制自身風(fēng)險，以防止個別風(fēng)險波及其他市場參與者，從而轉(zhuǎn)變?yōu)橄到y(tǒng)性風(fēng)險。③參見[美]斯蒂文·L.舒瓦茨：《結(jié)構(gòu)金融：資產(chǎn)證券化基本原則》，倪受彬等譯，中國法制出版社2018年版，第366-370 頁。誠然，造成金融市場異常和失敗的原因通常包括利益沖突、人類的貪婪本質(zhì)等，但結(jié)構(gòu)化金融導(dǎo)致的復(fù)雜性日益成為現(xiàn)代金融體系及其潛在失敗的象征，貸款義務(wù)人和其他金融資產(chǎn)受益人之間的信息斷層，使得解決根本違約問題變得極為困難，以致市場失敗迅速演化成系統(tǒng)金融危機。周期性的金融市場不穩(wěn)定以及可能發(fā)生的系統(tǒng)性金融風(fēng)險，促使現(xiàn)代個人破產(chǎn)法被賦予歷史重任，即“為流暢地調(diào)節(jié)金融和經(jīng)濟活動提供安全閥”。

（二）微觀行為經(jīng)濟學(xué)分析框架下的消費信貸決策

自20世紀80年代以來，世界各國的個人破產(chǎn)法無不以消費者破產(chǎn)為核心內(nèi)容，個人破產(chǎn)案件數(shù)量的劇增時點，與消費信貸市場擴張的時點基本契合。因此，從微觀行為經(jīng)濟學(xué)視角分析消費者的信貸決策不失為較佳方法。行為經(jīng)濟學(xué)是建立在行為科學(xué)的基礎(chǔ)之上的，各種描述大腦工作方式的定量與步驟的有效模型為行為決策、制度影響與變遷分析奠定了良好的基礎(chǔ)。從經(jīng)濟學(xué)來說，人腦具有如下重要的特征：有限理性，即大腦及其各模塊的有限的信息處理能力；大腦是一個富于情感和感覺的評估過程；行為規(guī)律影響著制度的績效。人腦所具有的上述特征都發(fā)生在人類交易的社會系統(tǒng)中。④參見[美]阿蘭·斯密德：《沖突與合作：制度與行為經(jīng)濟學(xué)》，劉璨等譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2018年版，第59 頁。

首先，行為與決策的基礎(chǔ)是大腦的有效信息處理能力。人類行為富于目的性，但這種目的性具有一定的限度。通常人們的行為不是無理性的或任意的，他們的行為過程具有理性，并利用了各種推理能力，但需要了解的是，從樣樣考慮俱全的角度來說，它們實質(zhì)上是不可能理性的。消費者的信貸決策也遵循有限理性的原則。消費者對于通貨膨脹的預(yù)期，面對金融機構(gòu)的勸誘，如信用卡的濫發(fā)和發(fā)薪日貸款等產(chǎn)品的發(fā)放，使消費者作出誤判，過度相信自己未來的償還能力，信貸無序擴張，最終陷入債務(wù)危機。

其次，大腦是一個富于情感和感覺的評估過程。消費目標開始不滿足于基本生存需求，更多精神層面的需求出現(xiàn)，而精神層面需求的消費并沒有建立在自身經(jīng)濟條件和基礎(chǔ)之上，卻過于強調(diào)個人的自我滿足和愉悅感，超前消費、享樂主義盛行，導(dǎo)致消費信貸所負債務(wù)居高不下，成為個人破產(chǎn)的引爆點。

最后，行為規(guī)律影響著制度的績效。消費者信貸決策的有效理性與自我滿足和注重享樂的情感支配導(dǎo)致自身消費信貸的無序擴張。一旦遭遇天災(zāi)人禍，原本沒有地基支撐的繁榮信貸市場就會一夜崩塌。失業(yè)、違約、借高利貸、再違約等周而復(fù)始，消費者最終陷入財務(wù)困境深淵，個人信用喪失殆盡，紛紛申請破產(chǎn)，尋求救濟。

反觀我國消費信貸市場，目前主要以住宅貸款作為消費信貸的支柱，但銀行低門檻濫發(fā)信用卡，各種網(wǎng)上信貸APP 瘋狂鼓勵、刺激收入能力差的年輕人貸款消費、透支未來，使其深陷財務(wù)危機之中。事實上，在全球瘋狂而扭曲的爆炸式消費信貸時代背景下，我國年輕的消費者們也正在重復(fù)發(fā)達國家消費者的非理性信貸行為。中國人民銀行發(fā)布的《2020年第三季度支付體系運行總體情況》顯示，截至2020年三季度末，信用卡逾期半年未償信貸總額達906.63 億元。①參見中國人民銀行：《2020年第三季度支付體系運行總體情況》，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4133711/index.html，2021年1月15日訪問。而在2010年，這個數(shù)字還只是88.04 億元。另據(jù)支付寶發(fā)布的《年輕人消費生活報告》顯示，在近1.7 億的“90 后”年輕人中，大約占40%的人開通了花唄②參見張奪、王豪：《超前消費讓年輕人“窮忙”》，http://news.cyol.com/content/2019-02/22/content_17926620.htm，2020年2月4日訪問。，在消費信貸領(lǐng)域中的“卡奴”“花奴”現(xiàn)象日益普遍。綜合考量立法的長期性與穩(wěn)定性，我國個人破產(chǎn)法應(yīng)順應(yīng)信貸市場的最新發(fā)展趨勢，構(gòu)建以消費者破產(chǎn)為核心的制度框架，從而避免將該法倉促定性為解決企業(yè)家連帶債務(wù)的應(yīng)急處理法，而應(yīng)力圖使其成為具有普適性的經(jīng)久不衰的個人債務(wù)處理法。

二、價值論視角下現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的立法宗旨

基于不同歷史時期各國個人破產(chǎn)法立法政策考量之不同，其立法價值目標也隨之變化，通常包括使債權(quán)人受益、保護債務(wù)人、有利于企業(yè)創(chuàng)新、保護社會公共利益等。在上述立法價值目標中，與現(xiàn)代個人破產(chǎn)法理念最為接近的就是保護債務(wù)人。傳統(tǒng)的個人破產(chǎn)法強調(diào)對債務(wù)人的懲戒，許多走投無路的過度負債的個人長期處于債權(quán)人討債的壓力和自身內(nèi)疚不安的情緒中，最終只有自殺才能得以救贖。故現(xiàn)代個人破產(chǎn)法應(yīng)摒棄破產(chǎn)恥辱觀念，確立寬容與拯救的理念，保護“誠實但不幸”的債務(wù)人。如何理解誠實和不幸呢？這兩個詞既不是單純的道德評價，也不是生活中的泛化詞匯，而應(yīng)在現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的語境中理解，并且通過具體規(guī)則設(shè)計對其含義及邊界予以限定。

（一）對“誠實”的詮釋

誠實的最低標準就是債務(wù)人不能欺詐，否則不應(yīng)受個人破產(chǎn)法保護。對于債務(wù)人欺詐破產(chǎn)或者在破產(chǎn)程序中實施欺詐，長期以來是個人破產(chǎn)法被排斥、拒絕乃至破產(chǎn)恥辱文化形成的根源之一。數(shù)百年來，決策者都表達了對債務(wù)人利用破產(chǎn)制度以不正當(dāng)?shù)姆绞将@得巨額利益，以欺詐手段逃避合法債務(wù)的深深擔(dān)憂。債務(wù)人可能通過各種方式隱瞞欺詐，包括謊稱自己的財務(wù)狀況，或隱匿財產(chǎn)或收入。但人們不應(yīng)過分強調(diào)這種欺詐所代表的危險。對許多現(xiàn)行破產(chǎn)制度的實證觀察已反復(fù)證明，真正的欺詐行為的可能性微乎其微，大約是所有案例的1%-3%左右。①參見自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第52-53 頁。

從法經(jīng)濟學(xué)的視角分析，個別債務(wù)人的欺詐行為并不足以成為阻礙救濟成千上萬“誠實但不幸”債務(wù)人制度設(shè)立的充足理由，因為其社會總成本遠遠小于社會總收益。何況，對于個別債務(wù)人的欺詐行為，破產(chǎn)法從來都不會姑息或者手軟，破產(chǎn)法不應(yīng)當(dāng)成為欺詐者或其他行為不當(dāng)者的天堂。對于欺詐的監(jiān)管措施多樣，既可以通過個人破產(chǎn)法的具體適用要件對其排除，又可以通過規(guī)定欺詐免責(zé)規(guī)則設(shè)計將不誠實的債務(wù)人擋在免責(zé)大門之外。前者如各國個人破產(chǎn)法明確規(guī)定債務(wù)人存在因賭博、揮霍消費等不良負債、欺詐等不誠信行為的，不能適用破產(chǎn)程序。后者如《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第727(a)⑵規(guī)定，對于在破產(chǎn)案件啟動前1年之內(nèi)實施了實際欺詐行為的債務(wù)人，不得賦予其任何免責(zé)。②參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3 版），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1048 頁。此外，各國還通過破產(chǎn)法中的撤銷、無效制度使欺詐行為被撤銷或者宣告無效，嚴重的欺詐行為可構(gòu)成破產(chǎn)欺詐罪。③參見張艷麗：《破產(chǎn)欺詐法律規(guī)制研究》，北京大學(xué)出版社第2008年版，第24 頁。

除此之外，雖達不到欺詐程度，但依然被質(zhì)疑的是債務(wù)人的“道德風(fēng)險”問題。道德風(fēng)險是古典經(jīng)濟學(xué)中的術(shù)語，主要指在信息不對稱條件下，不確定或不完全合同使得負有責(zé)任的經(jīng)濟行為主體不承擔(dān)其行動的全部后果，在最大化自身效用的同時，做出不利于他人行動的現(xiàn)象。新古典經(jīng)濟學(xué)廣泛使用數(shù)學(xué)的微積分方法，提出了“邊際”的分析，并進一步成功地將極大化與極小化的概念植入公眾觀念之中。新古典經(jīng)濟學(xué)認為，人的行為以滿足私欲為原則，在局限條件下個人爭取最大利益或爭取最小費用，即是人的自私本質(zhì)。④參見張五常：《經(jīng)濟解釋》，中信出版社第2015年版，第88 頁。無論是“道德風(fēng)險”還是“人的自私本質(zhì)”，都容易促使個人破產(chǎn)制度為債務(wù)人提供不適當(dāng)?shù)募睿沟脗鶆?wù)人對他們的財務(wù)狀況和義務(wù)履行不負責(zé)任，或肆意負擔(dān)超出自己合理償債能力的債務(wù)，一旦申請破產(chǎn)程序成功，他們就放棄自己償付債務(wù)的責(zé)任。為應(yīng)對“道德風(fēng)險”，許多國家都規(guī)定了相應(yīng)的個人破產(chǎn)準入條件。美國2005年破產(chǎn)法修正案采納收入測試標準，提高破產(chǎn)清算的門檻，阻止更多債務(wù)人重整而不是清算，從而防止有能力通過自身努力清償債務(wù)的債務(wù)人不誠實地逃避債務(wù)。在合理情況下，盡可能地遵守自身義務(wù)是一個根本且重要的理念，不應(yīng)被破產(chǎn)制度所削弱。在大陸法系合同應(yīng)嚴守的理念下，德國個人破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人自破產(chǎn)開始之日起6年內(nèi)的良好行為期內(nèi)有工作的義務(wù)，既為了促使其償債，也為了教育約束債務(wù)人，而不是讓其即時清算免責(zé)后一走了之?，F(xiàn)代個人破產(chǎn)旨在向公眾傳遞這樣的理念，即誠實的人值得尊重，從而弱化破產(chǎn)恥辱觀念，在嚴格履約與保護債務(wù)人的價值目標之間尋求利益平衡。

（二）對“不幸”的詮釋

個人破產(chǎn)法挽救的是“誠實但不幸”的債務(wù)人。不幸的表現(xiàn)形式在于過度負債，信用違約。過度負債的核心概念為：債務(wù)人對于現(xiàn)存?zhèn)鶆?wù)持續(xù)的支付不能狀態(tài)在未履行債務(wù)到期時也將存在?？芍涫杖牒蛡鶆?wù)償還之間的比例失當(dāng)很有可能是由經(jīng)濟波動和其他生活中的常見危險而引發(fā)的，如失業(yè)、疾病、離婚或者其他減少收入或者產(chǎn)生意外費用的事件等。①參見郭新華：《家庭借貸、拖欠與破產(chǎn)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社第2010年版，第31 頁。

對于“不幸”的理解，應(yīng)強調(diào)以下兩點：第一，“不幸”的措辭用“不慎”替換更為準確。“不幸”的要求應(yīng)被進一步放寬乃至轉(zhuǎn)換為“不慎”。法律開始對過度冒險者采取寬容的態(tài)度，不僅要求在人們遭受不幸或不測等意外風(fēng)險損害時提供破產(chǎn)保護，在因誤判或不節(jié)儉而陷入困境時也同樣給予保護。在債務(wù)人過度負債或個人破產(chǎn)的情況下，債權(quán)人也可能是“與有過失”。②參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第517 頁。第二，不幸容易導(dǎo)致貧困，但是破產(chǎn)制度僅處理破產(chǎn)，并非處理貧困。因為貧窮問題是一個社會問題，無法通過任何一個法律程序解決，個人破產(chǎn)程序也不例外。盡管在美國，由于缺乏歐洲國家完善的社會保障體系，其發(fā)達的個人破產(chǎn)法彌補了社會保障體系的不足，但絕不能夸大破產(chǎn)法的這種社會救濟功能。根據(jù)美國的實證研究，如果失業(yè)、疾病、傷殘、衰老等因素?zé)o法消除或逆轉(zhuǎn)，或者沒有穩(wěn)定而充足的收入來源，破產(chǎn)會反復(fù)發(fā)生于同一個個人或家庭的身上。③See Katherine Porter &Dr.Deborah Thorne，“The Failure of Bankruptcy’s Fresh Start”，92 Cornell Law Review 67，2006，pp.6-7.參見齊礪杰：《債務(wù)危機、信用體系和中國的個人破產(chǎn)問題》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第22 頁。

對不幸所造成的損失公平地分擔(dān)是現(xiàn)代個人破產(chǎn)法肩負的重要使命。個人破產(chǎn)法通過對財務(wù)困境帶來的必然損失進行再分配，具有類似于保險的功能。個人破產(chǎn)制度因此代表了某種為了放松消費者借貸管制而付出的一定代價。如果個人要承受必然風(fēng)險，這些風(fēng)險或是他們不理解或是不能避免的，個人破產(chǎn)制度就通過提供針對這些風(fēng)險的保險而維持平衡的狀態(tài)，同時，“保險費”也是通過小幅增加信用成本并對之適當(dāng)分配的方法來融資。債權(quán)人是目前可行的最有效率的違約風(fēng)險分配者，個人破產(chǎn)制度日益成為將風(fēng)險集中在債權(quán)人身上的次優(yōu)選擇。需要再次強調(diào)的是，相較于受到意外財務(wù)悲劇重創(chuàng)的個人債務(wù)人，債權(quán)人至少在再分配財務(wù)困境帶來的成本方面處于優(yōu)勢地位。④參見自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第44 頁。個人破產(chǎn)法所確立的這種次優(yōu)分配機制最終有利于社會穩(wěn)定，營造良好的破產(chǎn)氛圍，達致社會和諧。

三、實踐論視角下現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的制度選擇

在個人債務(wù)處理方面，各國基于不同的社會、政治、經(jīng)濟、文化等背景作出了不同的制度選擇，其差異性明顯，但值得注意的是，現(xiàn)代發(fā)達國家的個人破產(chǎn)制度之間仍存在緊密的聯(lián)系和諸多相似性，我們應(yīng)求同存異，探究現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢。筆者認為，在全球化復(fù)雜相互依賴的背景下，現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的制度構(gòu)建應(yīng)從以下三個維度入手：第一，本著教育預(yù)防、緩解債務(wù)與更生復(fù)興的價值目標，發(fā)揮正式破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)程序的協(xié)同功效；第二，基于債務(wù)人重生理念下的特殊債務(wù)人利益之考量，設(shè)置多元化重整程序；第三，基于不同破產(chǎn)政策之選擇，規(guī)定寬嚴相濟的免責(zé)制度，并遵循利益平衡原則予以適用。

（一）發(fā)揮破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)程序的協(xié)同功效

個人破產(chǎn)程序可以通過消除或減輕難以償還的債務(wù)負擔(dān)，以及重振債務(wù)人的自立能力，快速地提供救濟，并使債務(wù)人可恢復(fù)到財務(wù)狀況良好的狀態(tài)。但破產(chǎn)程序不是孤立存在的，必須與其他法律程序協(xié)同，才能真正發(fā)揮功效。從成本角度分析，個人破產(chǎn)程序費用不低，如果其他非正式破產(chǎn)程序能夠處理個人債務(wù)問題，無疑可以節(jié)約破產(chǎn)費用與成本。對于某些非正式破產(chǎn)程序不具有法律約束力之弊端可以通過破產(chǎn)法機制的威懾力促成談判、協(xié)商成功。各國非正式破產(chǎn)程序包括庭外和解、重組或者ADR，以及信用咨詢等。對于破產(chǎn)恥辱文化仍根深蒂固的歐洲、東亞國家，非破產(chǎn)程序適用尤為廣泛。即使是崇尚破產(chǎn)拯救文化的美國，也開始注重信用咨詢程序，因為信用咨詢程序的本質(zhì)就在于提供有關(guān)金融消費方面的知識，重在教育、預(yù)防功能的發(fā)揮。

德國將庭外、庭內(nèi)和解視為進入個人破產(chǎn)程序的前置程序。德國《破產(chǎn)法》僅規(guī)定了一個非常簡易的、輔助性的破產(chǎn)程序，更加重視法庭外和法庭內(nèi)的債務(wù)清理。①參見[德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論》（第6 版），王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第212 頁。首先，債務(wù)人必須進行庭外和解程序，如果失敗，將進行庭內(nèi)和解程序，由法院主持達成債務(wù)清償方案，符合法定條件時，法院可以依法強制依法批準方案。但在雙方無法就債務(wù)清償方案達成合議，且無法依據(jù)法定要件強制批準情況下，即轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。②參見何旺翔：《德國聯(lián)邦最高法院典型判例研究叢書·破產(chǎn)法篇》，法律出版社2019年版，第268-269 頁。前置程序的設(shè)置有利于實現(xiàn)案件分流，使債務(wù)人進入破產(chǎn)程序之前用盡其他救濟手段，避免直接適用破產(chǎn)程序所帶來的費用及成本。但也存在相應(yīng)弊端，如會使應(yīng)進入破產(chǎn)程序的案件滯留在第一階段，無形中提高了破產(chǎn)適用門檻。事實上，和解程序完全可以設(shè)計為非前置程序，如日本的司法型ADR 程序。該程序的最大優(yōu)點體現(xiàn)在程序的簡易性以及廉價性。在特定的調(diào)解中，由國家全額負擔(dān)基于調(diào)解委員介入而產(chǎn)生的費用以及報酬等，極大地節(jié)省了成本，在那些債務(wù)總額不大、債務(wù)人能夠在3-4年內(nèi)全額清償?shù)陌讣校哂兄卮蟮膶嵺`意義。③參見[日]三本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第38 頁。

誠然，德國的和解前置程序與日本的司法型ADR 非前置程序憑借簡易、經(jīng)濟性等效率上的特征，體現(xiàn)了破產(chǎn)程序所無法比擬的優(yōu)越性，而信貸咨詢程序則有助于教育債務(wù)人，以防止其重蹈覆轍，再次陷入破產(chǎn)，從而起到更好的預(yù)防功效。日本、美國都設(shè)置了信用咨詢程序。日本的信貸咨詢實質(zhì)上是家庭事務(wù)咨詢的延伸。1987年，日本出現(xiàn)了以日本信貸產(chǎn)業(yè)協(xié)會為核心的財團法人組織——日本信貸咨詢協(xié)會。一直以來，有權(quán)申請信貸咨詢程序的當(dāng)事人僅限于信用卡利用者，自2002年4月起，適用范圍擴大到消費金融等利用者。④參見[日]三本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第38-39 頁。美國2005年破產(chǎn)法修正案增設(shè)了一系列條款，以對其課以信用咨詢要件。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人必須進行2 次咨詢，第一次是在提出破產(chǎn)申請之前，以作為任何一起案件的債務(wù)人適格要件，第二次是在破產(chǎn)申請之后，破產(chǎn)案件進行當(dāng)中，以作為免責(zé)前提要件。債務(wù)人教育要件被國會稱為對消費債務(wù)人的破產(chǎn)保護，使其接受旨在提供如何管理個人財務(wù)指引的財務(wù)管理培訓(xùn)，以力求避免將來的財務(wù)困境。①參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3 版），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1058-1059 頁。在歐洲一些國家，建立和運轉(zhuǎn)信用咨詢服務(wù)機構(gòu)的費用和工作，通常由金融監(jiān)管部門負責(zé)或承擔(dān)，旨在實現(xiàn)雙向教育功能，一方面使債務(wù)人懂得財務(wù)管理知識，另一方面也可以教育承擔(dān)債務(wù)人破產(chǎn)風(fēng)險的債權(quán)人更為理性地發(fā)放貸款，限制其無序擴張的沖動。

個人的過度負債問題非常復(fù)雜，需要一系列社會政策與法律協(xié)同治理，僅依賴單一的法律制度功能難以奏效。在全球化復(fù)雜相互依賴背景下，現(xiàn)代國家治理新模式強調(diào)國家各個部門之間、甚至跨政府、非政府組織之間的協(xié)調(diào)、合作。②參見[美]羅伯特·基歐漢、約瑟夫·奈：《權(quán)力與相互依賴》（第4 版），門洪華譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第290 頁。我國在進行個人破產(chǎn)法的制度構(gòu)建時，應(yīng)采用協(xié)同理論，借鑒上述國外多元化個人債務(wù)處理機制，將正式的破產(chǎn)程序與非破產(chǎn)程序合理銜接。具體而言，我國在設(shè)置正式的破產(chǎn)程序時，還應(yīng)設(shè)置金融消費教育方面的信用咨詢程序、多元化解決糾紛機制等非正式程序，從教育預(yù)防、緩解債務(wù)與更生復(fù)興三維度入手，平衡債權(quán)人和債務(wù)人的利益，最終達到高效處理個人債務(wù)的目的。

（二）基于債務(wù)人重生理念的多元化程序設(shè)計

20世紀70年代以后，世界各國紛紛開始對本國的破產(chǎn)法進行全盤改革，在改革大潮中，大陸法系國家受到債務(wù)人重生主義理念的深刻影響，創(chuàng)設(shè)了重整型破產(chǎn)程序。該制度旨在改善債務(wù)人現(xiàn)實狀況，幫助其重建經(jīng)濟生活。在構(gòu)建個人重整型程序時，由于各國具體的個人債務(wù)人情況不同，為了保護特殊債務(wù)人，設(shè)置了多元化破產(chǎn)小程序，從而使債務(wù)人能夠選擇最適合自己的程序進行債務(wù)整理，有利于實現(xiàn)公平、效率。

以美國為例，如果某個債務(wù)人陷入了財務(wù)困境，想尋求個人重整，則可以選擇《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第十一章商事重整、第十三章個人債務(wù)整理和第十二章家庭農(nóng)場主債務(wù)清理。第十一章由于成本費用高，門檻高，個人很少依據(jù)該章提出破產(chǎn)申請。第十三章是關(guān)于個人消費債務(wù)人再生的主要一章，允許債務(wù)人留存其財產(chǎn)，并在3-5年時間內(nèi)依照經(jīng)法院批準的債務(wù)清償計劃清償債務(wù)。對于債權(quán)人，其吸引力主要在于其債權(quán)將獲得更高的清償期。對于債務(wù)人而言，重整程序可以留存其非豁免財產(chǎn)，如房屋、車輛及其他財產(chǎn)。另外，由于重整程序中對債權(quán)人的清償比例更高，債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后將擁有更好的信用評級。③同注①，第1322 頁。第十二章家庭農(nóng)場主債務(wù)清理，延續(xù)了其對農(nóng)場主提供特別破產(chǎn)優(yōu)待的悠久歷史，旨在“為面臨破產(chǎn)的家庭農(nóng)場主提供整理債務(wù)并留存其土地的翻身機會”，后來又將適用范圍擴大至家庭漁業(yè)主。從理論上說，第十二章的主體也可以選擇適用第十一章或第十三章重組其債務(wù)。④同注①，第1412-1413 頁。

日本在2000年修訂《民事再生法》時，參照《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第十三章程序，規(guī)定了個人債務(wù)人更生程序（普通再生程序），并在此基礎(chǔ)上制定了符合日本國情的特殊再生程序，如小規(guī)模個人再生程序、工資所得者等再生程序以及關(guān)于住宅資金貸款債權(quán)的特則。小規(guī)模個人再生程序是簡易的重整型程序，主要適用于自營業(yè)者、出租車司機以及農(nóng)業(yè)從事者等收入不穩(wěn)定且無法計算出可支配收入的債務(wù)人，再生債權(quán)應(yīng)低于5000 萬日元，表決再生計劃草案時，以適用債權(quán)人多數(shù)決議制為法定要件。工資所得者等再生程序適用于擁有固定收入，可以計算出可支配收入的債務(wù)人，根據(jù)清償計劃的內(nèi)容，將部分收入用于清償，無須再取得再生債權(quán)人的同意。而住宅資金貸款債權(quán)特則制度主要是為了住宅貸款債務(wù)人的特別救濟與幫助，保證其可以通過住宅資金特別條款，繼續(xù)居住于原來的住宅中。當(dāng)再生債權(quán)中有住宅貸款債權(quán)時，無論普通再生程序還是小規(guī)模個人再生程序或者工資所得者等再生程序，都可以適用住宅資金貸款債權(quán)特則，其適用率已經(jīng)達到30%或40%。①參見[日]三本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第172 頁。

比較法的功能主義強調(diào)必須關(guān)注具體的問題。從這一前提出發(fā)，比較法實踐忠于一個基本事實：“每一個社會的法律體系都面對相同的問題，但通過相當(dāng)不同的方式解決這些問題，盡管最終的結(jié)果是相同的?！雹赱法]皮埃爾·勒格朗、[英]羅德里克·芒迪：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第92 頁?，F(xiàn)代個人破產(chǎn)法實施域外法律移植時，需要結(jié)合本國的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、信貸機制、社會文化、法律政策等諸多因素，量身定制適合自己情況的法律規(guī)則。在構(gòu)建我國個人破產(chǎn)法時，應(yīng)做好實地調(diào)研工作，根據(jù)我國的實際經(jīng)濟情況，區(qū)分特殊破產(chǎn)主體，實現(xiàn)多元化破產(chǎn)程序的構(gòu)建。具體而言，借鑒國外做法，我國應(yīng)側(cè)重考慮特殊債務(wù)人的保護，設(shè)置多種類型的破產(chǎn)小程序，如普通個人重整程序、工薪階層重整程序、個體工商戶及農(nóng)村承包經(jīng)營戶重整程序、簡易重整程序等。

（三）基于不同破產(chǎn)政策考量的免責(zé)規(guī)則與適用

在秉承破產(chǎn)懲戒主義的國家，破產(chǎn)法律的進步標志僅限于擺脫人身拘禁。根據(jù)記載，在帝國時代的羅馬法，債務(wù)人擺脫了人身拘禁的后果，無清償能力的債務(wù)人受到了非常寬大的對待，被賦予分別為3年或5年的中止和延期付款的優(yōu)惠，或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的照顧。③參見[意]F·卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館第2017年版，第49 頁。然而，恥辱文化盛行的德國、日本等國家在現(xiàn)代個人重生主義理念的影響下，逐漸走出樊籠，接受并引進了免責(zé)規(guī)則?；诟鲊慕?jīng)濟基礎(chǔ)、信用制度與金融體系不同，各國關(guān)于具體免責(zé)的比例、期限等以及免責(zé)例外規(guī)定等都各不相同，使免責(zé)規(guī)則成為個人破產(chǎn)法中核心、復(fù)雜的制度。

免責(zé)制度體現(xiàn)了不同國家對破產(chǎn)政策的考量和選擇，也體現(xiàn)了債權(quán)人和債務(wù)人的利益沖突與動態(tài)博弈。以美國個人破產(chǎn)法的免責(zé)制度為例，清算和重整中的免責(zé)制度區(qū)別很大。清算程序可以將債務(wù)人申請破產(chǎn)前的所有債務(wù)免去，保護債務(wù)人不會純粹因其申請破產(chǎn)而遭受任何歧視待遇，旨在消除對債務(wù)人申請破產(chǎn)以獲得全新開始的意愿具有消極影響的間接壓力。但是基于各種政策考量，對清算程序中的免責(zé)仍有很多限制。④美國破產(chǎn)法典第727（a）列舉了12 項不予免責(zé)的事由，第523（a）列舉了不予免責(zé)的債務(wù)類型。參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3 版），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1036-1037 頁。第十三章個人債務(wù)整理程序中的免責(zé)范圍非常寬泛，通常被稱為“超級免責(zé)”，但債務(wù)人必須在3-5年時間內(nèi)將其所有預(yù)期可支配收入用于債務(wù)清償，唯此才可獲得免責(zé)。實踐中債務(wù)人更傾向于依照第七章進行清算，因為無須用任何未來收入向債務(wù)人償債即可獲得立即免責(zé)，從而開始新生。

美國2005年破產(chǎn)法修正案進行了免責(zé)適用范圍的限縮，對濫用標準采用了精細的收入測試機制。①根據(jù)該標準，如果債務(wù)人的收入高于所在州收入中值，且其每月的超額收入能夠向債權(quán)人清償至少124.59-207.92 美元（具體數(shù)額取決于債務(wù)總額），就得推定該債務(wù)人存在濫用。如果法院認定債務(wù)人存在濫用，就應(yīng)當(dāng)駁回第七章程序，除非債務(wù)人同意轉(zhuǎn)換至第十三章程序。參見[日]三本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第1325 頁。對超級免責(zé)設(shè)置了更多例外，包括欺詐債務(wù)、未列入信息清單的債務(wù)、信托欺詐或信托挪用、盜竊或侵占所生的債務(wù)等。在2005年破產(chǎn)法修正案實施前，由于美國多數(shù)法院將免責(zé)視為債務(wù)人的根本利益，由此對免責(zé)的法定限制作出限縮性的解釋。隨著2005年法律的修改，法院也開始強調(diào)“希望確保債務(wù)人為債權(quán)人提供最大數(shù)額的清償”的立法政策。但是，在2013年的“Bullock v.Bank Champaign，N.A.案”中，美國聯(lián)邦最高法院重申了其歷來堅持的政策：為促進全新開始，應(yīng)對免責(zé)例外進行限縮解釋，通常只能在債務(wù)人存在明知且明顯的過錯時，才能對全新開始政策予以限制。②參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3 版），韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1047 頁。

不僅在美國，即使在德國和日本，也存在對免責(zé)規(guī)則予以解釋適用的司法能動性。德國《破產(chǎn)法》規(guī)定免責(zé)為一個獨立的程序目標，可以按照法律關(guān)于免責(zé)的規(guī)定和通過破產(chǎn)計劃途徑完成。法定的免責(zé)程序并不以債權(quán)人許可為前提。但最為重要的一個要求是，自破產(chǎn)程序啟動時起，債務(wù)人要在6年內(nèi)將工作收入的可扣押部分用于償還其債權(quán)人。③參見[德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論》（第6 版），王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第197 頁。在規(guī)則適用時，德國聯(lián)邦最高法院在2005年2月23日判決中指出，從撫養(yǎng)費債務(wù)人的加重義務(wù)出發(fā)亦可推導(dǎo)出，撫養(yǎng)費債務(wù)人負有一種嚴格化的就業(yè)義務(wù)。實際上德國早期判決即已明確，未成年子女撫養(yǎng)費的債務(wù)人必須更加努力工作以賺取報酬，甚至在必要情況下接受低工資的工作、臨時性的工作，特殊情形下甚至有必要改變工作崗位或為謀職而更換住所地。④參見何旺翔：《德國聯(lián)邦法院典型判例研究叢書·破產(chǎn)法篇》，法律出版社2019年版，第275 頁。日本于1952年參照《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》引進了免責(zé)制度。從個人破產(chǎn)的角度而言，當(dāng)今的日本社會和國民普遍接受了免責(zé)制度的理念。雖然法律規(guī)定了法定的免責(zé)要件，學(xué)說和司法實踐對免責(zé)要件的解釋采取了非常寬容和溫和的態(tài)度。這種寬容和溫和的態(tài)度，有利于債務(wù)人申請破產(chǎn)、尋求破產(chǎn)保護，從而有利于破產(chǎn)文化的轉(zhuǎn)變和革新。

基于上述分析，免責(zé)制度是現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的核心，其立法設(shè)計與司法適用亦寬嚴相濟，體現(xiàn)了各國不同時期的國情與破產(chǎn)政策的選擇。我國試點法院出臺的個人債務(wù)清理條例以及深圳市人大常委會出臺的《條例》，結(jié)合我國具體國情、政策與文化，對免責(zé)和不予免責(zé)的內(nèi)容作了規(guī)定。如列舉了不予免責(zé)的債務(wù)類型包括債務(wù)人因故意侵權(quán)行為產(chǎn)生的人身損害賠償債務(wù)、稅款債務(wù)，及債務(wù)人因履行法定撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的費用。法律的范圍一方面應(yīng)該是一個完備而有系統(tǒng)的整體，另一方面有限的素材本性卻導(dǎo)致法條列舉無法窮盡的困境，這個二律背反理論決定了實務(wù)中司法解釋的必要性。⑤參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館2010年版，第225 頁。當(dāng)法院進行自由裁量時，可能會限縮或者擴大解釋現(xiàn)有免責(zé)規(guī)則，但其遵循的基本原則是利益平衡。所謂利益平衡，即對于規(guī)范對象所涉及的各方當(dāng)事人以及利害關(guān)系人（第三人）利益狀態(tài)進行觀察，在掌握各方的利益狀態(tài)之后，再進行各方利益的比較衡量，以期能在解釋適用法律之際，充分均衡、兼顧各方利益。亦即先進行利益狀態(tài)之考察，并進行利益衡量后，最終追求各方利益均衡或利益平衡。