劉 超

(湖南師范大學 法學院,湖南 長沙 410081)

政府采購政策功能是指法定的采購人在采購活動中推行的促進社會公平和改善環(huán)境等所體現(xiàn)的社會公共利益目標的功能。[1]自《中華人民共和國政府采購法》(下稱《政府采購法》)及《中華人民共和國政府采購法實施條例》(下稱《實施條例》)施行以來,國務院及其相關部門為實施《政府采購法》第九條規(guī)定的政府采購政策功能出臺了一系列配套文件,但只有部分政策功能得到較好的發(fā)揮,部分政策功能由于一些原因沒有得到有效落實。早在2013年時任財政部副部長劉昆就明確提出要“拓展政府采購政策功能”[2],然而這一要求并未有效實現(xiàn)。近年來召開的全國政府采購工作會議中，財政部相關領導仍指出要拓展政策功能目標和建立健全政策落實機制，這印證了政府采購政策功能需要進一步貫徹落實。具體而言,當前我國在節(jié)能環(huán)保、支持中小企業(yè)等方面已經(jīng)建立起比較完善的政策支持體系,[3]包括在自主創(chuàng)新、購買國貨、保障國家信息安全等方面也進行了嘗試。但是在扶持少數(shù)民族地區(qū)方面,中央層面實施這一政策功能的具體政策規(guī)范一直未出臺,在地方層面,部分地區(qū)例如貴州省針對這一政策功能出臺了一些具體規(guī)定,但是由于其層級較低，僅為省級財政部門頒布的規(guī)范性文件，并且具體實施缺乏指導,容易出現(xiàn)地方保護主義情形等問題，[4]且會與《實施條例》第六條之規(guī)定相沖突。同時,近年財政部發(fā)布的政府采購數(shù)據(jù)統(tǒng)計中，關于政策功能方面都提到綠色采購和支持中小企業(yè)發(fā)展,這也從側面印證了扶持少數(shù)民族地區(qū)的政府采購政策功能的實施并未提到應有的高度。由于《憲法》《政府采購法》及其實施條例等相關法律法規(guī)構成了這一政策功能的宏觀制度規(guī)定,以及脫貧攻堅背景下少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的現(xiàn)實需要,這一政策功能應當?shù)玫街匾暫捅M快的具體落實，以適應現(xiàn)實需要。

一、扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策功能的制度基礎和現(xiàn)實基礎

(一)制度基礎

我國《憲法》序言和正文分別提到國家要促進全國各民族的共同繁榮和幫助加速少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟文化發(fā)展?！稇椃ā沸蜓约罢牡谋硎鰳嫵闪朔龀稚贁?shù)民族地區(qū)發(fā)展的憲法基礎?！吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》(下稱《民族區(qū)域自治法》)的序言中就提到國家根據(jù)相關計劃,幫助民族自治地方加速經(jīng)濟文化發(fā)展。在正文中也提出要通過一般性財政轉移支付等方式增加對民族自治地方的資金投入以及從財政等方面加大扶持力度等?！秶鴦赵簩嵤吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》若干規(guī)定》(下稱《若干規(guī)定》)也提出國家要對民族貿(mào)易、傳統(tǒng)手工業(yè)品的生產(chǎn)與發(fā)展進行扶持以及在財政政策等方面予以照顧?！墩少彿ā访鞔_提出政府采購應當有助于實現(xiàn)扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)的政策目標?！秾嵤l例》規(guī)定了政策功能實現(xiàn)的具體措施，相關主體執(zhí)行政府采購政策的要求，財政部門對政策執(zhí)行情況的考核和監(jiān)管及相關主體未按照規(guī)定執(zhí)行的法律責任等。這一以《憲法》《民族區(qū)域自治法》《政府采購法》等法律及《實施條例》《若干規(guī)定》等行政法規(guī)共同構成的法律制度體系即為扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策功能實施的制度基礎。從該制度體系中可以明確這一政策功能實施是憲法及民族區(qū)域自治相關法律法規(guī)在政府采購領域的具體表現(xiàn),同時也反映出發(fā)揮該政策功能以實現(xiàn)各民族共同繁榮的價值目標,價值目標的明確也對我們的具體實施起到指導作用。

(二)現(xiàn)實基礎

不僅有憲法、法律和行政法規(guī)的制度要求,在現(xiàn)階段,脫貧攻堅更是進入了最后的決戰(zhàn)階段,部分少數(shù)民族地區(qū)的貧困發(fā)生率較高，[5]我國政府采購規(guī)模較大,并且還在繼續(xù)上升,其政策實施具有乘數(shù)效應,可以作為脫貧攻堅的有效措施。2019年財政部等部門就政府采購支持脫貧攻堅明確提出了采購貧困地區(qū)的農(nóng)副產(chǎn)品和物業(yè)服務等措施。但對于扶持少數(shù)民族地區(qū)方面,這一政策文件還遠遠不夠。少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展不僅僅是扶貧脫貧的問題,更在于如何有特色和可持續(xù)的發(fā)展,政府采購政策功能的實施相較于轉移支付等扶持政策來說，更能提高少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展活力,使發(fā)展更具可持續(xù)性。這一政策功能的落實不會止于使少數(shù)民族地區(qū)脫離貧困,而要以脫貧攻堅為基礎,發(fā)揮政策功能，進一步加速少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟文化發(fā)展,進而達到全國各民族共同繁榮的憲法目標。

二、扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策功能實施基礎之缺失

(一)政策制定主體具體職責如何實施不清晰

“法律實施的天然的困難性在于法律實施的非自為?！盵6]法律制定之后,如何實施法律成為了關鍵問題,而如何實施的關鍵在于實施主體?！秾嵤l例》第六條明文規(guī)定了國務院財政部門擁有制定政府采購政策的職責,然國務院的其他部門也有類似職責。根據(jù)國務院相關規(guī)定,國家民族事務委員會對少數(shù)民族地區(qū)的政府采購政策的制定有一定的職責。同時,國家發(fā)展和改革委員會也存在類似的職責,例如，參與擬定財政政策以及擬訂和實施特殊困難地區(qū)的發(fā)展政策。

具體到扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策實施細則的制定,由于國務院各個部門之間關于制定該政策的職責如何實施不清晰，導致政策制定的啟動程序不明確,財政部門同時也缺乏制定該政策實施細則的信息,因此財政部門制定該政策實施的細則不免力不從心。同時有學者也指出政府采購政策管理部門由于人員編制和工作量等問題難以顧及這項工作。[7]

(二)扶持對象標準的不明確

政府采購政策功能實施的實質(zhì)是對某些特定項目給予優(yōu)惠,如若這種優(yōu)惠沒有相關標準規(guī)制,采購人可能會根據(jù)自身的利益選擇項目授予當事人,進而可能出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象。[8]《政府采購法》規(guī)定了要扶持少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展,但是其是一個比較宏觀的規(guī)定,需要相關部門在具體實施中予以細化,在細化的過程中當然就遇到一個問題,即具體扶持什么對象來促進發(fā)展。是少數(shù)民族企業(yè)?是少數(shù)民族地區(qū)的特色產(chǎn)業(yè)?還是兼而有之?例如，美國的經(jīng)驗主要是支持少數(shù)民族企業(yè)的發(fā)展，[9]但是我國的國情又有其特殊性,我國實行民族區(qū)域自治制度,有民族自治區(qū)同時也存在分布于各省市的自治州、自治縣、民族鄉(xiāng),如若我們扶持少數(shù)民族企業(yè),那么應當如何定義少數(shù)民族企業(yè)將成為關鍵,是以分布在民族自治地方區(qū)域內(nèi)的企業(yè)為標準還是以其他標準界分,因此有學者就曾經(jīng)提出要建立少數(shù)民族企業(yè)認證制度。我國通過《中小企業(yè)劃型標準》明確了中小企業(yè)的標準,增強了扶持的政策針對性,但只是從職工人數(shù)和資產(chǎn)數(shù)額等方面來界定,并未考慮到不同地區(qū)之間經(jīng)濟發(fā)展有差異的現(xiàn)實情況。[10]并且中小企業(yè)標準未必適用于少數(shù)民族企業(yè)的認定,針對少數(shù)民族企業(yè)這一特殊類型，應當制定相應符合實際的標準。如若我們扶持少數(shù)民族特色產(chǎn)業(yè),例如一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn),那么納入扶持的標準是什么?如果扶持對象的標準不確定,我們設計政策和施行政策的時候就會無所適從。因此,若想真正實施好《政府采購法》第九條,就必須要制定一個明確的扶持對象標準,這個標準同時應當具有科學性和合理性，并且可以隨著經(jīng)濟發(fā)展的變化而及時變更，以符合現(xiàn)實要求。

(三)缺乏政策基礎，以致法律責任追究難

政府采購政策執(zhí)行主體依法執(zhí)行政策,若違背了相應法定義務則會產(chǎn)生法律責任,而法律責任一般具有懲罰性，[11]可在政策執(zhí)行中發(fā)揮其保障作用。扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策的執(zhí)行同樣也需要法律責任承擔作為助推劑,沒有法律責任的約束,采購人及采購代理機構可能難以較全面顧及政府采購政策的執(zhí)行狀況?！秾嵤l例》第六十八條規(guī)定了采購人和采購代理機構未依規(guī)執(zhí)行政府采購政策應當依法追究法律責任。但是在政府采購政策規(guī)范體系不完善的情況下,法律責任缺乏政策具體規(guī)范作為基礎,無法依靠宏觀的規(guī)定追究政府采購主體的法律責任。法律與國家政策相互聯(lián)系、不可分割，[12]國家政策可以有多種承載形式，包括狹義的法律、法律解釋、行政法規(guī)乃至行政規(guī)范性文件等。扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策由《政府采購法》予以規(guī)定,而此處提到的政府采購政策規(guī)范體系主要是指為實施這一法律規(guī)定,由財政部門頒布的規(guī)范性文件和相關法律法規(guī)的解釋共同構成的政策規(guī)范體系。

三、扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策功能之實現(xiàn)路徑

“法的實施是實現(xiàn)立法者的目的,實現(xiàn)法的價值的必由之路?！盵13]《政府采購法》第九條之規(guī)定體現(xiàn)了立法者對政府采購政策可扶持少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的價值與目標,然而這一政策功能遲遲難以落實,立法者的目的難以實現(xiàn)。由前述分析可知,政策制定主體職責不清晰，導致政策制定的啟動程序不明確,后續(xù)配套性文件難以出臺;扶持對象標準基礎缺失，導致政策設計方向不明和易發(fā)生腐敗現(xiàn)象;缺乏政策基礎，以致法律責任難以發(fā)揮保障作用,以上實施基礎的缺失導致了政策功能難以落實。針對缺失,明確政策制定的啟動程序、明晰扶持對象的標準、完善政府采購政策規(guī)范體系和建立激勵措施就成為了落實這一政策功能的必然路徑。

(一)明確政策制定的啟動程序

政策制定主體職責不清晰導致政策制定的啟動程序不明確,后續(xù)配套性文件難以出臺。根據(jù)相關部門對少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展等相關信息掌握程度來確定政策制定啟動程序，可推動該政策功能盡快落實。

政策在制定的過程中需要有相應的程序步驟,包括問題的診斷、方案的設計等。[14]在政策問題的診斷方面,相關政策制定主體必須要經(jīng)過較為全面而深入的調(diào)查研究才可能制定出科學、合理的政策規(guī)范。具體到扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策功能的落實,需要制定相關配套規(guī)范性文件予以具體規(guī)制,而扶持少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展有其特殊性,針對民族事務方面的工作,國家民委作為我國推行民族政策和開展民族工作的重要核心部門，對少數(shù)民族地區(qū)的相關信息掌握更全面,在部門工作實踐中對少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟文化發(fā)展等方面的調(diào)研更深入。根據(jù)《實施條例》的規(guī)定,政府采購政策由國務院財政部門會同其他相關部門制定,但是具體由哪個部門來啟動這一制定程序，卻未曾有相關規(guī)范。由于國家民委對少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況掌握信息更全面,可明確授予國家民委可以啟動政策制定程序的權力。國家民委因其信息掌握的全面性和深入性可以在具體起草過程中發(fā)揮更大的作用,以推動這一政策功能盡快落實。

(二)明晰扶持對象的標準

1.建立認定少數(shù)民族地區(qū)企業(yè)的標準。企業(yè)可為少數(shù)民族地區(qū)帶來就業(yè)、稅收,促進該地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展,解決一定的民生問題,政府采購政策功能可以通過扶持少數(shù)民族地區(qū)的企業(yè)來促進少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展。而若想發(fā)揮政府采購政策功能的優(yōu)勢，首先就是要解決扶持企業(yè)的認定問題,我國中央層面還未對此作出具體規(guī)定,但是部分地方的認定經(jīng)驗可以作為參考。例如,《江蘇省少數(shù)民族權益保障條例》規(guī)定了少數(shù)民族企業(yè)的認定標準,浙江省和廣東省也出臺了類似規(guī)定。通過部分省份的規(guī)定，大致可以得出幾個標準：即少數(shù)民族自治地方和聚居地區(qū)域內(nèi)興辦的企業(yè);擁有一定比例少數(shù)民族職工的企業(yè);少數(shù)民族投資一定額度的企業(yè);主要服務于少數(shù)民族特定產(chǎn)業(yè)的企業(yè)等。地方政府為保障少數(shù)民族權益所出臺的這些企業(yè)認定標準,可以作為扶持對象認定的基礎性標準。少數(shù)民族企業(yè)的認定標準可由國家民委會同財政部、工信部等部門共同商定,在制定少數(shù)民族企業(yè)標準時可以地方政府的認定經(jīng)驗為基礎,參照《中小企業(yè)促進法》和《中小企業(yè)劃型標準》的內(nèi)容來制定。認定企業(yè)標準制定后,可同時建立動態(tài)名單制度,一段時期評估一次,不符合認定標準的及時退出,符合標準的及時納入名單。

2.制定特定產(chǎn)業(yè)扶持標準。少數(shù)民族地區(qū)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)、具有當?shù)孛褡逄厣漠a(chǎn)業(yè)等一些對少數(shù)民族地區(qū)持續(xù)發(fā)展、特色發(fā)展有利的產(chǎn)業(yè)也值得政府采購政策的重視。在目前脫貧攻堅的大背景下,相關部門提出了采購貧困地區(qū)農(nóng)副產(chǎn)品、搭建銷售平臺等扶持貧困地區(qū)的措施。少數(shù)民族地區(qū)的扶持政策其實完全可以與貧困地區(qū)扶持政策緊密結合起來,制定少數(shù)民族地區(qū)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品扶持標準,將一些具有當?shù)靥厣?、發(fā)展?jié)摿Φ霓r(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)納入其中。這一標準可由國務院財政部門與農(nóng)業(yè)部門等相關部門共同制定。

少數(shù)民族地區(qū)存在一些具有民族特色的產(chǎn)業(yè),例如民族地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè),一些傳統(tǒng)技藝如土家族織錦技藝、苗族蠟染技藝、湘繡等;傳統(tǒng)醫(yī)藥如藏醫(yī)藥、苗醫(yī)藥等。政府采購政策理應扶持少數(shù)民族具有特色民族文化的產(chǎn)業(yè)發(fā)展,扶持這些對象,既符合我國民族政策的要求，也有助于少數(shù)民族地區(qū)可持續(xù)并有特色地發(fā)展。此類產(chǎn)業(yè)標準要以國家認證為基礎,例如，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)要以納入國家級、省級、市級等級別的認證名錄為標準,并且根據(jù)不同級別的認證在采購政策的制定中給予相應待遇。該政策規(guī)范可由國務院財政部門會同文化和旅游部門等相關部門商定。

(三)完善政府采購政策規(guī)范體系和建立激勵措施

1.完善政策規(guī)范體系。政府采購政策的執(zhí)行需要責任來保障和制約,而責任條款的適用需要以政府采購政策規(guī)范體系為基礎?！墩少彿ā芳捌鋵嵤l例為政府采購政策功能的實施規(guī)定了較為宏觀的條款。例如，《政府采購法》規(guī)定采購人可以根據(jù)采購項目具有的特殊性來相應規(guī)定供應商需要符合的特定條件,不可以不合理的條件對供應商實行區(qū)別對待等。此處規(guī)定的特殊條件就比較宏觀，很難具體操作,具體到扶持少數(shù)民族地區(qū),供應商的條件有何要求,什么情況下為差別待遇等,只有明確這些具體要求才可以判定是否執(zhí)行了政府采購政策,是否需要追究法律責任。這些具體問題都需要通過細則制定或法律解釋予以明確,只有以完善的政策規(guī)范體系作為基礎,法律責任條款的適用才可以更加準確,法律責任的制裁功能才可以有效助推政府采購政策的執(zhí)行。

2.建立激勵措施。在有責任保障的情況下,如何更有效地調(diào)動采購人執(zhí)行政府采購政策的積極性,那就要輔以激勵措施。在現(xiàn)代政府采購法制下,就應當從采購績效入手，[15]“從程序導向型向績效導向型轉變”,[16]這一政府采購法的修訂方向也指引著我們將績效考核納入扶持少數(shù)民族地區(qū)政府采購政策規(guī)范體系,把執(zhí)行政策的績效考核結果與下一年度政府采購預算安排相掛鉤。[17]如若該部門執(zhí)行扶持少數(shù)民族地區(qū)政策的效果較好,完成程度高,那么在未來的預算撥付可以考慮保持不變，甚至會適當增加,如若經(jīng)過考核評價后認定執(zhí)行效果不好，則會導致下一年度預算撥付的相應減少。通過對采購結果的績效考核與評價,來對預算進行逆向反饋，[18]推動采購人在采購時重視政策的執(zhí)行效果,從而有效實現(xiàn)這一政策功能。