李學(xué)良

（南京信息工程大學(xué)法政學(xué)院，江蘇南京 210044）

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為刑法上的財產(chǎn)類別應(yīng)當(dāng)由刑法提供保護(hù)，但此系應(yīng)然而非實然的論斷。 從行為對象來看，德日刑法與我國刑法規(guī)定的詐騙罪是一致的，均包含了“財物”與“財產(chǎn)性利益”，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)理當(dāng)是詐騙罪的行為對象。 就教義學(xué)結(jié)構(gòu)而言，占有判斷盡管在認(rèn)定是否構(gòu)成詐騙罪中具有重要意義，也需判斷占有的規(guī)范性與事實性，但詐騙罪中僅需關(guān)注“打破占有”的問題，而無需與之相隨的“建立占有”，即只需滿足“物之他人性”即“行為人不可能盜竊和詐騙自己事實上占有的財物”〔1〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：92.。

與盜竊罪“打破占有，建立占有”的教義學(xué)結(jié)構(gòu)不同，詐騙罪的理論模型為“虛構(gòu)事實或隱瞞真相—使相對人陷入認(rèn)識錯誤—因認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”，該結(jié)構(gòu)中的核心要素是“認(rèn)識錯誤”。 從行為人角度而言，行為需要以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式使相對方陷入認(rèn)識錯誤，并且相對方基于這一認(rèn)識錯誤而實施了處分財產(chǎn)的行為。 如果行為未陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)或盡管存在認(rèn)識錯誤，但并非因此認(rèn)識錯誤而實施處分行為，則不能認(rèn)定為詐騙罪中的“認(rèn)識錯誤”。 從被害人角度來看，并不要求是被害人自己陷入認(rèn)識錯誤，但必須是由享有處分權(quán)限的相對方基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)使被害人的財產(chǎn)遭受損害。 質(zhì)言之，詐騙犯罪中的認(rèn)識錯誤勾連了相對人處分行為與行為人詐騙行為，是判定不法行為是否符合詐騙罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵。

因而，判斷騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵在于不法行為人是否存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，使得相對方陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)〔2〕至于被害人是否遭受財產(chǎn)損失是決定行為違法性程度的要素，關(guān)于犯罪行為的既遂或未遂，并不決定行為是否存在違法。。 認(rèn)識錯誤的判斷不僅是有無認(rèn)識錯誤的問題，還涉及能否陷入認(rèn)識錯誤的問題，且只有當(dāng)相對方可以陷入認(rèn)識錯誤時才需要判斷認(rèn)識錯誤的有無問題。能否陷入認(rèn)識錯誤的判斷關(guān)涉被騙主體的范圍，理論上的紛爭聚焦于“機(jī)器能否被騙”，對該問題的立場是判斷騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)中的相對方是否可以陷入認(rèn)識錯誤的關(guān)鍵。 以能否陷入認(rèn)識錯誤為出發(fā)點，分析單位能否被騙與機(jī)器人能否被騙的問題。 在對該問題得出結(jié)論的前提下，分析詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)中詐騙行為的特征，確認(rèn)詐騙不法行為如何使相對方陷入認(rèn)識錯誤，繼而以不同類型的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為對象分析騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能否構(gòu)成詐騙罪。

二、詐騙對象確定的關(guān)鍵：可否陷入認(rèn)識錯誤

刑法中的主體分為兩類：一類是自然人，分為無行為能力人、限制行為能力人、完全行為能力人；另一類是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等（該五類主體以下簡稱“單位”）。 自然人是“天生的被害人”，其當(dāng)然地成為詐騙行為的對象，只不過在具體案件中基于年齡、智力等因素可以否定具體被害人的占有意思或處分意思，繼而否定其為詐騙行為對象，對此理論上并無爭議。 理論上有爭議的是單位可否被騙以及機(jī)器能否被騙。

（一）單位本身不能被騙，被騙的是單位職員

單位作為民事法律關(guān)系的主體享有財產(chǎn)權(quán)利，其并不具有意思能力，其所享有的各項權(quán)利是依據(jù)各類規(guī)范獲得。 質(zhì)言之，單位本身對具體財產(chǎn)的占有是規(guī)范性占有，詐騙單位財產(chǎn)需要破壞單位對財產(chǎn)的規(guī)范性占有。 打破規(guī)范性占有的方式存在兩種：一是行為人通過事實性占有打破單位對財產(chǎn)的規(guī)范占有；二是以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式建立新的規(guī)范占有。 就前者而言行為人縮短了不法行為的進(jìn)程，滿足的是盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)；后者才是詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)所要求的不法行為方式。 虛構(gòu)事實或隱瞞真相的關(guān)鍵是誘導(dǎo)或誤導(dǎo)相對方陷入認(rèn)識錯誤，進(jìn)而判斷單位是否可以為詐騙行為對象關(guān)鍵在于單位是否會陷入“認(rèn)識錯誤”。

單位由獨立的個體構(gòu)成，單位事務(wù)也由其員工具體落實。 判斷單位能否被騙不如說是能否以“單位身前的人”即單位員工作為單位能否被騙的依據(jù)。 作為集合體的單位與獨立個體之間存在顯著差異，法律所認(rèn)可的自然人意志單位并不具備。 單位本身只是便于經(jīng)濟(jì)活動便利的擬制，除此之外并無其他意義。 法律擬制是“變非為是”，將原本不是法律關(guān)系主體的單位擬制為法律關(guān)系主體，并構(gòu)建與之相關(guān)的要素，如單位行為、單位財產(chǎn)、法定代表人等。 但法律擬制的效果僅限于承認(rèn)單位法律關(guān)系主體地位，并不能將“單位意志”與自然人意志等同。 換言之，單位并不具有自然人的意思能力與處分能力，單位運行依靠單位職員的職務(wù)行為。 職務(wù)行為便是單位行為，職務(wù)行為中的意志便是“單位意志”?！皢挝灰庵尽笨梢允悄硞€人的意志，也可以是經(jīng)過法定程序表決后的集體意志。 當(dāng)“單位意志”以個人意志表現(xiàn)時，該個人可以代表單位實施某類或某種行為，其行為法律后果由其所在單位承擔(dān)，也即當(dāng)行為人通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式與單位代理人簽訂合同時，可以獲得單位財產(chǎn)。 此時代理人被騙就等同于單位被騙，即此類情形中單位是可以被騙的。

需要注意的是代理人的行為并不需要是正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，即便代理人超出代理權(quán)限或不具有代理權(quán)或者非職務(wù)行為，只要具有權(quán)利外觀，符合表見代理，行為人便構(gòu)建了規(guī)范關(guān)系。 當(dāng)“單位意志”源自集體決策時，具體執(zhí)行單位意志的仍為具體的人，此類情形中行為人通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式欺騙了相對方眾人，使多人陷入認(rèn)識錯誤，即便有人反對但單位經(jīng)過法定程序表決的結(jié)果代表了單位集體意志，認(rèn)識到真相或事實的個人意志此時已并不重要，刑法也無需關(guān)注，被害單位陷入了認(rèn)識錯誤。 此外，當(dāng)需要經(jīng)過法定程序表決但代理人被行為人所騙而擅自決定使單位遭受損失時，此時被騙的是具體的人而不是單位，但仍滿足詐騙罪“陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)”的要求。

將單位是否可以被騙的問題轉(zhuǎn)化為“單位身前的人”可否被騙，簡化了問題，也繞開了單位不具有意志這一表象。 自然人與單位之間法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅實質(zhì)上仍是自然人與自然人之間法律關(guān)系的產(chǎn)生或消滅。 隨著科技發(fā)展，人工智能等科學(xué)技術(shù)推動經(jīng)濟(jì)社會的巨變，自然人與單位之間法律關(guān)系的構(gòu)建可以越過具體的個人而與單位設(shè)定的機(jī)器、虛擬客服等智能終端實現(xiàn)。 具體而言，智能客服替代了單位職員，能代表單位回答各類典型疑難問題、提供具體的咨詢意見，甚至于作出資質(zhì)審查、簽訂合同等，在該過程中單位職員參與度逐漸降低，此時單位能否被騙的判斷不能簡單置換為“單位身前的人”能否被騙，智能客服是依據(jù)單位預(yù)先設(shè)置的程序“接收信息—發(fā)出信息”。 而單位預(yù)先設(shè)定程序的依據(jù)是單位集體意志，集體意志又是單位職員經(jīng)由法定程序所確定的，形式上符合單位預(yù)設(shè)條件或雖存在瑕疵但未被檢查出問題，實質(zhì)上并不符合單位集體意志的情形中，單位被騙了。

單位盡管是擬制的法律關(guān)系主體，但仍可成為詐騙行為對象。 單位可以被騙的最根本原因在于單位是由具體個人組成的，不論是作為“身前的人”還是“組成集體意志的人”都是具有自主意識的自然人。 不同于自然人被騙之處在于，單位被騙往往是以“三角詐騙”方式呈現(xiàn)，單位本身并沒有陷入認(rèn)識錯誤，是具體執(zhí)行“單位意志”的單位職員被不法行為人所騙，或者是體現(xiàn)單位集體意志的設(shè)備被行為人不當(dāng)利用，騙取被害單位的財產(chǎn)。 在后一種情形中涉及了理論上經(jīng)常討論的“機(jī)器能否被騙”的問題，德日傳統(tǒng)理論的觀點認(rèn)為機(jī)器不能被騙，但該理論是否具有普適性仍需要進(jìn)一步分析。

（二）機(jī)器不能被騙，被騙的是機(jī)器背后的人

詐騙犯罪討論中經(jīng)常被提及且尚未有定論的問題是機(jī)器能否被騙〔3〕當(dāng)機(jī)器已經(jīng)成為超人工智能時其具有自主意識，與人無異，當(dāng)然地成為被騙主體。 本節(jié)中所討論的機(jī)器如無特指，僅指弱人工智能或強(qiáng)人工智能意義上機(jī)器，如ATM 機(jī)、電腦軟件、電腦程序等。。 也有論者否定討論機(jī)器能否被騙的意義，認(rèn)為機(jī)器能否被騙不應(yīng)成為處理人際問題的法律所需要回答的規(guī)范問題，這種命題除了增加問題的復(fù)雜性之外，對問題的解決沒有實質(zhì)性意義，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注現(xiàn)實行為〔4〕童德華.特殊行為的詐騙性質(zhì)探析［J］.政治與法律，2009，（7）：52.。 但機(jī)器能否被騙是認(rèn)定不法行為的前提，關(guān)注不法行為不能回避對詐騙對象范圍的討論。

就機(jī)器能否被騙這一問題，理論上存在肯定說、否定說以及折中說三種觀點。 一般而言，否定論者認(rèn)為非持卡人從ATM 機(jī)上取款應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪或侵占罪，而肯定論認(rèn)為非持卡人從ATM 機(jī)上取款成立詐騙罪或信用卡詐騙罪，折中論的觀點在結(jié)論上與肯定論基本一致，但論證前提、論證依據(jù)存在差異。

肯定論認(rèn)為機(jī)器本身可以被騙。 該觀點認(rèn)為隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其是人工智能技術(shù)的應(yīng)用，機(jī)器的認(rèn)知能力大幅度提升，具有了與人相等甚至更優(yōu)越的處分能力，“‘機(jī)器不能被騙’的時代意義和社會效果受到質(zhì)疑”〔5〕楊志瓊.利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正［J］.政治與法律，2018，（12）：37.。 過去質(zhì)疑機(jī)器不具有詐騙罪中認(rèn)知能力的觀點在當(dāng)前智能設(shè)備日益逼近甚至超越人腦的背景下已難成立，對智能設(shè)備的欺詐和對自然人的欺詐的差別正在逐漸縮小，手機(jī)銀行、第三方支付設(shè)備等智能設(shè)備的財產(chǎn)處分意識和處分行為顯然比自然人更高效、更安全〔6〕楊志瓊.利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正［J］.政治與法律，2018，（12）：45－46.。 也有論者認(rèn)為，“通過電腦的作用，機(jī)器也可以接受人所傳遞給它的信息并作出人所預(yù)期的反應(yīng)。 就自動取款機(jī)而言，通過輸入一定的程序，其對信用卡的識別與人的識別在很大程度上是一致的，只不過并不具有人的靈活性，從而更易成為欺騙的對象?！薄?〕趙秉志，許成磊.盜竊信用卡并使用行為的定性分析與司法適用［J］.浙江社會科學(xué)，2000，（6）：46.但當(dāng)前的機(jī)器尚處于弱人工智能階段，機(jī)器并不具有自主意識，其實施的行為均是按照程序設(shè)定做出的，并不具有自主性。 此外，該論點僅肯定機(jī)器具有與人類相似的處分意識與處分能力，卻未具體論證機(jī)器如何被騙，也難以辨析機(jī)器被騙時如何區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。 因而，該論點并不可取。

否定論者持機(jī)器并非人，不能被騙的觀點。 該論點的支持者認(rèn)為，機(jī)器作為一種無意識的實物，根本不具備人所具有的隨機(jī)應(yīng)變、辨別是非的能力，當(dāng)ATM 機(jī)上的儲蓄卡因持有人輸入正確密碼并經(jīng)確認(rèn)后，ATM 機(jī)便會處于工作狀態(tài)，這表明ATM 機(jī)沒有“受騙”〔8〕彭文華.利用他人遺忘在ATM 機(jī)上運作的儲蓄卡取款的行為之定性［J］.政治與法律，2009，（6）：51.。 “如果認(rèn)為計算機(jī)等機(jī)器也可能成為受騙人，則導(dǎo)致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機(jī)能。 與此相聯(lián)系，如果認(rèn)為計算機(jī)等機(jī)器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪?！薄?〕張明楷.許霆案的刑法分析［J］.中外法學(xué)，2009，（1）：45.“以‘機(jī)器能否被騙’為基點爭論機(jī)器詐騙行為能否成立在立論上的邏輯前提是：在關(guān)涉機(jī)器的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，機(jī)器和人處于同樣的位置，人可以去欺騙人，同樣，人也有可能去欺騙機(jī)器。 如此，機(jī)器和人被放到了同一個層次和高度對待，被不加區(qū)別地當(dāng)作了法律關(guān)系中主體的一類要素；如果從規(guī)范層面上分析，這個論證前提本身就難以成立。”〔10〕高國其.機(jī)器詐騙犯罪淺議［J］.中國刑事法雜志，2010，（3）：35.機(jī)器并非刑事法律關(guān)系的主體。 即便是在民事法律關(guān)系中，法律主體也被限定為自然人與單位，機(jī)器顯然只是法律關(guān)系的客體，是工具，并不具有法律主體地位。如果被騙者可以是機(jī)器，從側(cè)面肯定機(jī)器本身可以成為法律關(guān)系的主體，這與論證的前提存在矛盾。 因而機(jī)器不能成為詐騙行為的對象，就此而言該觀點具有合理性。 否定機(jī)器可以作為詐騙行為對象的觀點一般認(rèn)為，不法持卡人在ATM 機(jī)上取款行為認(rèn)定為盜竊罪或侵占罪，但以盜竊罪定罪無法評價“輸入密碼，存款被吐出來”這一具有交付色彩的行為過程；以侵占罪定罪需要再次判斷“代為保管的他人財物”或“遺忘物”，而ATM 機(jī)內(nèi)的存款明顯不屬于遺忘物，也并未被行為人占有，而是由銀行規(guī)范性占有。 否定論的觀點盡管在機(jī)器不能作為詐騙對象這一點上得出合理結(jié)論，卻并不能對相關(guān)不法行為合理規(guī)制，留下處罰漏洞，也使機(jī)器能否被騙的討論失去意義。

相對折中的觀點認(rèn)為機(jī)器本身不能被騙，被騙的是機(jī)器設(shè)置者即“機(jī)器背后的人”。 ATM 機(jī)支付金錢是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的并不是機(jī)器，而是其背后的管理者〔11〕李翔，周嘯天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開［J］.中國刑事法雜志，2008，（3）：33.。因為自動取款機(jī)是按人所設(shè)置的程序來運行的，是人的意志的體現(xiàn)，不法行為人在ATM 機(jī)上取款，導(dǎo)致其程序的誤認(rèn)，實質(zhì)上是使程序設(shè)置者陷入了錯誤〔12〕馬長生，王珂.盜竊信用卡并使用行為之定性分析——兼評《刑法》第196 條第3 款［J］.法學(xué)論壇，2005，（5）：116.。 “自動取款機(jī)無疑不具有人的靈性，但它是按權(quán)利人的要求設(shè)計制造的，其一舉一動都是權(quán)利人意志的反映，或者為權(quán)利人所認(rèn)可。 自動取款機(jī)并非不可被欺騙，而這種被欺騙實際上就是權(quán)利人被欺騙。”〔13〕王晨.信用卡詐騙罪客觀方面要件的認(rèn)定探討［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，（6）：80.由于ATM 機(jī)的設(shè)立、維護(hù)、使用以及其資金來源、操作程序等均由其所有者——銀行提供和決定，ATM 機(jī)體現(xiàn)的“意思”是銀行的“意思”，完全可以將ATM 機(jī)看作是銀行的一個“工作人員”，其行為是代表銀行所做出的職務(wù)行為，和一般銀行職員的工作行為并無本質(zhì)的區(qū)別〔14〕黃立，何田田.比較法視野中的ATM——以許霆案為研究線索［J］.法學(xué)雜志，2008，（3）：70.。 包括ATM 機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為“機(jī)器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)〔15〕劉憲權(quán).信用卡詐騙罪若干疑難問題研究［J］.政治與法律，2008，（10）：46.。 ATM 機(jī)是智能化的計算機(jī)，設(shè)置這種計算機(jī)就是要代替人工來處理事務(wù)，它是按照人設(shè)置的程序并且按照人的意志判斷來代替人實施和完成銀行與客戶之間的交易行為，ATM 機(jī)支付金錢是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的并不是機(jī)器，而是機(jī)器背后的管理者〔16〕李翔.論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為［J］.法學(xué)，2008，（10）：138.。 該論點將機(jī)器區(qū)分為機(jī)器本身與“機(jī)器背后的人”。 處于弱人工智能階段的機(jī)器本身不能成為詐騙行為對象，它不具有自主意思，無法陷入認(rèn)識錯誤，但機(jī)器的設(shè)置者作為“機(jī)器背后的人”，具有自主意識，可以被騙。 機(jī)器并非法律關(guān)系主體，不能與人放置在等同的地位上，至少目前處于弱人工智能意義上的機(jī)器并不具有自主意識，不能與人相提并論。 機(jī)器不能被騙的觀點便是肯定了機(jī)器不能等同于人，它只能是法律關(guān)系的客體。 但該論點并未由此將虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式非法獲取機(jī)器內(nèi)財產(chǎn)或利益的行為評價為盜竊或侵占，該論點的支持者傾向以詐騙罪規(guī)制此類行為。 因為機(jī)器并不是自在的而是他在的。 機(jī)器只是“機(jī)器背后的人”的代理者，機(jī)器替代了“機(jī)器背后的人”的部分職能，這些職能通過預(yù)設(shè)的程序?qū)崿F(xiàn)，該預(yù)設(shè)的程序表征“機(jī)器背后的人”的意志，是附條件的同意。 也正因如此，持卡人可以不通過銀行職員而徑直在ATM 機(jī)上輸入密碼取得存款，與銀行卡對應(yīng)的密碼滿足了ATM 機(jī)的預(yù)設(shè)條件，即銀行同意持卡人取款。 ATM 機(jī)并不審核持卡人身份，只審查插入其內(nèi)的銀行卡與輸入的密碼是否對應(yīng)，由此作出具體反饋。 本文贊同此說。

人對機(jī)器直接作用的目的和結(jié)果都會涉及機(jī)器背后的人和人之間的關(guān)系〔17〕高國其.機(jī)器詐騙犯罪淺議［J］.中國刑事法雜志，2010，（3）：36.。 機(jī)器是由具體個人所設(shè)置的或者是按照單位要求定制了相關(guān)機(jī)器設(shè)備，機(jī)器依靠設(shè)定的程序?qū)徍藬?shù)據(jù)、信息并按照程序設(shè)置回饋一定的處理結(jié)果。 正常運行的機(jī)器只能根據(jù)已設(shè)定的程序?qū)Ω黝慄c觸作出具體反應(yīng)，它不具有人的隨機(jī)應(yīng)變能力，也無法超越程序所設(shè)定的限制，相對于自然人而言，程序化的機(jī)器更好騙。 已設(shè)定程序且可以正常運作的機(jī)器是集體意志或具體個人意志的代表，它替代具體個人完成相關(guān)的業(yè)務(wù)，處理結(jié)果由被替代者承擔(dān)。 如果行為人以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式可以使機(jī)器正常運作，并按照程序設(shè)定反饋正當(dāng)結(jié)果，則機(jī)器背后的人被騙了。 如行為人偽造信用卡并在ATM 機(jī)上使用，ATM 未能檢測出該卡為偽卡，誤認(rèn)為該卡是真卡并按照行為人的點觸吐出現(xiàn)金或進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，銀行遭受存款損失，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

詐騙行為對象局限于具有自主意識的人，單位本身或機(jī)器本身并不具有自主意識，無法對行為人的欺騙行為作出具體判斷，因而無法陷入認(rèn)識錯誤。 行為人意圖詐騙單位財產(chǎn)需通過欺騙單位職員的方式完成不法行為，當(dāng)機(jī)器代表單位時，機(jī)器只是單位職員功能性的替代者，其本身不具有自主意識，無法與單位職員相比較，但仍然可以執(zhí)行形式性事務(wù)。 也因此，機(jī)器并不進(jìn)行實質(zhì)的審查，它提高了工作效率卻難以避免技術(shù)攻擊，符合其形式要求的不法行為可以獲得機(jī)器的認(rèn)可，繼而損害機(jī)器設(shè)置者的利益。 這也意味著機(jī)器只是機(jī)器設(shè)置者的工具，行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相是繞過機(jī)器欺騙了“機(jī)器背后的人”，機(jī)器本身不能被騙，但對機(jī)器實施的詐騙行為卻是有效的。

三、詐騙行為不法類型的解構(gòu)

詐騙對象范圍的討論僅是詐騙行為確認(rèn)的前提性問題，意在排除不能被騙的對象，簡便思維過程，對該問題的解答可以否定詐騙犯罪，卻不能直接得出詐騙犯罪成立的結(jié)論。 仍需要討論當(dāng)詐騙行為對象是物（機(jī)器、程序等非自然人）時，不法行為是否滿足詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。

（一）詐騙行為的不法類型

我國刑法條文第266 條以簡單罪狀的方式規(guī)定了普通詐騙罪，僅從該條罪狀中無法確認(rèn)詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)，理論上所公認(rèn)的詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)是“虛構(gòu)事實或隱瞞真相—使相對方陷入認(rèn)識錯誤—基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”。 在該教義學(xué)結(jié)構(gòu)中“認(rèn)識錯誤”是判斷的核心構(gòu)成要素，使相對人陷入認(rèn)識錯誤的是不法行為，而處分行為則由于認(rèn)識錯誤所引發(fā)的。

詐騙罪的不法行為分為兩大類：虛構(gòu)事實與隱瞞真相。 兩類行為方式都要求指向具體特定的事物，因為處分行為是在處分意思下做出的，處分意思必然需要指向具體特定的對象。 如果行為對象不特定，表明處分行為人未必認(rèn)識到某一具體的物，此時處分意思也并不明確即就某一特定物而言處分意思可能存在也可能不存在。 處分意思不明確并非詐騙犯罪中所要求的認(rèn)識瑕疵，認(rèn)識瑕疵要求相對方至少認(rèn)識到其處分的財產(chǎn)，但對于處分該財產(chǎn)的數(shù)量或價值存在認(rèn)識瑕疵。

虛構(gòu)事實與隱瞞真相盡管是兩類詐騙行為，但兩類行為并非互斥關(guān)系，而是交叉關(guān)系，特殊情形中兩類行為方式之間可以完全重合，即虛構(gòu)事實與隱瞞真相可以是相對行為的反面。 詐騙行為被歸納為虛構(gòu)事實或隱瞞真相只是觀察問題的角度不同，虛構(gòu)事實側(cè)重于積極地作為，而隱瞞真相傾向于消極地不作為。 也正因如此，既有的討論中并未重視詐騙行為類型的意義，不區(qū)分兩類詐騙行為，但在特殊案件中一些具體細(xì)微的差異對于正確地認(rèn)定犯罪具有至關(guān)重要的意義，因而有必要認(rèn)真分析兩類詐騙行為。

（二）虛構(gòu)事實型詐騙：作為

虛構(gòu)事實是行為人以行為或語言的方式向相對方表達(dá)某一特定事物是存在的，使相對方陷入認(rèn)識錯誤，并實施財產(chǎn)處分行為。 虛構(gòu)事實是對“從無到有”類不法行為的歸納，具體表現(xiàn)為偽造證件以用于證明身份、資質(zhì)或其他資格事項，或者虛構(gòu)身份，如冒充國家工作人員、冒充軍警人員，再或者編造虛假的理由等。 刑法分則條文中對虛構(gòu)事實類詐騙行為也有具體表述，如貸款詐騙罪中“編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由”“使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、證明文件”，合同詐騙罪中“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”，招搖撞騙罪中“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員”，冒充軍人招搖撞騙罪“冒充軍人招搖撞騙”等。

虛構(gòu)事實類詐騙行為的本質(zhì)是“從無到有”，它力求使相對方相信行為所指向的對象物是存在的或真實的。 虛構(gòu)事實往往是“以假亂真”，通過偽造證件或證明材料佐證其是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，相對方不具有實質(zhì)審核能力，或者相對方疏忽而未進(jìn)一步審核材料的真實性時便會被欺騙，誤以為行為人所言所為的對象是真實存在的。

在機(jī)器詐騙的場景中，行為人所持的信用卡可以是真卡，也可以是假卡（偽造的空白信用卡或復(fù)制的真卡）。 當(dāng)行為人用假卡在ATM 機(jī)上取款時，即行為人使用偽造的信用卡，符合虛構(gòu)事實（事實上并不存在真的信用卡），構(gòu)成詐騙犯罪即刑法第196 條信用卡詐騙罪。 當(dāng)行為人使用真卡在ATM 機(jī)上取款時，由于信用卡本身是真實的，就取款或轉(zhuǎn)賬行為而言不存在虛構(gòu)事實這一不法行為，如此應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成詐騙犯罪。 但根據(jù)刑法第196 條第1 款第1 項第2 段的規(guī)定“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”構(gòu)成信用卡詐騙罪，其中“虛假的身份證明”可以理解為：一是虛假的身份信息是相對于行為人而言的，是盜用的他人真實身份信息，即行為人并非信用卡登記人；二是虛假的身份信息是并不存在的身份信息，此時身份信息是完全虛構(gòu)的。 盡管辦卡所用的身份信息是虛假的，但通過銀行審核未被撤銷之前，所辦理的信用卡確為真卡而不是偽卡，就此而言使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡的行為人或其他獲得使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡的第三人持卡在ATM 機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬時并沒有虛構(gòu)事實，不應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪。 但是刑法條文將“偽造的信用卡”與“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”并列為一條，即將以虛假身份信息騙領(lǐng)的信用卡視為（擬制為）偽造的信用卡，納入信用卡詐騙罪之中。 一者行為人虛構(gòu)身份信息使銀行職員陷入認(rèn)識錯誤為其辦理銀行卡時已經(jīng)構(gòu)成詐騙犯罪，但僅此銀行不會遭受重大的財產(chǎn)損失，但侵害了銀行管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成妨害信用卡管理罪。 二者持有以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡可以正當(dāng)?shù)卦阢y行柜臺或ATM 機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬，這會使銀行遭受財產(chǎn)損失，但僅限于該取款或轉(zhuǎn)賬行為而已，持卡人所持的卡是銀行制作并非偽造的信用卡，不能將其評價為犯罪行為，對此行為不予評價會使罪刑失衡，放縱犯罪，故而單獨在刑法條文中規(guī)定，視為與偽造信用卡并使用相似的犯罪行為，是一項法律擬制。 使用偽造信用卡與使用騙領(lǐng)信用卡在著手認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)相同，都是在使用時認(rèn)定信用卡詐騙罪的著手，在此之前前者僅能以偽造金融票證罪處罰；而后者則可以妨害信用卡管理罪定罪處罰。

行為人虛構(gòu)事實與相對方陷入認(rèn)識錯誤之間必須存在緊密關(guān)系，是虛構(gòu)事實使得相對方交付了一定財物或賦予一定權(quán)限（權(quán)益）。 如果行為人實施了虛構(gòu)事實的行為但相對方并未認(rèn)識到該事實或者盡管認(rèn)識到虛構(gòu)事實但該事實并未對相對方實施處分行為產(chǎn)生影響再或者相對方已經(jīng)知悉事情真相，此時相對方并未陷入認(rèn)識錯誤，即便相對方實施了財產(chǎn)處分行為，也不能認(rèn)定為詐騙犯罪。 虛構(gòu)事實型詐騙行為必然是行為人通過作為的方式實現(xiàn)，虛構(gòu)事實指向的是根本不存在的事由。 只有當(dāng)行為人的積極行為表現(xiàn)為虛構(gòu)事實時，才能夠繼續(xù)判斷相對方是否存在陷入認(rèn)識錯誤等構(gòu)成要素。 行為人存在積極行為但并非是虛構(gòu)事實，如行為人只是過于夸張地描述對象物或者虛構(gòu)并不影響對象物價值的事實，不能認(rèn)為是詐騙罪中的虛構(gòu)事實，應(yīng)否定成立詐騙罪。

（三）隱瞞真相型詐騙：不作為

隱瞞真相是行為人以語言或行為的方式向相對方表達(dá)某一特定事物并不存在，并以此使相對方陷入認(rèn)識錯誤，實施財產(chǎn)處分行為。 隱瞞真相是將原本存在的事物描述或表達(dá)為不存在，與虛構(gòu)事實需要積極行為不同，隱瞞真相是以行為人具有告知實情的義務(wù)為前提，但由于沒有告知實情，反而沉默以對，違反告知義務(wù)以欺騙相對方實施處分行為。 隱瞞真相指向的事物必須是真實的或存在。 刑法分則條文中符合此類具體表述罪狀如欺詐發(fā)行股票、債券罪中“債券募集辦法中隱瞞重要事實”，違規(guī)披露、不披露重要信息罪中“隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露”等。

理論上義務(wù)的存在形式有兩類：作為義務(wù)與不作為義務(wù)。 （1）作為義務(wù)是指義務(wù)人有積極地履行某一特定行為的義務(wù)。 告知義務(wù)是典型的作為義務(wù)，即行為人有告知相關(guān)事項實情的義務(wù)，事實上行為人也有告知相關(guān)事項的能力，且并不會損及行為人權(quán)益，但行為人拒不告知相關(guān)事項的真實情況。 如所有權(quán)人甲將已經(jīng)抵押的汽車出售給買家乙，但未告知汽車已抵押的事實，此時所有權(quán)人甲存在欺詐行為（不作為）。 再如行為人丙明知丁所收藏的“齊白石真跡”為贗品，卻出具真品的驗證報告（作為），使得購買人戊信以為真。 此案中丙丁合謀隱瞞畫作為贗品的事實，而丙具有告知戊畫作為假的義務(wù)，但其并未告知反而幫助丁隱瞞。 前一種情形中，行為人甲應(yīng)當(dāng)告知乙汽車本身權(quán)屬的真實情況，其未告知已被抵押的事實違反了公平交易規(guī)則下的告知義務(wù)，是隱瞞真相型欺詐；而在后一種情況中行為人丙出具驗證文書的積極作為是對其職務(wù)責(zé)任的違反，盡管也存在隱瞞真相之實，卻是積極地作為，通過虛構(gòu)事實將“假的”認(rèn)定為“真的”欺騙購買人戊。 （2）不作為義務(wù)是指義務(wù)人具有消極地不實施某一特定行為的義務(wù)。 刑法規(guī)范作為禁止規(guī)范，意在要求公民不實施某一行為，刑法分則條文中絕大部分條款都可以解讀為“不得……”。 如故意殺人罪可理解為“不得殺人”，盜竊罪可理解為“不得盜竊”，詐騙罪可理解為“不得詐騙”等。 但在詐騙罪的行為方式之隱瞞真相中，“不得隱瞞真相”（不得不告知）的反面便是“告知義務(wù)”，也即行為人應(yīng)當(dāng)告知事情真相。 由此而言，隱瞞真相型詐騙行為的告知義務(wù)只能是作為義務(wù)，行為人應(yīng)當(dāng)實施行為卻故意隱瞞事情真相，使得相對方陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。 質(zhì)言之，隱瞞真相型詐騙行為也只能是不作為，不作為所指向的是對相關(guān)事項保持沉默或拒不告知使得相對方陷入認(rèn)識錯誤。 如果行為人實施積極行為掩蓋實情，則是通過虛構(gòu)事實的方式讓相對方陷入了認(rèn)識錯誤，而不是隱瞞真相。

較為典型的冒用行為是通過積極行為以掩蓋并不存在的事實，盡管也存在隱瞞真相的成分，但起到核心作用的行為效果是虛構(gòu)事實。 “冒用”是“冒充”與“使用”的結(jié)合，“冒充”一詞表明行為人并非權(quán)利人，存在欺騙。 值得討論是，被冒用的對象物如“匯票、本票、支票、信用卡”等是否必須是真實有效的對象（物）？ 有論者認(rèn)為，被冒用的對象（物）必須是真實的。 從刑法條文中使用“冒用”一詞中，就可以看出“冒用他人的信用卡”中的“他人的信用卡”只能是他人真實有效的信用卡〔18〕劉憲權(quán).信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定［J］.政法論壇，2003，（3）：89.。 如果行為人冒用的并非他人真實有效的信用卡，而是偽造或作廢的信用卡，完全可以按刑法第196 條第1 款第1 項與第2項的規(guī)定處理，而不必適用第3 項〔19〕李翔，周嘯天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開［J］.中國刑事法雜志，2008，（3）：29.。 反對者認(rèn)為被冒用的票證并不要求是真實的，可以是偽造的，也可以是已被廢止的〔20〕梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問題研究［J］.政法論壇，2004，（1）：130.。 行為人冒用票證的目的是獲取非法利益，倘若票證本身是偽造的或已被廢止，其能否給行為人帶來利益具有很大的不確定性，行為人違反規(guī)范實施犯罪行為本身便具有較大風(fēng)險，若還以不確定的利益為對象（廢卡或偽卡并不一定能夠取款或轉(zhuǎn)款），不符合常理。 況且，對于偽造的票證或作廢的票證已經(jīng)在刑法其他條款中有明示的規(guī)定，再以本條規(guī)定也不符合體系解釋原則，難免使條文規(guī)制對象重合，有失刑法的明確性，也面臨刑事立法粗陋的批判。 此外，被冒用的票證限定解釋為真實的票證，也與“冒充軍警人員搶劫的”“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”“冒充人民警察招搖撞騙”等條文中要求被冒充的對象是真實國家工作人員或軍警人員的規(guī)定相一致。 故而，認(rèn)為被冒用的對象（物）必須是真實存在（有效）的對象（物）。

非持卡人使用他人真實信用卡便是冒用，至于是在柜臺上使用還是在ATM 機(jī)上使用并無實質(zhì)區(qū)別。 但有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為對象，并且在ATM 機(jī)上使用與在柜臺使用的法律評價有異，此即“區(qū)分說”，該說的實質(zhì)是否定機(jī)器作為詐騙行為對象。 區(qū)分說一般認(rèn)為，詐騙犯罪要求行為對象是可陷入認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)的自然人，在ATM 機(jī)上使用他人信用卡的行為并沒有欺騙自然人，也沒有受騙人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)〔21〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：97.。 從ATM 機(jī)上取得錢財，沒有欺騙任何人，實質(zhì)是將財產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)移到行為人手中〔22〕黃京平，左袖陽.信用卡詐騙罪若干問題研究［J］.中國刑事法雜志，2006，（4）：40.。 詐騙犯罪中的“使用”，只限于對自然人使用，而不包括在ATM 等機(jī)器上使用〔23〕戴有舉.對刑法第196 條第3 款的理解與適用［J］.中國刑事法雜志，2007，（4）：43.。 “ATM 機(jī)雖然是人設(shè)計的，但不能據(jù)此認(rèn)為，ATM 是有意思的‘人’。 即使說人的意思延伸到ATM 機(jī)中了，也不意味著ATM 機(jī)基于有瑕疵的意思處分了財產(chǎn)?！薄?4〕張明楷.許霆案的刑法分析［J］.中外法學(xué)，2009，（1）：45.事實上，只要取款時符合操作程序、密碼正確，就可以取出現(xiàn)金，對ATM 機(jī)而言，不存在冒用問題〔25〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：97.。 相反的觀點認(rèn)為，在ATM 機(jī)上使用與在柜臺上使用沒有本質(zhì)區(qū)別，盡管行為對象有異但被騙的都是自然人，此即“同一說”，該說認(rèn)為盡管機(jī)器不能被騙，但“機(jī)器背后的人”可以被騙。 行為人將非法獲得的信用卡插入ATM 機(jī)上取款，導(dǎo)致其程序的誤認(rèn)，實質(zhì)上是使程序設(shè)置者陷入了錯誤，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪〔26〕馬長生，王珂.盜竊信用卡并使用行為之定性分析——兼評《刑法》第196 條第3 款［J］.法學(xué)論壇，2005，（5）：116.。 但是，只要所輸入的密碼與信用卡相匹配便符合ATM 設(shè)置的規(guī)則，ATM 機(jī)本身并不存在程序上誤認(rèn)。 當(dāng)ATM 機(jī)上的儲蓄卡因合法持有人輸入正確密碼并經(jīng)確認(rèn)后，ATM 機(jī)便會處于工作狀態(tài)，這表明ATM 機(jī)沒有“受騙”〔27〕彭文華.利用他人遺忘在ATM 機(jī)上運作的儲蓄卡取款的行為之定性［J］.政治與法律，2009，（6）：51.。 當(dāng)行為人冒用他人信用卡在ATM 機(jī)取款時雖然違反了銀行管理者的意志，但卻沒有使機(jī)器陷入認(rèn)識錯誤〔28〕閻二鵬.信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辨證［J］.政治與法律，2010，（2）：62.。 事實上機(jī)器也不可能陷入認(rèn)識錯誤。 “冒用”的本意是指“冒名頂替使用”，即無權(quán)使用者拿他人的去用〔29〕劉明祥.再論用信用卡在ATM 機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷［J］.清華法學(xué)，2009，（1）：77.。 行為過程中行為人并未掩蓋自己并非權(quán)利人這一事實，也沒有通過偽裝、易容等方式使相對方認(rèn)為行為人便是被冒充的人，而只是持卡使用，未告知相對方自己非持卡人。 當(dāng)行為對象為機(jī)器時，機(jī)器驗證身份的“標(biāo)準(zhǔn)”是銀行卡及密碼，在此意義上“客戶的密碼即等于客戶的身份”〔30〕梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問題研究［J］.政法論壇，2004，（1）：134.，當(dāng)密碼正確時ATM 機(jī)會按照行為人的操作“處分”存款。 此過程中ATM 機(jī)本身的程序并未出現(xiàn)故障，機(jī)器也未發(fā)生誤認(rèn)。 當(dāng)機(jī)器故障時不論是行為人以自己的卡還是他人的卡在ATM 機(jī)上使用都不能構(gòu)成詐騙犯罪，此時ATM 機(jī)所預(yù)設(shè)的同意條件被解除了，無法“處分”；而且故障使ATM 機(jī)處于失控狀態(tài)，實質(zhì)上銀行對ATM 機(jī)的事實支配狀態(tài)未被打破，并未呈現(xiàn)占有松弛狀態(tài)，占有持續(xù)存在著，銀行以規(guī)范性占有的方式仍然持續(xù)保有對ATM 內(nèi)現(xiàn)金的占有。 此種情況下，行為人利用機(jī)器故障獲取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬的行為，未能引起認(rèn)識錯誤，故而不能認(rèn)定為詐騙犯罪。

冒用他人銀行卡無論是在ATM 機(jī)上使用還是在銀行柜臺或者特約商戶那里使用，都是欺騙銀行，進(jìn)而使其陷入認(rèn)識錯誤而交付現(xiàn)金，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，而不能從形式上來判斷是欺騙了機(jī)器還是人〔31〕李翔.論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為［J］.法學(xué)，2008，（10）：139.。 ATM 機(jī)的軟件與硬件措施只能形式地檢測銀行卡及密碼是否正確，其默認(rèn)銀行卡及密碼正確的輸入者是正當(dāng)?shù)某挚ㄈ?，而這一設(shè)定是由“機(jī)器背后的人”完成的。 金融機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件中也明確提出，票證只能由持卡人本身使用，不得轉(zhuǎn)借他人，應(yīng)當(dāng)妥善保存密碼。 如1999 年中國人民銀行下發(fā)的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（銀發(fā)〔1999〕17 號）第28 條規(guī)定，“銀行卡及其帳戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”行為人利用機(jī)器的不靈活性，隱瞞自己并非持卡人這一事實，騙得了不法利益，使得被害人遭受損失，符合詐騙犯罪的行為結(jié)構(gòu)。 以機(jī)器本身不能受騙來否定在ATM 機(jī)上使用他人信用卡取款行為的詐騙性質(zhì)，從而作為認(rèn)定盜竊罪的根據(jù)是值得商榷的〔32〕劉明祥.用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款行為之定性［J］.清華法學(xué)，2007，（4）：24.。

不法行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪應(yīng)當(dāng)以具體罪名構(gòu)成要件作為分析基準(zhǔn)，不能以不構(gòu)成此罪，便肯定構(gòu)成彼罪。 不法行為構(gòu)成某一犯罪不僅要符合具體罪名的構(gòu)成要件，還需滿足構(gòu)成要件行為所保護(hù)的法益。 即便形式上符合某一罪名的構(gòu)成要件，但仍不滿足或未能整體評價具體不法行為的法益侵害性時，便不能以該罪名規(guī)制該行為。 將在ATM 機(jī)上冒用他人信用卡的行為解釋為盜竊罪，未將該行為過程對金融管理秩序的侵害予以評價〔33〕李翔，周嘯天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開［J］.中國刑事法雜志，2008，（3）：34.當(dāng)然，具體到冒用他人信用卡在ATM 上取款構(gòu)成要件層面已經(jīng)可以排除盜竊罪的適用，而無需進(jìn)行法益侵害性的判斷。。 故而，將冒用他人信用卡在ATM 機(jī)上使用行為評價為盜竊罪并不可取。

“冒用他人信用卡”的本質(zhì)就在于行為人通過冒充他人身份、利用這些信息非法地獲取他人的財物，冒用他人信用卡在特約商戶刷卡消費、在ATM 機(jī)上取款、通過網(wǎng)上銀行進(jìn)行轉(zhuǎn)賬和消費，都是一種冒充他人身份、利用信用卡以非法獲取財物的欺騙行為，符合信用卡詐騙罪的基本特征〔34〕劉帆.刑法第196 條之“冒用他人信用卡”的司法認(rèn)定［J］.大連大學(xué)學(xué)報，2009，（1）：118.。 就冒用行為而言不能因為具體對象不同而區(qū)別對待，適用不同罪名，否則便違反刑法是“行為刑法”的理論基礎(chǔ)。刑法規(guī)制的是不法行為，行為對象是分析不法行為的腳注而不是決定行為違法性的關(guān)鍵。 當(dāng)不法行為符合構(gòu)成要件時便侵害了類型化行為背后的法益，但如果該不法行為還侵害了其他法益，說明該罪名選擇是錯誤的，不法行為并未真實地滿足該具體罪名的構(gòu)成要件要素。

行為人實施詐騙行為既可以作為形式，也可以不作為方式實施。 詐騙一詞表明詐騙行為對象只能是人，物、機(jī)器、網(wǎng)絡(luò)等“非人對象”最終只要被轉(zhuǎn)化為人與人之間的關(guān)系，便可成為詐騙行為的對象。因而，只要在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的詐騙最終可以體現(xiàn)為不法行為人與被害人之間的關(guān)系，就可以肯定詐騙行為存在。 在網(wǎng)絡(luò)社會中，行為空間的虛擬化并未改變詐騙行為方式，詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)仍然可以適用于網(wǎng)絡(luò)空間中的詐騙。

四、騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的具體認(rèn)定

騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并不一定在網(wǎng)絡(luò)空間中實施，如行為人甲冒充交易平臺的客服，打電話給玩家乙，告知乙有人愿以高價購買其欲出售的游戲裝備，但需要先將游戲裝備交付，乙信以為真交付裝備后，無法聯(lián)系上甲，乙被騙。 該案件中行為人與被害人均為現(xiàn)實生活中的人，只是交付行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，交易雙方均未直接接觸交易物。 但這并非詐騙行為所關(guān)注的，只要相對方因行為人的不法行為陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)便構(gòu)成詐騙罪。

（一）騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為類別

當(dāng)行為直接對象為“不靈活對象物”時，行為人往往是利用行為對象的漏洞或缺陷實施行為，進(jìn)而使相對方陷入認(rèn)識錯誤。 如行為人丙將自己的游戲賬號出售給玩家丁，丁修改賬號密碼獲得游戲賬號獨斷使用權(quán)。 后丙聲稱賬號被盜，向游戲平臺申訴找回賬號并修改密碼。 行為人丙虛構(gòu)賬號被盜，意在隱瞞賬號已被其自愿出售的事實，游戲運營商依據(jù)注冊資料與行為人甲提供的身份資料相符合這一事實直接將賬號密碼修改權(quán)利賦予行為人甲，甲再次獲得了游戲賬號的使用權(quán)且可以排除玩家丁的使用。陷入認(rèn)識錯誤的是游戲運營商，遭受損失的是玩家丁，符合“三角詐騙”的基本構(gòu)造，成立詐騙罪。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)存儲在網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)器上，要想轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)必須經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)運營商的同意。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所在的網(wǎng)絡(luò)程序一般都設(shè)置有轉(zhuǎn)讓方式，但不同的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式存在差異。 以存在形式不同，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可分為四類即物品類虛擬財產(chǎn)、貨幣類虛擬財產(chǎn)、賬號類虛擬財產(chǎn)、權(quán)益類虛擬財產(chǎn)，前兩類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)都是通過網(wǎng)絡(luò)賬號本身實現(xiàn)占有，占有的轉(zhuǎn)移也必須在網(wǎng)絡(luò)賬號之間進(jìn)行，該類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)占有狀態(tài)的維持或變更離不開網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，是虛擬賬號內(nèi)部的財產(chǎn)；而后兩類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只需告知登錄權(quán)限便可完成網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，被告知方可以不更改賬號密碼僅使用登陸，也可以更改賬號密碼獲得獨斷使用權(quán)。 被告知方修改密碼意味排除原權(quán)利人的使用，使用權(quán)主體發(fā)生變更，是占有轉(zhuǎn)移的一種形式；被告知方與原權(quán)利人共享賬號權(quán)益，就該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)而言，原權(quán)利人與被告知方成立共同占有關(guān)系。

物品類虛擬財產(chǎn)或貨幣類虛擬財產(chǎn)的交付行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間之中。 不法行為人欲獲得該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只能以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式欺騙相對方，使得相對方處分該財產(chǎn)。 以游戲裝備為例，行為人甲欺騙玩家乙，在某處游戲關(guān)卡扔掉裝備再次拾起后裝備會升級（虛構(gòu)事實），玩家信以為真，玩家乙扔掉裝備后行為人甲迅速撿起，并拒不返還。 此種情形完全符合詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)，應(yīng)成立詐騙罪。 游戲裝備不能被權(quán)利人事實占有，權(quán)利人通過（游戲）賬號及密碼控制游戲裝備的使用權(quán)，即權(quán)利人以規(guī)范性占有的方式行使對游戲裝備的使用權(quán)。 不法行為人意圖非法獲取他人的游戲裝備必須經(jīng)由權(quán)利人的“交付”，此一“交付”可以是權(quán)利人通過賬號將財物直接交給行為人，即在行為人與權(quán)利人控制的游戲賬號之間構(gòu)建規(guī)范關(guān)系，規(guī)范關(guān)系使行為人獲得對游戲裝備的規(guī)范性占有；也可以是權(quán)利人放棄對某一財產(chǎn)的占有，行為人撿拾該財產(chǎn)取得占有，此種情形中權(quán)利人放棄財產(chǎn)的占有可以是暫時的也可以是長久的。 行為人從何處取得財產(chǎn)并不重要，只需要滿足“物之他人性”，不論是權(quán)利人直接交付還是放棄占有都符合詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)中所要求的處分行為。

賬號類虛擬財產(chǎn)或權(quán)益類虛擬財產(chǎn)并不一定在網(wǎng)絡(luò)空間中交付，只需要權(quán)利人告知賬號密碼，第三人即可登陸該賬號取得賬號的使用權(quán)或者獲得相關(guān)權(quán)益。 此類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移分為兩類：共同占有與獨斷占有。 共同占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)時，原權(quán)利只是“出租”網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，其本身依然可以使用該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)；獨斷占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)時，原權(quán)利完全轉(zhuǎn)讓了占有使用權(quán)，不再享有使用該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利。 共同占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)使用權(quán)的情形中，原權(quán)利人擅自修改密碼會排除購買人的使用權(quán)，是未經(jīng)共同占有人同意處分財產(chǎn)。 共同占有人擅自處分共有財產(chǎn)理論上存在紛爭，一種觀點認(rèn)為處分行為人打破了共同占有人的占有，應(yīng)成立盜竊罪，但盜竊數(shù)額應(yīng)減去其享有的數(shù)額。 另一觀點將共同占有的財物理解為“代為保管的他人財物”，處分行為人事實上也占有著對象物，擅自處分是“變占有為所有”構(gòu)成侵占罪。 但是侵占罪與盜竊罪均為奪取罪，其前提是“物之他人性”即財物須由他人占有或所有，而共同占有的財物并不滿足這一條件，在現(xiàn)有的教義學(xué)理論下此類行為不構(gòu)成犯罪。 同樣，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的共有人擅自修改賬號密碼排除他人使用的，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。 共同占有人擅自處分財產(chǎn)的，相對方可以通過侵權(quán)之訴要求處分人補(bǔ)償損失。 故而，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的共同占有人擅自處分財產(chǎn)的不構(gòu)成犯罪。

原權(quán)利人完全轉(zhuǎn)讓占有使用權(quán)時，在購買人未修改密碼前登陸該虛擬財產(chǎn)并修改密碼使購買人無法獲得使用權(quán)的，如果行為人在出售之前便存有這樣的故意，其成立合同詐騙罪。 此時權(quán)利人在簽訂買賣合同過程中，在購買人修改密碼前修改密碼排除購買人的使用，符合合同詐騙罪第（五）項“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”的規(guī)定。 如果行為人在出售網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)后，臨時起意使用原密碼登陸已出售的賬號并修改密碼，由于合同已經(jīng)簽訂完成不能構(gòu)成合同詐騙罪。 登陸密碼或修改密碼是權(quán)利人才具有的權(quán)能，受讓方以買賣合同等方式建立對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)范性占有，密碼是保證規(guī)范性占有的保障，只有權(quán)利人才能修改。 受讓方未修改密碼，原權(quán)利人以知悉的密碼登陸賬號后修改秘密，是冒充受讓方行使權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)運營商以密碼作為審核身份的標(biāo)準(zhǔn)，不可能審查登陸賬號的主體是否為真實的權(quán)利人，原權(quán)利人虛構(gòu)自己為權(quán)利人的事實，構(gòu)成詐騙罪。 當(dāng)?shù)谌送ㄟ^非法手段如盜號木馬、偷看等方式獲取權(quán)利人賬號密碼，登陸賬號并修改密碼的，同樣符合詐騙罪的教義學(xué)構(gòu)造。 與原權(quán)利人的詐騙行為不同，第三人獲取賬號密碼的行為可能單獨成立犯罪，如利用木馬程序獲取賬號信息的可能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 此外，如若行為人獲取賬號密碼僅登錄并未修改密碼的，并未損及權(quán)利人財產(chǎn)，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。

若購買人已經(jīng)修改了密碼，同樣存在兩種情況：一是行為人在出售之前已存有通過找回程序?qū)①~號占有的故意；二是行為人在出售前并不存在利用找回程序占有賬號的故意，只是在出售后另起占有賬號的故意。 但出售之前是否有非法占有的故意并不能影響行為不法性的評價，在此種情形中詐騙行為著手的認(rèn)定應(yīng)始于行為人虛構(gòu)賬號被盜取之時。 行為人與買受方簽訂買賣合同之后，購買人修改密碼已經(jīng)完成了對賬號的占有，雙方對于交付財物的價值符合交易原則，就交易行為而言買受人并不存在損失。 真正使買受人遭受損失的是后續(xù)行為人虛構(gòu)賬號被盜使得網(wǎng)絡(luò)運營商將賬號使用權(quán)復(fù)歸到行為人手中，在此之前并不存在不法行為。 網(wǎng)絡(luò)運營商依據(jù)賬號注冊信息與行為人提交的身份信息確認(rèn)賬號的（原始）使用權(quán)人為行為人，行為人以賬號被盜這一虛構(gòu)事實隱瞞賬號已被出售的事實，網(wǎng)絡(luò)運營商因此陷入認(rèn)識錯誤，并給予運營管理權(quán)而對爭議賬號作出處分，買受人遭受財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

（二）騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)侵害個人法益

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是新型的財產(chǎn)形態(tài)，是刑法中財產(chǎn)的具體類別，是權(quán)利人相對于網(wǎng)絡(luò)運營商而言的財產(chǎn)性利益。 存在于虛擬空間中的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬網(wǎng)絡(luò)運營商，用戶僅享有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)。 也意味著侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的不法行為只是侵犯了權(quán)利人（用戶）的對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，而未侵害其他權(quán)利。 也因如此，網(wǎng)絡(luò)運營商可以依據(jù)管理規(guī)范限制用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，網(wǎng)絡(luò)運營商擅自收回或減損用戶所持的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，是所有權(quán)與使用權(quán)的對抗，至多是侵權(quán)行為而不能認(rèn)定為犯罪行為。

不法行為人騙取權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，排除權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)利益。 騙取行為中相對方陷入認(rèn)識錯誤實施的處分行為，是依據(jù)網(wǎng)絡(luò)運營商設(shè)定的程序操作完成的，在此過程中并未破壞或控制網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。 騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)也是行為人通過虛構(gòu)事實或虛構(gòu)事實并隱瞞真相的方式使得相對方陷入認(rèn)識錯誤，而依據(jù)其處分權(quán)限對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)實施處分行為，被害人因此遭受財產(chǎn)損失。 在此過程中，不法行為僅為虛構(gòu)事實或虛構(gòu)事實并隱瞞真相，不法行為的效力只在于使相對方陷入認(rèn)識錯誤，除此之外不法行為并未造成其他的損害。 質(zhì)言之，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只侵害了權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，即騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是完全符合詐騙罪只保護(hù)財產(chǎn)法益的類型化不法行為。

騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不僅符合詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)所要求的構(gòu)成要件，而且侵害的也僅僅是詐騙罪所保護(hù)的財產(chǎn)法益。 倘若行為人在騙取過程中實施了其他行為或造成了其他法益損害，便不能完全符合詐騙罪所要求的構(gòu)成要件符合性與法益侵害性，以詐騙罪對其規(guī)制便不能充分行為的不法性。 故而，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪的基本要求是不法行為人是通過虛構(gòu)事實或虛構(gòu)事實且隱瞞真相的方式使相對方陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)，且被害人遭受財產(chǎn)損失，除此之外利用技術(shù)手段等方式獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的不構(gòu)成詐騙罪。

五、騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)數(shù)額的確定

我國刑法采用的是“定罪＋定量”的入罪模式，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)僅符合詐騙罪的構(gòu)成要件符合性與法益侵害性，但未達(dá)到入罪數(shù)額仍不能以詐騙罪定罪量刑。 犯罪數(shù)額的確定對于財產(chǎn)犯罪而言尤為重要，它不僅關(guān)乎罪與非罪的問題，而且還會影響法定刑幅度的選擇。

既有研究文獻(xiàn)中肯定非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪的觀點在確定盜竊數(shù)額上存在紛爭，否定盜竊罪的觀點則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值無法確定，以盜竊罪規(guī)制這一行為在量刑時存在困境，難以確定具體的刑量〔35〕劉明祥.竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究［J］.法學(xué)，2016，（1）：157－158.。 其實，只要承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，價值量定只是一個標(biāo)準(zhǔn)問題而不存在能與不能的問題。

理論上對如何確定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值存在不同的觀點：（1）以市場交易價確定〔36〕陶信平，劉志仁.論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)［J］.政治與法律，2007，（4）：99.；（2）以玩家生產(chǎn)成本確定虛擬財產(chǎn)價值〔37〕張元.談網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)價值之確定［J］.人民司法，2006，（11）：74－75.；（3）按照虛擬財產(chǎn)與法律主體的類型不同分別進(jìn)行判斷〔38〕張明楷.非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)［J］.法學(xué)，2015，（3）：73－75.；（4）根據(jù)盜竊罪的具體罪狀特點，將價值認(rèn)定與量刑規(guī)則相結(jié)合方式進(jìn)行認(rèn)定〔39〕姚萬勤.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析——兼與劉明祥教授商榷［J］.當(dāng)代法學(xué)，2017，（4）：83－85.；（5）依據(jù)用戶取得虛擬財產(chǎn)的方式不同，分別判斷〔40〕陳興良.虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國法學(xué)，2017，（2）：159－161.。 依據(jù)陳興良教授的總結(jié)，司法實踐中也存在四種認(rèn)定方式：（1）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)上標(biāo)出的銷售價格計算；（2）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)外互相交易形成的價格計算；（3）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司與代理商之間交易的價格計算；（4）根據(jù)銷贓數(shù)額計算〔41〕陳興良.虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國法學(xué)，2017，（2）：161.。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)價值認(rèn)定的目的在于準(zhǔn)確地定罪量刑，而不僅僅是確定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值量。 從法益類型上看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是私法益，侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)侵犯的是被害人的個人的利益，犯罪“數(shù)額與被害人受到的財產(chǎn)損失密切相關(guān)”〔42〕陳興良.虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國法學(xué)，2017，（2）：160.。 脫離被害人利益損失而討論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值量問題，如根據(jù)銷贓數(shù)額計算會降低被害人財物的價值，不利于被害人財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。 “以玩家生產(chǎn)成本”作為計算標(biāo)準(zhǔn)則不具有一般意義，高技能玩家與初級玩家在時間、金錢等成本投入上差異極大，但并不能因此在價值量上有差異。 如按照“社會必要勞動時間”計算價值量，則難以回避游戲并非勞動的詰難，事實上也難以進(jìn)行計算社會必要勞動時間的具體操作，其在理論上存疑也無法在實踐中落實。 網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值不因不法行為的特征而有所改變，取得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方式的不同也未改變財產(chǎn)的存在形態(tài)，亦未減損或增加財產(chǎn)的價值，也不能因權(quán)利主體變更而產(chǎn)生質(zhì)的差異。

基于被害人利益的考量，而又不過分苛責(zé)行為人，應(yīng)以行為時的交易價格（市場價或約定價）確認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值量。 一方面，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有流通性，以交易時約定價格或市場價格確定犯罪數(shù)額，符合經(jīng)濟(jì)活動規(guī)律，均衡行為人與被害人的利益。 另一方面，行為后網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否漲價并不具有可預(yù)期性，也無法預(yù)料被害人是否會持續(xù)性地持有該財物。

有觀點認(rèn)為，非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商擁有的虛擬財產(chǎn)時，價值量的確定上需要作出例外規(guī)定，以情節(jié)嚴(yán)重程度而不以數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)〔43〕張明楷.非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)［J］.法學(xué)，2015，（3）：25；姚萬勤.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析——兼與劉明祥教授商榷［J］.當(dāng)代法學(xué)，2017，（4）：85.。 該論點的基本理由在于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，其主要是通過程序設(shè)計獲取了相應(yīng)的虛擬財產(chǎn)，具有復(fù)制多次的可能性與便捷性，其虛擬財產(chǎn)被他人非法獲取時，其遭受的財產(chǎn)損失不能等同于普通用戶的財產(chǎn)損失。 此觀點限制刑罰適用，避免對行為人施加重刑的初衷值得肯定，但對財物的不平等保護(hù)違反了對刑法平等保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利的基本法規(guī)范，并不具有正當(dāng)性。試想，如果“甲詐騙乙Q 幣5000 個”與“丙詐騙騰訊公司Q 幣50000 個”在量刑結(jié)果上一致，無疑會鼓勵犯罪人去詐騙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的虛擬財產(chǎn)，這并不是該論點支持者所愿意看到的。 以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“一次開發(fā)，多次復(fù)制”的邏輯推出其成本低、損失小更難以被認(rèn)同，網(wǎng)絡(luò)程序的開發(fā)或許是一次性的，但開發(fā)成本并不低廉，而且由于需要時時維護(hù)與更新，人力成本、運營成本并不異于“傳統(tǒng)產(chǎn)出是線性的”。 事實上，當(dāng)存在便于計算的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，要求司法部門去執(zhí)行難以把握的情節(jié)因素，并不具有可期待性。 因而，既然網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值可以計算，便需要以行為時市場交易價格為準(zhǔn)作為刑罰量定的標(biāo)準(zhǔn)，被害人主體的不同不應(yīng)作出區(qū)別對待，否則違反刑法平等保護(hù)原則，也違背法律面前人人平等的基本精神。