鄧小兵，王鑫圓

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州 730000)

協(xié)商執(zhí)法是社會主義協(xié)商民主制度在行政執(zhí)法領(lǐng)域繁衍的果實，是最能體現(xiàn)“合作治理”理念、保障公民權(quán)益的執(zhí)法方式。其旨在執(zhí)法過程中充分賦予行政相對人參與權(quán)、話語權(quán)與決定權(quán)，讓其有能力與行政機關(guān)就行政執(zhí)法的諸多內(nèi)容平等地進行溝通、交流、博弈，從而將行政執(zhí)法程序打造成一個理解、包容、愉悅的服務(wù)過程，以此不斷提升公民對行政執(zhí)法程序與結(jié)果的滿意程度，促進人民當(dāng)家做主權(quán)利真切實現(xiàn)。

一、基本問題探析

(一)協(xié)商執(zhí)法的性質(zhì)

在《辭?！分?，“協(xié)商”是共同商量的意思?；谶@種理解，協(xié)商執(zhí)法最核心的要義是指行政執(zhí)法過程中協(xié)商主體需要共同商議。學(xué)者們對協(xié)商執(zhí)法的性質(zhì)主要有以下觀點：(1)是行政機關(guān)執(zhí)法過程中的一種程序，即“協(xié)商”程序，所以這只是一種程序行為，可不涉及糾紛的處理與解決。(2)是一種糾紛解決方式，是行政主體為了履行行政管理職能與相對人或利害關(guān)系人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，就如何作出行政行為、解決行政爭議達成行政法上的合意——行政契約的制度。其中有些學(xué)者進一步希望賦予協(xié)議強制執(zhí)行力，一方違約時另一方可依該協(xié)議尋求救濟。(3)是區(qū)別于傳統(tǒng)強權(quán)執(zhí)法的一種柔性的執(zhí)法方式。如“協(xié)商性行政執(zhí)法是指在行政執(zhí)法過程中采取商談、勸誡、說服、誘導(dǎo)等方式爭取相對人的理解、同意和配合，從而達到行政目標(biāo)的一種執(zhí)法方式”[1]。(4)協(xié)商執(zhí)法是一種現(xiàn)代行政執(zhí)法理念[2]，提倡執(zhí)法過程中行政機關(guān)應(yīng)充分尊重相對人的主體地位，與相對人交流、協(xié)商，而非單方作出執(zhí)法結(jié)果，是一種有別于傳統(tǒng)非合作式的執(zhí)法理念。以上觀點中，第四種觀點的正確性是毋庸置疑的，而其他三種觀點是從不同角度展開的。秉持第一種觀點的學(xué)者從行政執(zhí)法的過程出發(fā)，認(rèn)為協(xié)商執(zhí)法的本質(zhì)在于執(zhí)法過程中的“協(xié)商”步驟，而非達成合意的結(jié)果，所以他們重點關(guān)注協(xié)商程序的構(gòu)建研究。第二種觀點偏重協(xié)商的結(jié)果，以達成合意解決糾紛作為本質(zhì)特征，并以此區(qū)別于傳統(tǒng)執(zhí)法。依這種觀點存疑的是：雙方雖經(jīng)過充分的協(xié)商，卻沒有達成執(zhí)法合意時，這種執(zhí)法模式是否屬于協(xié)商執(zhí)法的范疇？第三種觀點從方法論的角度出發(fā)，將協(xié)商執(zhí)法定義為一種新型執(zhí)法范式，相比于前兩種觀點更加綜合與科學(xué)。

確定性質(zhì)不能將協(xié)商執(zhí)法的過程與結(jié)果分開而論，否則就會落入其究竟是“程序”還是“協(xié)議”的窠臼，引起非此即彼的爭論。協(xié)商程序既是行政機關(guān)與相對人溝通、表達的交流渠道，更是解決問題的過程，雖然協(xié)商的方式、程序各有不同，卻是協(xié)商執(zhí)法不可或缺的一部分。其對應(yīng)的結(jié)果依據(jù)不同的模式選擇，可能是和解協(xié)議、單方行政決定，還有可能是調(diào)解協(xié)議。所以協(xié)商執(zhí)法是協(xié)商性行政執(zhí)法方式的總稱，一種全新的執(zhí)法范式，其本質(zhì)特征有：(1)行政機關(guān)在執(zhí)法過程中即行政行為作出之前必須與相對人就執(zhí)法結(jié)果進行充分協(xié)商；(2)雙方以達成執(zhí)法合意為目的；(3)雙方有處分權(quán)，尤其是相對人對執(zhí)法結(jié)果有決定權(quán)。

(二)執(zhí)法模式解讀

1.具有多重維度的原因分析

研究協(xié)商執(zhí)法的模式必須考慮以下兩個問題：(1)是否以事實、法律不清或者非經(jīng)重大投入不能查明(以下簡稱為難以查明)為適用前提？(2)行政機關(guān)與相對人充分協(xié)商交換意見后，是否必須達成合意？圍繞這兩個爭議還可以引出第三個小議點，執(zhí)法結(jié)果應(yīng)該以何種方式作出？這些問題，既相互獨立又層層遞進，對不同問題的不同觀點又直接影響其定義、范圍和模式，可演變出不同版本的協(xié)商執(zhí)法，從而徹底影響其與傳統(tǒng)執(zhí)法的區(qū)分、銜接以及對不同質(zhì)疑的答案。所以對前述問題的不同觀點造就了協(xié)商執(zhí)法的多重模型。

如果對問題(1)的選擇是否定的，行政機關(guān)會把協(xié)商執(zhí)法作為一種首選或者主要的執(zhí)法方式，其特點是有較少的適用條件限制，雙方對適用的選擇有較大的自主性。如果答案是肯定的，協(xié)商執(zhí)法作為一種可選擇的輔助執(zhí)法手段，在傳統(tǒng)執(zhí)法無法開展或不適合的情形下才能運用。此時對適用的前提和范圍都有較大限制，執(zhí)法中通常還伴隨著行政權(quán)力的處分，執(zhí)法結(jié)果更具靈活性。如果對問題(2)的選擇是肯定的，其模型應(yīng)該是協(xié)商——合意，這是最經(jīng)典，也是最理想的協(xié)商執(zhí)法模式，但此時協(xié)商失敗就不屬于協(xié)商執(zhí)法范疇。不需以合意為條件的協(xié)商執(zhí)法，更加彰顯的是“協(xié)商”程序價值，即使未協(xié)商成功也屬于協(xié)商執(zhí)法范疇。雖然對問題(3)現(xiàn)行關(guān)注并不多，但也是研究中必須考慮的問題。要求執(zhí)法結(jié)果必須以和解協(xié)議方式作出的協(xié)商執(zhí)法，適用范圍較小，但實踐中協(xié)商成功后，行政機關(guān)以單方行政決定的方式作出執(zhí)法結(jié)果的情形也并不少。

2.協(xié)商執(zhí)法的四重維度

協(xié)商執(zhí)法的四種定義，或者說四種模型、四重維度是依據(jù)前兩個爭議演繹出的。第一重也是最廣義的協(xié)商執(zhí)法，即不以難以查明為前提條件，也不要求協(xié)商主體必須達成合意，只要求雙方為達成合意而努力的溝通、交流、協(xié)商。這是一種在現(xiàn)有法律制度下就可以普遍實現(xiàn)、易于與傳統(tǒng)執(zhí)法方式銜接、成本較低的協(xié)商執(zhí)法模型。它將“協(xié)商”程序作為協(xié)商執(zhí)法的本質(zhì)特征，對性質(zhì)持第一種觀點的學(xué)者們更傾向于這種模型，反對未經(jīng) “協(xié)商”之前，行政機關(guān)單方作出行政決定。第二重維度的協(xié)商執(zhí)法不以難以查明為適用條件，但要求行政機關(guān)與相對人達成執(zhí)法合意。第三重維度的協(xié)商執(zhí)法要求以難以查明為前提條件，并要求行政機關(guān)與相對人為達成執(zhí)法合意協(xié)商，但不介意未達成合意。第四重維度是最狹義的也是最嚴(yán)格的協(xié)商執(zhí)法，除了以難以查明為前提條件外，還要求雙方必須達成執(zhí)法合意，這種協(xié)商因涉及對行政權(quán)力的處分，常面臨違法的質(zhì)疑，現(xiàn)行情形下實現(xiàn)度也是最低的。

表1 不同維度下的協(xié)商執(zhí)法模式

續(xù) 表

對現(xiàn)行爭議以及對不同維度的協(xié)商執(zhí)法探析可知，對協(xié)商執(zhí)法性質(zhì)的前兩種闡釋，凸顯的只是單一特征，忽略了對其他爭議以及特征的解讀。由此帶來的弊端是定性明顯具有排除其他特征的傾向性，不僅不能科學(xué)涵蓋制度特征，也很難推理出完整的執(zhí)法模式，更不用說構(gòu)造多重執(zhí)法范式了，所以第三種定性是最科學(xué)的。

二、發(fā)展中的困境與阻力

“合作治理”毋庸置疑是國家未來治理的主要理念與方式，就如哈貝馬斯所言：“從法律理論的角度來看，現(xiàn)代法律秩序只能從‘自決’這個概念獲得其合法性：公民應(yīng)該時時能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的創(chuàng)制。”[3]所以，行政執(zhí)法不再是行政機關(guān)的專屬權(quán)力。但由于現(xiàn)行理論研究與實踐都難以解答究竟如何協(xié)商、怎么具體開展執(zhí)法活動才能既體現(xiàn)協(xié)商行政理念，又符合社會主義法治，不破壞既有的法治建設(shè)秩序，以至于不少學(xué)者對協(xié)商執(zhí)法存有疑惑。

(一)面臨的質(zhì)疑與難題

凱爾森說：“行政行為只能是國家機關(guān)的行為……行政行為的典范是一個單方面的意志宣告。”[4]所以，行政機關(guān)必須依法行政，不能依據(jù)其主觀意志處分職權(quán)。依此觀念通過“協(xié)商而不是法律”進行執(zhí)法，好像違反了“公權(quán)力不可處分”原則。

此處，依據(jù)《行政處罰法》第31、32、42條的規(guī)定，行政行為作出之前必須充分聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人陳述申辯的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納，否則行政處罰不能成立。所以，行政處罰作出前的過程也伴隨著雙方的交流協(xié)商，有學(xué)者認(rèn)為這種告知過程也是一種協(xié)商對話機制，那么若行政機關(guān)對相對人提出的事實理由進行了采納，改變了擬作出的行政處罰，該種執(zhí)法是否屬于協(xié)商執(zhí)法呢？

(二)現(xiàn)行研究的不足之處

1.研究方向不均衡

本文深入研究了現(xiàn)有以“協(xié)商執(zhí)法”“行政協(xié)商”為主題的學(xué)術(shù)文獻，發(fā)現(xiàn)這些文獻對協(xié)商理論基礎(chǔ)的必要性(或正當(dāng)性)及可行性、價值或意義這三個方面研究較多。于是，筆者把一級標(biāo)題是這三類之一，或把主要研究內(nèi)容圍繞這三類展開的文章定性為說理性研究，把含協(xié)商主體、程序、范圍等內(nèi)容的研究認(rèn)定為具體制度構(gòu)建式的研究。

截止到2020年7月，在中國知網(wǎng)上可檢索到以“協(xié)商執(zhí)法”為主題的43篇相關(guān)文獻，但實質(zhì)相關(guān)的有30篇，4篇是碩士論文。這些碩士論文中關(guān)于說理性研究，平均占到了文章篇幅的45%，而具體制度構(gòu)建式研究只占18%，甚至有些論文根本沒有提及協(xié)商程序、范圍等內(nèi)容。以“行政協(xié)商”為主題在中國知網(wǎng)檢索，于相同時間內(nèi)得到111條記錄，除去18篇外文文獻以及重復(fù)或不相關(guān)的文章，得到45篇有效文獻。其中有4篇論文題目直接以行政協(xié)商價值、意義字樣命名，有22篇文章內(nèi)容涉及說理性研究，只有10篇文章談到制度構(gòu)建性研究(其中的5篇研究內(nèi)容也涉及說理性研究)。可見，就這兩種研究方向而言，明顯存在極大的不均衡。

2.基本問題仍缺乏系統(tǒng)研究

首先，現(xiàn)行的學(xué)術(shù)研究較多關(guān)注于行政協(xié)商或協(xié)商執(zhí)法的理論基礎(chǔ)、特征、功能、必要性、正當(dāng)性、價值分析等宏觀層面研究，以上研究內(nèi)容幾乎已經(jīng)達成共識。而且針對協(xié)商執(zhí)法的說理化研究大多從宏觀大格局的理論分析出發(fā)，缺乏專門對比論證與具體實踐考察。其次，目前對基本問題(定義、性質(zhì)、適用范圍、協(xié)商的主體、運行模式等)缺乏系統(tǒng)的權(quán)威性研究，現(xiàn)行研究人員實際以碩士、博士研究生為主，所以研究人員層次有待提高。最后，模式的混用也很常見。很多學(xué)者在論證或者反駁他人觀點時，依賴的卻是其定性之外的執(zhí)法模式。雖然不同維度執(zhí)法模式之間關(guān)系密切，但就算構(gòu)建多重層級的協(xié)商執(zhí)法范式，也只能在該維度進行，而不能跨維度混用執(zhí)法模式。

3.缺乏獨立的研究思維與方法

協(xié)商執(zhí)法與行政執(zhí)法和解的相似性，不斷危及其獨立性發(fā)展，這種危害表現(xiàn)有：(1)較少的關(guān)注度。截止到2020年7月距協(xié)商執(zhí)法理念提出已有10年，但現(xiàn)有可查閱到的實際研究文章不足30篇?？梢?，學(xué)界對合作治理、公民參與式執(zhí)法等理念制度多關(guān)注于行政和解，還未意識到“協(xié)商執(zhí)法”這個由我國學(xué)者提出的理念的潛力。(2)獨立性得不到認(rèn)可，以至于沒有獨特的研究思維與方法。很多學(xué)者習(xí)慣沿用行政執(zhí)法和解的研究思維與方法對協(xié)商執(zhí)法進行研究，更有甚者把行政執(zhí)法和解的概念、特征、主體、適用范圍等，直接拿來套給協(xié)商執(zhí)法，以至于文章的研究內(nèi)容、論證觀點都呈現(xiàn)出巨大的相似性。這種局面非常不利于協(xié)商執(zhí)法的獨立發(fā)展，直接威脅到其研究意義與存在價值。

三、協(xié)商執(zhí)法的廣袤發(fā)展空間

(一)對質(zhì)疑的回應(yīng)

一般而言，行政機關(guān)傾向以權(quán)力的來源來說明其合法性，但這種合法性體現(xiàn)的只是披著合法化外袍的形式正當(dāng)性，只有在權(quán)力行使過程中實現(xiàn)合法化才是實質(zhì)意義上的正當(dāng)性。即行政行為只有在日常執(zhí)法中被公民接受，才能完成其自身實質(zhì)意義的合法化，而協(xié)商執(zhí)法恰恰強化了這種合法化。

1.對“公權(quán)力不可處分”原則的回應(yīng)

首先，該理念來源于《走出低谷的中國行政法學(xué)》一書，其內(nèi)涵有:(1)行政主體不得自由轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)，除非符合法定條件并經(jīng)過法律程序；(2)行政主體不得自由放棄行政職權(quán)[5]。因此，該原則禁止的是行政主體對行政職權(quán)進行“非法”和“自由”的處分，所以該原則不是絕對的，但需要在法律允許的條件和程序中進行，而法律用詞模糊、自由裁量空間的存在以及于法有據(jù)的協(xié)商等都允許行政主體對其行政職權(quán)進行處分。其次，難以查明情形下的協(xié)商只是為了使法律適用中的大前提和小前提更加明確真實，并且在此種情形下法律并不禁止以協(xié)商方式解決。葉必豐教授也認(rèn)為：“行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)進行裁量，始終是行政機關(guān)在相對人參與下，依法對事實的認(rèn)定和法律的適用所進行的選擇、判斷，而不是其對行政權(quán)力處分的結(jié)果?！盵6]所以，于法有據(jù)的協(xié)商執(zhí)法并沒有違反“公權(quán)力不可處分原則”，如果真的涉及權(quán)力處分，那應(yīng)該是人民對權(quán)力重新授權(quán)或者法律對權(quán)力重新分配。

2.學(xué)術(shù)研究桎梏的突破點

針對現(xiàn)行研究的瓶頸，可以通過以下方法拓寬研究思路進行創(chuàng)新：(1)研究重心從說理性研究轉(zhuǎn)移到具體實踐制度構(gòu)建式研究。協(xié)商執(zhí)法是一個高度偏實踐的應(yīng)用型學(xué)科，所以其學(xué)術(shù)研究必須深入探析具體制度構(gòu)建與運行，為實踐提供指引。(2)將協(xié)商執(zhí)法研究與行政和解研究剝離開來，更加關(guān)注其獨立性。(3)開展專門類別的研究，如環(huán)境執(zhí)法、稅收、城管執(zhí)法等領(lǐng)域內(nèi)的協(xié)商執(zhí)法研究。由于協(xié)商執(zhí)法研究必須通過實踐才能檢驗，而不同領(lǐng)域的行政執(zhí)法又有不同的差別，所以緊扣執(zhí)法實踐進行專門類別的研究才更能彰顯專業(yè)與特色。(4)進行專門的比較研究。國外有著豐富的合作治理實踐經(jīng)驗，如美國在1935年推出“杰出領(lǐng)袖計劃”。企業(yè)可以憑更優(yōu)的環(huán)保效益承諾，與相關(guān)部門達成協(xié)議，而獲得更多或更長期的環(huán)境許可。我們可研究他們關(guān)于合作機制的容貌，學(xué)習(xí)破除公眾參與合作阻礙的方法，借鑒法院的審查規(guī)則，了解控制行政機關(guān)裁量權(quán)等方面的措施，從而更好地建設(shè)獨具我國特色的協(xié)商執(zhí)法制度。

(二)與傳統(tǒng)執(zhí)法的區(qū)分誤解解析

一些學(xué)者把蘊含雙方交流溝通行為的行政處罰作出前的告知過程，當(dāng)作協(xié)商對話機制，并且認(rèn)為行政機關(guān)采納相對人陳述申辯主張情形下，雙方達成了執(zhí)法合意，這種合意不僅符合第一重維度的協(xié)商執(zhí)法，還符合第二重維度的協(xié)商執(zhí)法模式。那么，此種執(zhí)法究竟是不是協(xié)商執(zhí)法呢？含有協(xié)商機制的傳統(tǒng)執(zhí)法究竟如何與協(xié)商執(zhí)法區(qū)分呢？

將這些執(zhí)法納入?yún)f(xié)商執(zhí)法范式，并非憑空想象。魏芙蓉學(xué)者曾將意見咨詢式協(xié)商依據(jù)這種理解上述觀點無疑屬于協(xié)商執(zhí)法范疇，但實際上他們都陷入了同樣的錯誤——認(rèn)為有協(xié)商程序就是協(xié)商執(zhí)法，忽略了協(xié)商執(zhí)法的另兩個本質(zhì)特征：雙方以達成執(zhí)法合意為目的，行政機關(guān)與相對人在執(zhí)法過程中有處分權(quán)，尤其是相對人對執(zhí)法結(jié)果有決定權(quán)。所以，他們的判斷依據(jù)是錯誤的，判斷一種執(zhí)法是否屬于協(xié)商執(zhí)法，必須依據(jù)三個本質(zhì)特征綜合認(rèn)定。其次，認(rèn)為執(zhí)法模式符合協(xié)商執(zhí)法四重維度中的一個的就屬于協(xié)商執(zhí)法，是一種錯誤的推理。正常順序是先從三個本質(zhì)特征判斷是否屬于協(xié)商執(zhí)法，接下來依據(jù)不同維度對模式進行歸類，而他們從模式推理定性，實際上是顛倒了推理邏輯。

現(xiàn)行行政處罰作出前行政機關(guān)與相對人交流磋商后，采納了后者提出的事實與理由，改變了擬作出的行政處罰并不是實質(zhì)意義上的協(xié)商執(zhí)法，因為：(1)達成執(zhí)法合意并非首要目的。傳統(tǒng)行政執(zhí)法過程中溝通交流——陳述申辯機制，設(shè)立的主要意圖是使行政機關(guān)聽取相對人心聲，了解案件事實，正確作出行政行為，而不在于達成執(zhí)法合意，而且這種合意更多建立在相對人進行妥協(xié)、認(rèn)識錯誤基礎(chǔ)之上。(2)相對人沒有決定權(quán)。即行政處罰作出前告知申辯過程，雙方雖有觀點碰撞與交流，但是實質(zhì)上只有行政機關(guān)一方對雙方意見進行衡量與取舍決定。告知—申辯過程賦予相對人的是參與權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)，非決定權(quán)，此過程中掌握話語權(quán)與決定權(quán)的只有行政機關(guān)，所以此時告知—申辯—采納，只是行政機關(guān)的一種單方裁量決定行為。(3)較弱的協(xié)商互動性。由于執(zhí)法目的是正確高效作出行政行為而非合意，所以行政機關(guān)經(jīng)聆聽可以直接作出行政決定，不會因為雙方未達成合意，而再度協(xié)商或為了達成合意而盡最大努力去協(xié)商。

(三)與行政執(zhí)法和解的異同

協(xié)商執(zhí)法與行政執(zhí)法和解都是公民參與式執(zhí)法的制度產(chǎn)物，是中國特色協(xié)商民主制度在行政領(lǐng)域的延伸，所以二者有相同的社會背景、類似的理論基礎(chǔ)并不足為奇。二者都代表了公民在利益多元時代下對行政執(zhí)法的期待，具有相同的價值追求或執(zhí)法目的也是在所難免。但二者畢竟是不同機制，存在很多不同點。

1.性質(zhì)不同

行政執(zhí)法和解的性質(zhì)是：(1)一種糾紛解決方式。行政執(zhí)法和解是行政主體與相對人就行政糾紛事實認(rèn)定、法律適用、證據(jù)選擇等問題發(fā)生的糾紛，通過溝通、協(xié)商、相互讓步達成最低共識，從而解決爭議的一種方式。(2)行政契約。和解協(xié)議究竟是公法契約，還是私法契約、公私法混合契約，引起了人們廣泛的討論，無論怎樣其終究是行政契約。所以行政執(zhí)法和解是行政和解的一種，體現(xiàn)的是“結(jié)果的有效性”，是一種行政糾紛的解決方式而非執(zhí)法方式，而協(xié)商執(zhí)法是更加體現(xiàn) “程序有效性”的新型執(zhí)法范式。

2.適用條件與階段不同

行政執(zhí)法和解適用的前提有兩種。美國“適度調(diào)查模式”只要滿足“時間、案件性質(zhì)和公共利益容許的情況 ”，行政機關(guān)可與相對人達成和解。德國的“窮盡調(diào)查模式”，則以法律或者事實不清為適用前提。我國證券領(lǐng)域行政和解也采用這種模式，所以一般行政執(zhí)法和解需要法律或者事實不清為適用前提條件，但是第一、第二重維度的協(xié)商執(zhí)法卻不以此為條件。行政執(zhí)法和解的有限適用特征，導(dǎo)致其以一種補充性、輔助的執(zhí)法糾紛解決方式，常在行政程序的后端出現(xiàn)，而協(xié)商執(zhí)法在行政執(zhí)法過程中具有前置性特征，在執(zhí)法程序開始時，行政主體在調(diào)查程序啟動前雙方就可以協(xié)商。

3.適用范圍與模式不同

無論是 “適度調(diào)查模式”，還是“窮盡調(diào)查模式”，現(xiàn)行于法有據(jù)的行政執(zhí)法和解主要存在于反壟斷、反傾銷、證券監(jiān)管、環(huán)境保護、稅收管理、社會保障、專利等7類執(zhí)法領(lǐng)域。對協(xié)商執(zhí)法而言，只要有協(xié)商的空間，符合其三個本質(zhì)特征，除法律另有規(guī)定或者緊急情形不適用外，幾乎可適用于所有的執(zhí)法領(lǐng)域。部分學(xué)者認(rèn)為，實質(zhì)的行政執(zhí)法和解有以下要素：(1)行政機關(guān)有處分權(quán)；(2)達成合意。所以行政機關(guān)的單方?jīng)Q定也能構(gòu)成執(zhí)法和解，方世榮教授稱其為“決定式和解”。但反對這種觀點的學(xué)者不在少數(shù)，他們認(rèn)為，行政執(zhí)法和解是指在行政執(zhí)法過程中行政機關(guān)與行政相對人通過自愿、平等協(xié)商達成執(zhí)法和解協(xié)議，以解決二者之間行政糾紛的活動。雖然協(xié)商執(zhí)法中執(zhí)法結(jié)果是否必須以和解協(xié)議方式作出存在些許爭議，但很少有學(xué)者把難以查明(或可以查明)—合意—單方行政決定，這類執(zhí)法模式排除在協(xié)商執(zhí)法之外，并且第一重與第三重維度的執(zhí)法模式絕不屬于行政執(zhí)法和解的模式。

現(xiàn)行法律普遍未確認(rèn)行政執(zhí)法和解，是其發(fā)展最大的阻礙，未來相當(dāng)長時間內(nèi)也很難快速確立，因為這種確立對行政法治建設(shè)尚處于不發(fā)達階段的我國法律體系而言，是牽一發(fā)而動全身，“地震”式的革新，而我們并沒有做好充足的準(zhǔn)備。行政執(zhí)法和解未被確立的缺陷以及其與協(xié)商執(zhí)法的異同，為后者提供了廣袤的發(fā)展空間。

三、促進協(xié)商執(zhí)法實質(zhì)化研究

(一)執(zhí)法模式選擇

對于協(xié)商執(zhí)法的適用前提，本文不主張以事實、法律難以查明或者非經(jīng)重大投入為條件，所以可選擇第一重或第二重維度的協(xié)商執(zhí)法。協(xié)商執(zhí)法雖然是一種執(zhí)法范式，但其本質(zhì)特征決定了其適用條件，就是行政機關(guān)必須充分尊重相對人意愿，雙方共同決定結(jié)果。所以，只有合意，才能更加彰顯其制度特征，而且在這種情形下，雙方一般都會達成最低的共識。所以，為避免協(xié)商趨于形式化、防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，本文主張第二重維度的協(xié)商執(zhí)法。經(jīng)過充分的告知、意見溝通交流，在法律允許締結(jié)行政和解的領(lǐng)域內(nèi)行政機關(guān)與相對人協(xié)商達成合意的，采用協(xié)商—合意—和解協(xié)議模式。否則可適用，協(xié)商—合意—單方行政決定模式，但如果行政機關(guān)與相對人在規(guī)定的時間內(nèi)未能達成合意，此時轉(zhuǎn)入傳統(tǒng)執(zhí)法，由行政機關(guān)作出行政決定。

(二)完善告知內(nèi)容

楊明教授對當(dāng)今中國公眾的法律知識水平的研究發(fā)現(xiàn)，在分組的公眾法律知識水平指數(shù)中, 處于低水平的公眾占到39.2 %[7]。這說明我國公民法律意識依然淡薄。現(xiàn)實中很多公民只是單純依據(jù)行政機關(guān)的指示而采取行動，既不利于其主動性發(fā)揮又容易引發(fā)因不理解而產(chǎn)生的不必要的矛盾與糾紛。充分的告知是解決公民文化水平限制、促使非專業(yè)領(lǐng)域的相對人快速破除協(xié)商鴻溝，與行政機關(guān)進行高質(zhì)量協(xié)商的有力保障。告知不僅是一項程序，更是一種能尋求救濟的可訴性權(quán)利，完善的告知使公民在執(zhí)行過程中受到了生動的法律教育，對提升法律意識有莫大的益處。

行政機關(guān)提前告知的內(nèi)容除了法律規(guī)定等一般事項外，應(yīng)該包括相似案件或類似情形的前述處理情況。當(dāng)然，這種告知是出于情理考量，而非執(zhí)法的依據(jù)。這些對比標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別于懸掛的法條與難以理解的行政規(guī)則，使相對人對事件性質(zhì)、情節(jié)以及擬處理的結(jié)果都有了更為具體的認(rèn)識，從而更有理由與底氣和行政機關(guān)進行協(xié)商。告知近期典型案件處理情況以三例為宜，如行政許可批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)的案例，行政處罰較輕、適中、較重的案例。但是對法律規(guī)定明確，相對人對該規(guī)定有清楚了解，執(zhí)法結(jié)果對權(quán)利影響較小的，可以免去這種個體告知。但不能免除行政機關(guān)對于是否了解的詢問義務(wù)，對有疑問的還要進行告知，并保障通過簡易方式可了解。如對紅綠燈交通處罰可免除這種個體告知義務(wù)，但行政機關(guān)需在執(zhí)法大廳放置檢索儀器或者說明書，使相對人在處罰作出前能及時知曉這些處理。

(三)擴大形式協(xié)商在傳統(tǒng)執(zhí)法中的應(yīng)用

傳統(tǒng)執(zhí)法如何在現(xiàn)有法律規(guī)定情形下向協(xié)商執(zhí)法靠攏？關(guān)鍵是不能放棄協(xié)商溝通機制。告知屬于信息公開的需要，是協(xié)商程序開啟的前提或是其中的一部分，協(xié)商是在告知交流的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。行政行為作出前既有告知還伴隨著相對人的陳述申辯與雙方的交流溝通，所以可充分利用該過程發(fā)展商議機制。在傳統(tǒng)執(zhí)法告知—陳述申辯過程基礎(chǔ)上，增加咨詢—聆聽—商議步驟，作為行政機關(guān)執(zhí)法過程中必須履行的一種義務(wù)。即行政機關(guān)除告知、聽取相對人陳述申辯外，需詢問相對人對案件定性、違法情節(jié)的分析以及擬處理結(jié)果的看法。在這種模式下，相對人可就法律適用、證據(jù)、客觀情形等內(nèi)容與行政機關(guān)進行辯論與對質(zhì)，將由行政機關(guān)單方認(rèn)定事實與法律的行為變?yōu)橄鄬θ丝蓞⑴c、協(xié)商的過程，使得執(zhí)法結(jié)果更加彰顯民主光輝。

這種意見咨詢性的協(xié)商只是一種形式意義上的協(xié)商，執(zhí)法決定權(quán)只屬于行政機關(guān)，并不是實質(zhì)意義的協(xié)商執(zhí)法。旨在通過增加或擴大傳統(tǒng)執(zhí)法中的溝通交流機制，來提高相對人的參與地位，加強其話語影響力，形成相對人滿意的執(zhí)法過程與結(jié)果。由于這種協(xié)商不涉及對行政權(quán)力的處分，既符合現(xiàn)有法律規(guī)定，又符合行政行為單方性特征，具有非常廣闊的適用空間與發(fā)展前景。充分發(fā)揮一般執(zhí)法中的意見交流機制作用，大幅推進意見咨詢式協(xié)商在一般執(zhí)法實踐中的適用，加快意見咨詢式協(xié)商向?qū)嵸|(zhì)意義協(xié)商執(zhí)法轉(zhuǎn)變的步伐，擴大協(xié)商執(zhí)法的適用范圍，能有效改善我國行政程序法不成熟、行政活動不重視合作的短板，也是實現(xiàn)行政執(zhí)法現(xiàn)代化最明智的戰(zhàn)略布局與最有效的捷徑 。