車宸辰 悉尼大學(xué)

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是中國知識產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)踐的主題。筆者認(rèn)為，中國的理論與實(shí)踐尚未就此問題達(dá)成共識，有待進(jìn)一步研究。歧義主要是對知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，侵權(quán)責(zé)任和侵權(quán)歸責(zé)的關(guān)系，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有不同理解。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償不適用無過錯責(zé)任原則

（一）從無過錯責(zé)任原則的源起和本旨考察。從無過錯責(zé)任原則上看。在現(xiàn)代社會中，企業(yè)經(jīng)營管理，交通工具使用，產(chǎn)品制造和銷售以及核能裝置等方面的職責(zé)通常非常特殊，一方面，侵權(quán)是現(xiàn)代社會不可避免會發(fā)生的現(xiàn)象，另外，一旦發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，它的關(guān)系是非常復(fù)雜的，當(dāng)侵權(quán)行為引起的時，常常會造成社會問題，而且對行業(yè)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，無過錯責(zé)任的主要思想不是尋找主體的主觀可非難性，對“反社會性行為之制裁”，“是對不當(dāng)行為之合理分配”，該分配有兩種類型，例如，責(zé)任關(guān)系人之間的分配。原本責(zé)任是一種二元制的責(zé)任形式，一個主觀上有過錯，那么這個人承擔(dān)所有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，這種關(guān)系非常清楚，因?yàn)闆]有考慮到無過錯責(zé)任的問題，所以利益沒辦法非此即彼，而是取決于根據(jù)情況，分配承擔(dān)，另外一種就是把不利益化為“微?！?，使用被責(zé)任保險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)以及其他辦法來分配關(guān)系，不論如何分配，無過錯責(zé)任在于分配風(fēng)險(xiǎn)和不利益的角度，無過錯責(zé)任不具有法律責(zé)任，也沒有來自法律責(zé)任應(yīng)有的懲罰和教育，公平和非公平邊界的法律責(zé)任和教育活動逐漸模糊。

（二）從對TRIPS協(xié)議的分析上看。TRIPS協(xié)議的第45條的第一款說，犯罪人員承擔(dān)賠償條件是犯罪人員在實(shí)施不當(dāng)行為時，或者他們知道他的所作所為已經(jīng)侵犯他們知識產(chǎn)權(quán)。這意味著，如果犯罪人員罪犯，則會有兩種意識狀態(tài):第一種是犯罪者是已知的，也就是明知故犯，知道侵權(quán)的后果但是仍然去實(shí)施不當(dāng)行為，他們在主觀上有放任的態(tài)度。第二種是粗心或懈怠，他們可以對自己的行為進(jìn)行預(yù)見，但是卻沒有預(yù)見，或者由于疏忽對預(yù)見視而不見，他們明知侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，作者認(rèn)為是其含義的內(nèi)容如下：

1.犯罪人員預(yù)見侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的不可避免或可能造成的損失和后果。2.違法者有責(zé)任并且必須知道自己犯罪的性質(zhì)。如果他不知道，這違反了他的注意義務(wù)，必須承擔(dān)后果。3.犯罪分子具有一定水平的認(rèn)知能力，來預(yù)測其行動的結(jié)果。應(yīng)根據(jù)犯罪分子的具體情況評估。4.犯罪者可能不明抗辯，但有證據(jù)表明他必須知道他知道自己的行為，違反了注意義務(wù)，根據(jù)證據(jù)確認(rèn)。

應(yīng)該表明，如果犯罪者使用證據(jù)來表明其犯罪意圖的真實(shí)性，那么應(yīng)該從注意義務(wù)著手，應(yīng)根據(jù)犯罪分子的具體情況評估犯罪分子的認(rèn)知能力。犯罪分子的特殊類別，包括職責(zé)能力，年齡，學(xué)歷，知識程度和深度，專業(yè)技能，職業(yè)，社會經(jīng)驗(yàn)等，行為人的經(jīng)營范圍，法律和其他政策規(guī)定的應(yīng)盡義務(wù)。因此，該條款表明，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的條件之一是行為人知道其實(shí)施行為的后果，但是由于疏忽導(dǎo)致發(fā)生過錯，如果是這樣情況，他有責(zé)任進(jìn)行賠償或者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任另外一種情況就是行為人不知道該行為是侵權(quán)的，他們在主觀上不知道，這就不需要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。根據(jù)上述分析，《 TRIPS協(xié)定》 第45條第1款表明行為人是否承擔(dān)責(zé)任可以根據(jù)主觀是否過錯來進(jìn)行劃分，如果是故意，那么需要承擔(dān)責(zé)任，如果是過失侵犯知識產(chǎn)權(quán)，可以不用承擔(dān)責(zé)任。

二、構(gòu)建符合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則體系

作為壟斷權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)可以在智慧基礎(chǔ)上獲得利益，但是在許多領(lǐng)域，必須與社會利益進(jìn)行權(quán)衡。一方面，中國目前的情況是，落后的知識技術(shù)水平在很大程度上可以應(yīng)用智力指標(biāo)在社會中進(jìn)行傳播，另外，知識產(chǎn)權(quán)所有者希望受到適用法律法規(guī)的嚴(yán)格保護(hù)，面對這些相互矛盾，本文認(rèn)為某些過錯的假設(shè)對一方的利益會有影響，對知識產(chǎn)權(quán)的傳播和利用產(chǎn)生不利影響，該主張來自研究人員和一些法律專家，他們認(rèn)為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在著保護(hù)超標(biāo)的現(xiàn)象，眾所周知，《TRIPS協(xié)議》的制定以美國從烏拉圭回合中撤退為美國知識產(chǎn)權(quán)印下了烙印，但普遍的是基于保護(hù)其成員國家的社會利益的。但是，在入世“情節(jié)”的炒作下，為我國建立了中國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。在過錯推斷方面，美國由于以“特別條款301”作為示范來說明從那時起已經(jīng)建立了嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任制度。如上所述，在嚴(yán)格的抗辯事由方面，特殊過錯和嚴(yán)格職責(zé)是相似的，因此，在特殊推定引入時會發(fā)出響亮的聲音，毋庸置疑，這是我國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的荒謬部分。但是，正如研究人員所說：鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際一體化的問題，至少在中國，必須冷靜下來，觀察入世知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的代價(jià)，并應(yīng)該認(rèn)真考慮下一步方法。從這個角度出發(fā)，根據(jù)之前的特殊過錯推定，本文還鼓勵選擇一般推定作為過錯推定的類型。

三、結(jié)語

總的來說，在確立中國的知識產(chǎn)權(quán)賠償原則時，必須考慮到我國的實(shí)際情況和司法制度的歷史，對我國知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行正確規(guī)定，以保護(hù)我國的主權(quán)和國家利益。