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一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的概念

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為應當置于《反不正當競爭法》的框架下加以討論，是不正當競爭行為的下位概念。因此，立足于《反不正當競爭法》中關于不正當競爭行為的規(guī)定，可以將互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為定義如下：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的經(jīng)營者不遵守法律法規(guī)相關規(guī)定，損害競爭秩序，侵害消費者以及其他競爭者合法權益的行為。例如，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中經(jīng)營者通過虛假商業(yè)宣傳、混淆行為、侵犯商業(yè)秘密的行為就屬于典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。相較于傳統(tǒng)的不正當競爭行為，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為同樣具有行為危害性、行為違法性以及主體特定性等特點[1]。除此之外，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為亦存在技術性強、隱蔽性強、危害性大等獨特特征。

（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特征

第一，技術性強?；ヂ?lián)網(wǎng)技術本身就是一項較為復雜的技術，由其產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟同樣依賴先進的網(wǎng)絡技術作為保障。因此，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為中，大量的競爭者需要利用先進的技術做為不正當競爭行為的工具。例如，強制跳轉(zhuǎn)目標網(wǎng)站、擅自更改他人用戶名、盜用他人IP地址進行虛假宣傳、對其他競爭者網(wǎng)站進行攻擊后竊取商業(yè)秘密等等。在這一過程中，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭者需要利用大量的新型技術。同時，也使得我國相關執(zhí)法部門在查處互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時遭遇阻礙。第二，隱蔽性強。對于普通公眾而言，其雖然知道互聯(lián)網(wǎng)是何物，但是對于互聯(lián)網(wǎng)信息技術則較為陌生，更加難以認識到互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。除此之外，許多經(jīng)營者借助相應的信息技術入侵到其他經(jīng)營者的網(wǎng)頁主頁時，其他經(jīng)營者并未加以察覺[2]。第三，危害性大?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中，信息資源可以突破空間以及時間的極限進行傳輸。因此，借助互聯(lián)網(wǎng)技術的不正當競爭行為破壞性大。例如，著名的奇虎公司與騰訊公司不正當競爭糾紛案件中，奇虎公司為用戶提供的“360保鏢”會自動將“騰訊管家”識別為惡意軟件，并彈出卸載提示，由此導致騰訊公司的“騰訊管家”遭到大規(guī)模的卸載，給騰訊公司造成了巨大損失[3]。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為法律規(guī)制中存在的主要問題

（一）法律條款規(guī)制不全面

第一，當前我國《反不正當競爭法》主要采用的是“列舉+兜底”的方式來規(guī)制該類行為，但是，其中只有三個列舉條款，難以為司法實踐提供明確的指引。雖然有一個兜底條款可以作為人民法院裁判的依據(jù)，但是該兜底條款使得法官自由裁量權過大，容易影響司法權威。第二，認定標準模糊。一方面，《反不正當競爭法》第12條第三款關于“惡意”的認定標準較為模糊。這是因為，在互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟中，軟件之間是否兼容應當是一種技術問題，每一個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者并沒有義務來確保自己的網(wǎng)絡產(chǎn)品與其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡產(chǎn)品兼容。一旦發(fā)生不兼容的問題且引發(fā)訴訟后，如何來評定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的“惡意”將十分困難。因此，法律中僅僅進行原則性概括的做法不具有可行性[4]。另一方面，《反不正當競爭法》第12條第四款關于“正常運行”的認定標準也較為模糊。如何來評定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的行為會妨礙、破壞其他經(jīng)營者網(wǎng)絡產(chǎn)品的正常運行，不僅缺乏技術上的判斷標準，也缺乏法律上的判斷標準。

（二）對消費者的保護力度不足

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為不僅會損害其他經(jīng)營者的利益，而且會損害消費者的合法權益。一方面，《反不正當競爭法》第12條主要是規(guī)制的是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間的關系，并沒有為消費者提供一條救濟途徑。加之消費者與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者信息不對稱、地位不平等問題，更是容易導致消費者的權益受到損害。從這個層面來看，不賦予消費者救濟手段的《反不正當競爭法》無法實現(xiàn)對消費者的有效保護。另一方面，《反不正當競爭法》與《電商法》以及《消費者權益保護法》的銜接力度不，存在立法空白。例如，《消費者權益保護法》中與互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為相關的僅有虛假宣傳這一行為類型。又如，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的行為被《反不正當競爭行為》認定為不正當競爭時，消費者是否可以以此為由主張自己的合法權益？《消費者權益保護法》并未予以回應。再如《電商法》并沒有對違反Robots爬蟲協(xié)議的行為進行規(guī)制，一旦發(fā)生該種情況時，消費者應當如何主張自身的權益，值得思考[5]。

（三）缺乏訴前禁令機制

當前，我國知識產(chǎn)權領域與世界接軌的步伐不斷加快，也引入了訴前禁令機制。然而，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭領域，卻尚未將訴前禁令機制納入其中。所謂訴前禁令，主要是指一方有證據(jù)證明對方實施的行為會侵害自己的權益時，該方可以向人民法院申請訴前禁令，以停止對方侵權行為的一種機制。鑒于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為技術性強、破壞性大的特點，引入訴前禁令機制尤為重要。然而，我國并未將該項機制引入互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭領域，難以有效保護互聯(lián)網(wǎng)合法經(jīng)營者的權益。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為法律規(guī)制的基本路徑

（一）完善立法，出臺司法解釋以及指導性案例

為了更好地解決法律滯后性問題，有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，未來要進一步完善立法。筆者建議將司法實踐中典型存在的違反Robbots爬蟲協(xié)議行為、流量劫持行為以及廣告屏蔽行為納入到《反不正當競爭法》第12條的所列舉的情形當中，進一步強化對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律規(guī)制。除此之外，要進一步完善認定標準，出臺指導性案例。為了避免“惡意”以及“正常運行”在認定過程中出現(xiàn)過于主觀化的問題，最高人民法院要進一步出臺司法解釋以及指導性案例，為審判實踐提供明確的指引，規(guī)范法官自由裁量權的行使，避免過度認定以及認定不清等極端現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）強化對消費者的保護力度

針對《反不正當競爭法》救濟渠道空白的問題，有必要賦予消費者集體訴權，幫助消費者自行制止互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的同時，避免出現(xiàn)消費者濫訴的問題，有效節(jié)約司法資源。一是明確集體訴權的功能和定位。具體而言，集體訴權應當包括不正當利益剝奪請求權、損害賠償請求權、禁令請求權等。二是明確集體訴訟提出的前提條件以及程序。例如，可以考慮將各級消費者協(xié)會作為訴訟主體。除此之外，未來在立法過程中有必要強化《反不正當競爭法》與《電商法》以及《消費者權益保護法》之間的聯(lián)系。例如，可以在《反不正當競爭法》中增設條款如下：“對于不正當競爭行為下的消費者權益保護，可以參照《電子商務法》以及《消費者權益保護法》?！庇秩纾部梢栽谛抻啞断M者權益保護法》以及《電商法》過程中增設互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為侵權的內(nèi)容，進一步為消費者維權提供指引和依據(jù)。

（三）引進訴前禁令機制

未來，我國有必要明確訴前禁令機制在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中的應用，具體而言：一是要明確侵權可能性的審查標準。例如，由人民法院結(jié)合經(jīng)營行為對社會福祉的增加或者減損、經(jīng)營行為對市場競爭的損害情況、合法經(jīng)營者權益遭受侵犯 與否來認定侵權可能性。二是要明確訴前禁令的程序，要求當事人提供相應的證據(jù)。具體而言，當事人所提供的證據(jù)應當達到“足以認定不采取訴前禁令將會導致?lián)p害難以彌補”的程度。三是可以參考訴前保護的規(guī)定，要求經(jīng)營者提供相應的擔保。

四、結(jié)束語

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，其對于市場經(jīng)濟有著重要的推動作用。然而，由于網(wǎng)絡監(jiān)管難度較大，加之互聯(lián)網(wǎng)技術較為復雜，導致許多經(jīng)營者并沒有因為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為而遭受應有的處罰，損害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。基于此，文章重點就互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律規(guī)制的路徑予以闡述。希望通過本研究，能夠為學界以及相關主體提供借鑒，推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。