胡安琪 李明發(fā)

內容提要：從傳統(tǒng)法經(jīng)濟學轉換到行為法經(jīng)濟學的視角，發(fā)生了民法人像的變遷，導致網(wǎng)絡投保人存在一系列認知局限和行為偏差?，F(xiàn)行保險法律未能注意到更現(xiàn)實的人類選擇行為，僅停留在理想化的理性人像之上，未能提出更具體的信息披露標準。網(wǎng)絡保險格式條款規(guī)制的主觀困境、客觀困境與法律困境均促使立法面向保險實踐予以調整。針對網(wǎng)絡保險人對投保人行為偏差的利用現(xiàn)象，應加強保險人流向的信息披露義務規(guī)制，通過信息干預、設置法律默認規(guī)則以及冷靜期機制，來進行“法律除偏”。在網(wǎng)絡投保人流向，應強調其自主閱讀和理解保險信息的不真正義務，由單向被動接受信息逐漸轉為雙向主動信息流通，以激勵網(wǎng)絡投保人對自我利益的照顧，并平衡與網(wǎng)絡保險人之間的信息責任。

關鍵詞：網(wǎng)絡保險格式條款;行為法律經(jīng)濟學;法律除偏;雙向信息流動;不真正義務

中圖分類號：D922.28;F832 文獻標識碼：A 文章編號：1001-148X（2021）06-0143-10

作者簡介：胡安琪（1992-），女，合肥人，安徽建筑大學公共管理學院/安徽省城市管理研究中心講師，法學博士，研究方向：保險法、電子商務法;李明發(fā)（1963-），男，合肥人，安徽大學法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向：民商法學。

基金項目：安徽省社科規(guī)劃青年項目“《民法典》不公平條款制度實施路徑研究”，項目編號：AHSKQ2020D121。

保險合同中的格式條款是企業(yè)在合同中成功嘗試選擇和控制風險最醒目的例證[1]。我國第一家互聯(lián)網(wǎng)保險公司（眾安在線財產保險公司）于2013年9月的設立，標志著我國互聯(lián)網(wǎng)保險時代的到來?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的紛紛設立為傳統(tǒng)保險格式條款的應用基礎與現(xiàn)實需求帶來巨大變化，然而現(xiàn)有法律仍停留在傳統(tǒng)民法人像的假設之上，忽視了更現(xiàn)實的人類行為，導致法律調整模式不但不足以支撐對網(wǎng)絡投保人予以系統(tǒng)保護的框架，反而造成網(wǎng)絡保險人承擔過多與現(xiàn)實不符的信息負擔。應以一種更為貼近現(xiàn)實投保人與保險人行為的理論假設為基礎，對互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款進行信息規(guī)制，以此更好實現(xiàn)保護投保人的立法目的，同時平衡網(wǎng)絡投保人與保險人的信息責任。

一、互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款信息規(guī)制困境的三維向度解構

（一）主觀困境：網(wǎng)絡投保人的行為偏差

網(wǎng)絡投保人在實際決策時會對信息進行加工、處理，在此過程中由于其僅具有限的腦力和時間，因此習慣運用經(jīng)驗法則來做出選擇。盡管這些經(jīng)驗捷徑在節(jié)約思考時間方面非常有用，但仍會導致系統(tǒng)偏差的產生。每當法律系統(tǒng)中的行動者被要求評估不確定事件發(fā)生的概率時，與決策行為相關的有限理性即會發(fā)揮作用，特別是在風險評估時[2]。傳統(tǒng)法律人像中便分化出一批根據(jù)對現(xiàn)實環(huán)境的認知和自我有限思維來做出抉擇的愚弱之人。以網(wǎng)絡保險消費者為代表，即使其獲得了完整而全面的交易信息，認知心理和決策語境亦能誘使其做出非理性決策，使得表面上基于充分意思自治達成的互聯(lián)網(wǎng)保險合同也并非完全實現(xiàn)了投保人的內心真意，實質上其僅將部分信息納入了決策考量的范圍。實務中網(wǎng)絡保險人便可能故意利用投保人在決策中通常使用的啟發(fā)法和偏差，預先擬定對自己單方有利的格式條款，這種“行為利用”是市場失靈的新形式。

1.易得性啟發(fā)與顯著性效應。依據(jù)能夠回憶起相似實例的難易程度（這些實例有多“易得”）來估計不確定事件發(fā)生頻率的方法，稱為易得性啟發(fā)。風險的存在是保險的必備要素，而風險是指尚未發(fā)生的、能使保險對象遭受損害的危險或事故，具有未然性和偶然性，投保人會根據(jù)未來可能發(fā)生的風險的概率來做出投保決定。而在評估風險時，其傾向于對能夠輕而易舉回憶起的實例所存在的風險更為在意，得出其最近目睹的特定事件發(fā)生的概率（例如車禍）比最近沒有遇到的事件（例如飲食不良）在未來發(fā)生的可能性更高。實踐中網(wǎng)絡投保人往往會據(jù)此投保經(jīng)常被報道和目睹的“高概率”風險，如人身意外、交通意外險，而較少投保重大疾病保險、銀行卡安全保險等，然而此種決定因素與事件實際發(fā)生的概率可能并無關系，從而得出錯誤的結論。有限理性人感知生動而令人難忘的風險的嚴重程度比不熟悉的風險更大，而不再去參考客觀科學的數(shù)據(jù)即做出決策，產生顯著性效應。此認知局限導致投保人僅在價格、質量等顯著性信息的范圍內比較、選擇，缺乏顯著性的信息未能被納入考量范圍[3]。如對于網(wǎng)絡保險合同中的保險金數(shù)額、保險利益、保險類型的關鍵性定義或描述條款，投保人會給予高度的注意力與審慎考量，因為此類條款對投保人或被保險人權益侵害的事例具有高度的顯著性，而對于除外責任、免賠率、投保人義務、保險合同解除及爭議處理等附隨條款，在日常生活中的危害并非顯著，往往會被網(wǎng)絡投保人忽視和低估①。

網(wǎng)絡保險人明知投保人僅能消化有限數(shù)量的交易信息，卻仍利用易得性啟發(fā)與顯著性效應，將信息提示的重點僅放在易得性和顯著性高的事件，以及那些感知起來最不恐怖、最不生動的條款之上。通過大量冗長甚至無用的信息掩蓋那些對投保人的決策真正有用和發(fā)生概率高的內容，如約定合同爭議由保險人所在地的仲裁機構進行仲裁的條款。雖然市場競爭力量應能夠確保保險人提供公平有效的合同條款，但受到保險人試圖以損害投保人知情權為代價而增加利潤的策略驅動，非顯著性條款仍然導致了保險市場的低效率[4]。

2.樂觀偏見與短視效應。前者指涉人們認為自己取得不利后果的概率遠低于其他人的過度樂觀心理。這種既傾向于不切實際的樂觀，又對自己的判斷過度自信的心理狀態(tài)，使得網(wǎng)絡投保人在很多時候未經(jīng)過仔細閱讀和思考即點擊訂立在線保險合同。后者指為了獲得當下即時利益而輕視長遠風險的決策。如網(wǎng)絡投保人僅重視其通過簽訂該合同而即將獲得的保險服務利益條款（核心給付條款），以及人身或財產風險分散的保障條款，而未能對未來可能承擔的法律責任與不利后果給予充分重視。即使對涉及遠期權利義務分配的附隨條款（如除外責任條款、保險金扣減條款、合同終止與解除條款以及爭議處理條款等）予以完整而全面的提示與說明，足以使網(wǎng)絡投保人注意到該風險的存在，其仍會按照對自己有利的預期和理解，傾向于將“低概率”等同于“零概率”風險，認為這些保險格式條款的不利影響不會落到自己頭上，嚴重低估未來風險發(fā)生的概率[5]。短視與樂觀偏見并非說明信息披露是無用的，問題本身也并非在于信息披露不全面或不完整，而是由于人們對自身擁有的信息之加工并非足夠準確，使得僅僅擁有信息并不意味著即可做出最優(yōu)決策。網(wǎng)絡投保人只有有限的能力和精力去準確處理與自己面臨的風險有關的信息，即使這些交易信息準確而全面，其亦難以正確理解保險合同中所有格式條款的法律意義。

對于短視與過度樂觀偏見，網(wǎng)絡保險人不僅不對涉及遠期不確定風險分配的條款予以合理提示和說明，即使進行說明也會通過最蒼白、晦澀、枯燥的語言進行陳述，且會以網(wǎng)絡投保人難以真正理解具體含義甚至誤解的措辭予以表達。例如《平安境外旅游意外傷害保險條款》中，有關爭議處理的附隨條款僅以普通字體和字號混雜在長達23頁的保險合同中，未予以任何突出顯示，且規(guī)定投保人必須按照“先協(xié)商后仲裁再訴訟”的程序尋求救濟，限制了權利人提起訴訟的權利，仲裁地的選擇也只能按照保險單中格式條款的約定設置，有失公平。

3.冷熱移情差異。當人們沉溺于當前心理狀態(tài)而無法自拔時，會導致上述對短期利益過分高估的“短視”問題，而當人們處于“亢奮”狀態(tài)時，更會高估這種狀態(tài)將持續(xù)的時間而低估自己的沖動效應，此為“冷熱移情差異”。自制力雙重系統(tǒng)中的“行動者”總是難以抵制誘惑②，這種較差自制力與選擇盲目的交互作用使得網(wǎng)絡投保人遇到一系列麻煩：互聯(lián)網(wǎng)的魔力驅使消費者變得不耐煩，忽視點擊鼠標的法律意義，習慣依賴直覺去簡化決策的過程，網(wǎng)絡投保人可能基于一時情緒激動、頭腦發(fā)熱而未過多考慮即將發(fā)生的不利后果。盡管在網(wǎng)絡虛擬締約環(huán)境下，投保人隨時都可通過點擊鏈接獲得完整的保險合同，閱讀格式條款的時間與機會相對充裕，并且較少受到面對面交易壓力的壓迫，但遠程設備的使用使得投保人被互聯(lián)網(wǎng)交易的快捷性和新穎性所吸引，加之保險合同的內容冗長繁雜，其不可能有耐心或自制力來比較合同條款。自由的表象下網(wǎng)絡投保人的理性實質已經(jīng)弱化，甚至喪失自主判斷與選擇的能力[6]。加之保險消費標的的無形性、消費結果的射幸性以及保險專業(yè)知識的匱乏，投保人更容易做出非理性決定。

由于互聯(lián)網(wǎng)保險的說明義務范圍亦包括保險產品銷售界面的宣傳內容，故網(wǎng)絡保險人往往利用人們在“狂熱期”可能草率做出非理性抉擇的內在決策能力瑕疵，借助網(wǎng)絡媒體進行不規(guī)范的廣告宣傳，在銷售界面上故意夸大保險產品和服務的保障功能或收益水平，通過“吸睛”產品暗藏誤導，甚至誘導投保人購買其不需要甚至不合適的保險產品。在點擊愉悅的特殊締約環(huán)境下，網(wǎng)絡投保人基于薄弱意志力與沖動效應，可能無法理解其行為的嚴重性，即匆忙做出未獲取充分信息的決定。保險人通過各種網(wǎng)絡營銷手段對其發(fā)動短期銷售攻勢，使網(wǎng)絡投保人很容易簡單通過直覺思維系統(tǒng)，在信息不充分或未經(jīng)過深思熟慮的情形下即倉促締結與自身利益不符的保險合同。

4.現(xiàn)狀偏見與損失厭惡?！艾F(xiàn)狀”即為一個參照點，人們習慣于固定在這個最初價值判斷的“錨位”上，沿著其認為正確的方向不太進行充分的調整即做出概率判斷，這就產生所謂“錨定性啟發(fā)”或“固執(zhí)先見”[7]。該理論認為在一些語境下，個體是借助“框架”、依賴其所認為的特定參照點而采集和處理信息、產生偏好、進行效用評價的[8]。離初始參照點越遠，對現(xiàn)狀的改變所引起決策者的反應就越小[9]，由此，網(wǎng)絡投保人將傾向于偏好那些他們認為與現(xiàn)狀相一致的格式條款。以錨定效應作為基點，人們通常會產生相當強烈而普遍的“現(xiàn)狀偏見”（惰性的代名詞），即比起適應其他狀態(tài)，個人強烈傾向于遷就既定事實，保持事物原有的狀態(tài)，其原因來源于對損失的厭惡。研究表明，以初始參考點對收益和損失進行評估，損失被看得比收益更重。損失厭惡的心態(tài)使人們討厭改變現(xiàn)狀，即使現(xiàn)狀的改變將對其產生助益，這使得“默認選項”將博得更多人的偏好。如果勾選同意互聯(lián)網(wǎng)保險合同是默認選項，而放棄繼續(xù)訂立合同則需取消勾選框，則大多數(shù)投保人便愿意按照默認同意選項繼續(xù)訂立網(wǎng)絡保險合同;如果默認選項需要投保人點擊勾選方能投保，則其往往會懶于采取積極行動而止步于訂立互聯(lián)網(wǎng)保險合同的前置程序。

投保人現(xiàn)狀偏見的固有弱點為網(wǎng)絡保險人進行“行為利用”提供了捷徑，其利用互聯(lián)網(wǎng)技術方面的優(yōu)勢，設計引起投保人依賴的默認選項，使得于自己有利而對投保人不利的格式條款能夠輕易地被訂入合同而產生拘束力。“既來之，則安之”的態(tài)度，使得默認選項的助推作用極為強大，不論這些條款的設計者是企業(yè)中的格式條款提供者還是法律工作者。特別在網(wǎng)絡交易領域的便捷性追求下，投保人更會傾向于按照默認選項做出選擇，從而表現(xiàn)出對默認設置的粘性。網(wǎng)絡保險人正是利用投保人的惰性，在填寫投保信息的界面上用超鏈接的方式提示《投保須知》和《保險條款》，并在前方留有已經(jīng)勾選同意的“√”，從而對投保人的決策結果施加影響。由于投保人對保險合同中權利義務初始設置的依賴，加之網(wǎng)絡交易的快捷性特征，即便其于方框內打勾確認，也難以意味著投保人已認真閱讀相應內容，最終點擊同意的合同條款亦無法保證當事人內心真意的實現(xiàn)[10]。

（二）客觀困境：在線保險合同信息披露的現(xiàn)實困難

由于保險合同條款的專業(yè)性及繁雜性，投保人較少愿意仔細閱讀合同內容，而更多仰賴保險代理人的介紹和說明。這在面對面磋商的傳統(tǒng)保險合同訂立環(huán)境下可以實現(xiàn)，保險代理人有機會與投保人直接接觸，通過表情、情緒以及其他肢體語言來判斷客戶的感受，通過當場口頭提醒注意相應條款的存在并說明其意義，對于疑惑之處及時予以答復，能夠確保投保人實質上理解相應條款的含義。而互聯(lián)網(wǎng)保險合同的訂立較傳統(tǒng)締約方式有所簡化，其免除了當事人之間面對面磋商的步驟，代之以網(wǎng)絡投保人在線自行完成所有締約流程，“保險交易的投保、核保、繳費和出單等環(huán)節(jié)均在互聯(lián)網(wǎng)上自助實現(xiàn)完成”[11]。網(wǎng)絡空間的虛擬性、技術性帶來的信息傳遞便捷化與操作靈活性，是互聯(lián)網(wǎng)保險合同較傳統(tǒng)合同的優(yōu)勢所在。并且虛擬化的締約流程可以減輕實體保險銷售過程中的語言壓力甚至誘導，網(wǎng)絡投保人有充足的時間和機會審閱保險合同條款，避免其在意思不夠自由或匆忙時做出投保決定，較傳統(tǒng)保險合同的締結過程更能保證投保人的自主選擇權。然而這一便宜之處也是信息傳輸?shù)碾y點，切實加劇了對網(wǎng)絡保險格式條款提示與說明的難度，使義務履行陷入困境。在缺乏面對面交流的機會下，網(wǎng)絡保險人只能通過在網(wǎng)頁上提供保險合同的在線瀏覽和下載鏈接以履行合同交付義務，但在技術設置上，其并未將投保人閱讀瀏覽完整合同的操作設置為締約的前置程序。同時，電子保單所簡化的是訂立合同的流程，而非簡化了保險合同的內容，其只不過是以數(shù)據(jù)電文作為信息載體，但傳遞的實質內容完全相同，故其所容納的信息量并未較傳統(tǒng)保險合同有所減少甚至增加。實踐中，網(wǎng)絡投保人只能通過自行閱讀保險人已預先擬定好的在線保險合同主動搜尋對其有用的信息，而這些信息大多通過沉悶的紙面文字而非靈活的口頭語言進行表述。即使實踐中已有保險人運用網(wǎng)絡技術設計出語音、視頻提醒功能，以達到更為明顯的提示效果，但與面對面及時口頭說明的效果相比仍存在差距。

（三）法律困境：保險格式條款信息規(guī)制的形式化弊端

現(xiàn)實困境造成如何認定網(wǎng)絡保險格式條款提供者盡到信息提示義務的難題，對此《保險法司法解釋（二）》第12條認為“通過網(wǎng)絡、電話等方式訂立的保險合同，保險人以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式對免除保險人責任條款予以提示和明確說明的，人民法院可以認定其履行了提示和明確說明義務?！钡翱梢浴币辉~的文義解釋表明，此條的含義在于法律承認保險人以“網(wǎng)頁、音頻、視頻”方式進行提示和說明的合法性，而并未明確給出如何具體認定電子化信息提供方式的合理性標準。加之實踐中網(wǎng)絡在線投保流程的混亂，有的在保險產品銷售頁面頂端即以超鏈接的方式展示《某某保險適用條款》，有的則在填寫投保信息的界面以“投保人聲明”欄的方式予以提示和說明，致使法院如何對保險人的提示與說明義務進行認定存在困難。同時，該解釋第13條又規(guī)定投保人“在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的”，應當認定保險人履行了明確說明義務。此條表面上緩解了司法實務中證明保險人履行明確說明義務的舉證難題，但實質上與第12條相配合，容易成為侵害投保人利益的利器。實踐中網(wǎng)絡保險人往往將閱讀并點擊勾選“投保人聲明”作為在線訂立保險合同的最后一個步驟，以投保人點擊同意“本投保人已認真閱讀并正確理解《某某保險條款》和投保須知的各項內容，尤其是有關責任免除、投保單、被保險人義務的規(guī)定”，來作為證明自己已盡到提示與說明義務的制勝法寶。然而，僅通過在線信息提示的模糊法定標準加之投保人在網(wǎng)頁上形式化的點擊同意，即可認定保險人履行了明確說明義務，此舉僅滿足了形式要求但很難達到實質標準，根本上無益于網(wǎng)絡投保人獲得充分的保險信息，最終自由做出符合內心真意的選擇。

若不對人類行為進行貼近實際的假設，研究現(xiàn)行法律規(guī)則約束下行為人現(xiàn)實的反應，則會出現(xiàn)《保險法》第17條過于理想化的弊端。立法設置保險人對格式條款進行提示和說明的義務之目的在于，在保險法最大誠信原則的價值基礎之上，保證投保人能夠獲得足夠的信息，做出符合內心真意的決策。然而法律適用的實際效果證明了該條立法設計流于形式，實質上已經(jīng)衍化成為法院判斷由何方承擔證明責任的標準問題。為了方便證明任務的完成，法官可能僵硬地適用此條規(guī)定，因保險人難以證明其履行了信息義務，故而認定其敗訴[12];亦可能因保險格式條款提供者在形式上達到了法律規(guī)定的證明標準而肯定條款的效力，但實際其并未盡到該義務，未能真正實現(xiàn)對投保人知情權與自主選擇權的保障[13]。不論是《保險法》、最高院對《保險法》做出的司法解釋，還是《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》，均僅注意到投保人需要予以保護的弱勢性，卻并未深入斟酌其真實選擇的過程及現(xiàn)實消費心理?！侗ｋU法司法解釋（二）》第11條第2款認定保險人明確說明義務的標準是達到“常人能夠理解的程度”，此乃采取“理性外行人”的標準，雖然強調了投保人的外行化和非專業(yè)化，但卻忽視除此之外的其他有限認知能力和有限自制力的情形?！盎谛畔⒌牧觿荨⒎磻谋粍有砸约柏澙?、僥幸的人性弱點，消費者很容易進行非理性交易判斷”[14]。特別在網(wǎng)絡消費領域，大多數(shù)網(wǎng)絡投保人難以理性認識點擊鼠標的法律意義，僅憑直覺轉化為“點擊愉悅”行為，這種非理性的決策過程是不容忽視的。同時，苛刻的信息披露義務忽視了保險人的營利屬性與信息提供成本之間的矛盾，并且試圖通過一體化的法律適用去解決所有信息披露的問題，未能對具體提示與說明的方式給予明確標準③，此舉不僅未能提供行為規(guī)范的具體指引，而且無法真正適應現(xiàn)實需求。以磨滅投保人與保險人個性的人像預設進行制度安排，正如波斯納所述，此乃為構建可預測的現(xiàn)代交易規(guī)則付出的代價[15]。然而法律的生命在于施行，為檢視現(xiàn)行法律制度設計的合理性及有效性，即對現(xiàn)實個體決策的影響以及現(xiàn)實個體對現(xiàn)行法律制度的反應，法學研究亦需要分析主體的真實選擇過程，針對法律適用的現(xiàn)狀以及現(xiàn)實需求來調整既定規(guī)則，此為探究現(xiàn)實人類決策模型的行為法律經(jīng)濟學的重點關注之處。

通過信息規(guī)制的三維向度解析，如何運用行為法律經(jīng)濟學研究網(wǎng)絡締約環(huán)境下投保人做出決策的現(xiàn)實心理活動，以此為基礎設計符合現(xiàn)實需求的互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款的信息規(guī)制標準，增加網(wǎng)絡銷售界面的用戶友好性，保證網(wǎng)絡投保人能夠不費力地獲得影響決策的關鍵信息，既是解決實務中法律適用與證明難題的要點，同時又是保障投保人知情權與自主選擇權真正實現(xiàn)的關鍵。

二、網(wǎng)絡保險人信息披露義務：法律除偏的策略

針對網(wǎng)絡保險人容易對投保人決策偏差進行利用的現(xiàn)象，行為經(jīng)濟學家推動一種——反家長主義（anti-anti-paternalism）的規(guī)制框架。其中最重要的是專注于消除行為偏差而非完全強制的法律矯正策略，該方法直接作用于行為人偏離理性的決策，設計更貼近現(xiàn)實個體的行為決策模式，在根本上保證行為人的決策理性。學界稱其為“自由主義的溫和專制主義”，其不會限制人們的選擇自由，而是通過設計更合理的選擇環(huán)境，助推人們做出理性決策，削減行為偏差。

我國私法學界對行為經(jīng)濟學與法學理論相結合的研究方法關注度不夠，較少在民法領域里運用以解決具體法律問題④。大多僅停留在理論引進與介紹層面，而忽視在實踐層面的運用⑤。雖然已有部分學者在保險格式條款領域引入行為法律經(jīng)濟學思維進行研究，認識到區(qū)分核心給付條款與附隨條款，投保人具有不同的注意力和意志力，但是研究往往停留在批判《保險法》中信息披露規(guī)則的現(xiàn)實不合理之處，未能提出在行為法律經(jīng)濟學下修正現(xiàn)行信息矯正機制之法，以保障投保人知情權的真正實現(xiàn)。未達到立法預期的效果即戛然而止，而將注意力轉向提升保險合同內容的實質公平層面，認為“至少在保險領域，立法與司法應從現(xiàn)階段以信息規(guī)制為主的路徑轉向以內容控制為主的方式”[16]。確實，在一系列認知局限和行為偏差之下，投保人對附隨格式條款的關注度不高，特別在保險合同中用枯燥晦澀的專業(yè)化抽象語言進行表述時，投保人能夠真正閱讀并理解條款內容的情形寥寥可數(shù)，此時僅通過保險人的信息提示與說明義務很難明顯改善投保人的注意力與認知力，內容規(guī)制方法則可以直接矯正保險合同中的不公平條款，以提高均衡度的方式彌補格式條款自治度的不足，使二者互相補足以保持條款的公平性。但是“內容控制對于合同自由與市場機制的破壞意味著其只能是一種迫不得巳的選擇”[17]，仍應以提升表意人的自治程度為首要目標。一方面，信息規(guī)制作為不涉及私人意思內容的形式性規(guī)制方式，可以最小限度地調整私人之間的法律行為，使法律父愛主義停留在最低的層面。信息規(guī)制還能真正從根源上實現(xiàn)私法自治的價值，通過矯正投保人的行為偏差，使其恢復理性和意志力，在充分意思自治下做出符合內心真實意思的安排，而非由公權力直接替代私主體設置意思內容。針對“行為利用”現(xiàn)象，行為經(jīng)濟學提供了一系列消除行為偏差和認知瑕疵的可行方法，可以此克服法條的抽象模糊性，并提升網(wǎng)絡投保人對格式條款的現(xiàn)實注意力，真正保障其知情權的實現(xiàn)。

（一）信息干預

在傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學的理性人假設之下，投保人是具有充分信息處理能力的，故此時信息規(guī)制的目標應是“提供更多信息”，以促進知情決策。然而現(xiàn)實投保人僅具有限的信息處理能力，保險合同中的過多專業(yè)信息以及枯燥晦澀的陳述方式反而會造成信息冗余及知識超載，使網(wǎng)絡投保人深陷“文字迷宮”，此時應更強調信息提供的方式和實質內容，而非一味強調形式上的數(shù)量要求。偏好是依賴于情境而被構建出來的，并非預先存在，而信息的呈現(xiàn)方式可以影響人們的偏好，故應對互聯(lián)網(wǎng)保險合同設計更為合理的信息披露方式來促進投保人理性決策。（1）通過外觀設計提升信息的顯著性。網(wǎng)絡投保人對部分信息的忽視是由于非理性思維系統(tǒng)的控制而非主動選擇的結果，故對于保險責任免除、理賠要求、投保人義務、合同解除、費用扣除、退保損失等易得性和顯著性低、網(wǎng)絡投保人相對容易忽視但對其權益有重大影響的保險條款，應通過特別提示，以增加其顯著程度。主要是對保險格式條款進行重組和排序，來合理分配網(wǎng)絡投保人的有限注意力。除了采取形式化的加粗字體、加大字號、添加特殊顏色、符號等引入注目的字體要求，還應按照閱讀習慣，從頂至尾按照易得性由低至高的順序將條款進行提示。除此之外，還可通過網(wǎng)絡技術采取自動彈出文本框、強制停留閱讀等方式⑥，保證投保人足夠注意到相關格式條款的存在，促使其閱讀、理解條款內容。（2）通過語言文字增強信息的通俗化、生動化。由于人們對技術性的語言反應遲鈍，故應盡量減少枯澀難懂的專業(yè)術語的運用，而多用生動形象、敘事性的非專業(yè)語言進行陳述。如中國人民保險公司的“萬創(chuàng)保”投保頁面，設置通俗易懂的“案例分析”專欄解釋說明該保險產品的內容，且以實踐中易得性和顯著性突出的火災燒傷事件作為實例進行說明，更易引起投保人的關注。在“家庭財產綜合保險”的投保界面，其通過生動形象的圖畫示例以引起投保人對地震導致家庭財產損害的關注和理解，以通俗說明“城鄉(xiāng)居民住宅地震巨災保險”產品的內容。又由于人們傾向于認為經(jīng)常報道的事件才是高頻事件，故可利用這種軼事驅動傾向，多通過高發(fā)事件作為實例來對條款進行解釋說明。（3）通過措辭創(chuàng)造框架效應。偏好不僅是語境依賴的，而且受到描述方式或“框架”的影響[18]?？蚣苄馕吨鴮ν粏栴}的不同表達方式會導致不同的決策判斷，措辭以及描述方式的改變可以使得人們的認知參照點及決策語境發(fā)生變化。某物相對于現(xiàn)狀是作為收益還是損失予以呈現(xiàn)，影響著行為人決策偏好的形成。對損失的特殊厭惡意味著信息以“損失”的方式呈現(xiàn)而非用收益來構造結果，往往能引發(fā)投保人更為強烈的情緒反應，進而誘使其在做出相反選擇，以抵消認知偏見，故應通過更聰明的措辭搭建起促進投保人理性選擇的框架來優(yōu)化選擇。如在“人保壽險i健康兩全保險合同”第6.3條約定的“年齡錯誤”事項中，對于“投保人申報的被保險人年齡不真實，致使實交保險費少于應交保險費的，若已經(jīng)發(fā)生保險事故，在給付保險金時按實交保險費和應交保險費的比例給付”這樣的條款，可以通過“投保人將損失未交保險費與應交保險費相應比例的保險金”這樣的措辭，來構建以損失為初始參照點的決策框架，以助推投保人做出理性的投保決定。

（二）設置合理的默認選項

對現(xiàn)狀的偏見、慣性和稟賦效應都表明，人們傾向于堅持默認選項。稟賦效應認為，整體上對法律權利的配置可能影響談判的結果，合同雙方如果認為某個合同條款與現(xiàn)狀相一致，將比他們認為該條款是對現(xiàn)狀的改變予以更高的估價。而法律的默認條款——合同雙方?jīng)]有對此制定其他條款時適用的任意性規(guī)范，以及相關行業(yè)主管部門頒布的合同示范文本，均蘊含著現(xiàn)狀偏見的力量?；ヂ?lián)網(wǎng)保險格式條款與法定任意性規(guī)范及示范文本的偏離度越小，越能使得投保人傾向于接受現(xiàn)有格式條款。如《保險法》第23條關于保險人核定保險金請求的期限為任意性規(guī)范⑦，雖然網(wǎng)絡保險人可以對該期限另行約定，但應盡量將30日設置為默認期限，網(wǎng)絡投保人基于對默認選項的喜好會更傾向于接受此類條款。故基于網(wǎng)絡投保人對初始設置的偏愛，通過在保險法等特別法中設置公平合理的法定任意性規(guī)范，以及權威機關發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)保險合同的示范文本，可以指引和警示公平格式條款的情狀，助推那些無法依據(jù)現(xiàn)有信息而在選項之間做出明智選擇的網(wǎng)絡投保人謹慎、理性地接受格式條款。并且，應在點擊確認的按鈕前設置由投保人自主勾選同意的“□”，其只有采取積極的身體動作方能訂立合同。同時配合自動跳框和強制停留閱讀程序的設置，促使網(wǎng)絡投保人主動對合同條款給予充分關注。

（三）設置冷靜期

“在任何可能出現(xiàn)短期的激動亢奮狀態(tài)以致會做出扭曲的決定并產生很難修補的結果的情況下，冷靜期的規(guī)定都是有用的”[19]。故針對網(wǎng)絡投保人的冷熱移情差異，可以設立冷靜期制度以減輕其因一時沖動而做出的不理智決策，促成最優(yōu)決定。一方面，在合同締結之前，考慮到網(wǎng)絡投保人可能未充分了解保險交易的條件即匆忙締約，網(wǎng)絡保險人可以通過技術手段強令投保人推遲采取行動，即推遲合同拘束力的發(fā)生時間，旨在“強迫”投保人在締約前有意識地去閱讀相應合同內容，認真權衡利弊，提高決策質量。我國臺灣地區(qū)“消費者保護法施行細則”第11條已通過30日的審閱期間，使格式條款的訂立過程強行持續(xù)一段時間。該舉措表面上限制了網(wǎng)絡投保人的締約自由，但實際上是法律父愛主義為確保和增進其更重要的利益，而通過“善意”的強制來限制其“自我傷害”的自由所做出的溫和干預。另一方面，在合同締結之后，為使網(wǎng)絡投保人過了亢奮沖動期，在頭腦恢復冷靜的情況下重新衡量自己的決策，減輕因一時沖動而做出的不理智決定，應賦予其在決策后一段時間內撤銷投保決定的權利。傳統(tǒng)保險合同中賦予冷靜期的原因在于投保人易受銷售手段的壓力控制，或無法理解復雜合同等信息弱勢而做出投保決定，故傳統(tǒng)保險合同中的冷靜期一般設置在期間較長的保險合同或人身保險合同等對投保人利益有重大影響的合同中。然而在網(wǎng)絡保險領域，主要因網(wǎng)絡投保人的精神弱勢，即容易一時沖動而做出不理性決定，故而通過冷靜期賦予其更自由、更謹慎的締約位置。法國關于人身保險合同的1985年6月11日法律，即賦予投保人在交付第一次保險費后的30天內，有撤銷合同的權利[20]。

三、網(wǎng)絡投保人的信息獲取責任：不真正義務的構建

（一）網(wǎng)絡投保人的“買者自負”理論

15世紀至18世紀，古典合同法在理性經(jīng)濟人的假設之下，要求交易相對人自負獲取所有交易信息的義務，自己對是否交易做出謹慎判斷，并對交易決策承擔所有的注意。商人一方?jīng)]有任何提示信息的義務，未獲得相應信息、未予以謹慎注意的所有不利后果均由相對人自己承擔，此即為古典合同法下的“買者自慎”、“買者自負”理論。19世紀70年代伴隨專業(yè)化分工的發(fā)展及壟斷企業(yè)的產生，加劇了交易雙方締約地位的不平等程度，由此分化出處于弱勢的消費者群體。其認知能力和注意能力往往是有限的，對交易信息總是缺乏足夠的了解，隨著新興技術、營銷模式的發(fā)展，虛假信息的泛濫更加劇了其信息不對稱的劣勢?，F(xiàn)代合同法理論未止步于形式平等而開始重視實質締約地位的不均，完全由信息劣勢一方依賴自己所掌握的知識做出判斷已不現(xiàn)實，只有依賴他方的合理行為方能獲得公平的交易。“買者自慎”原則逐漸轉化成為一種講求信息披露的締約規(guī)則，信息義務及不利后果轉移由經(jīng)營者一方承擔。但現(xiàn)代合同法并非完全排除買方主動獲取交易信息以及對自身交易的審慎注意責任，而是將該責任建立在賣方提供締約信息的義務之上。故現(xiàn)行《保險法》第17條所存在問題的根源，并非在于賦予保險格式條款提供者“主動、明確說明義務”這一設置本身，而是信息責任在保險人與投保人之間不合理的分配。正是由于保險格式條款較一般格式條款更為專業(yè)化，故《保險法》中的信息規(guī)制較《合同法》中對一般格式條款的被動說明義務更為嚴苛，要求保險人承擔無論投保人是否請求，均應主動對格式免責條款進行說明的義務，且該義務需達到“明確”的程度。此項制度設計有其合理性，但卻忽視了現(xiàn)實可行性與困難程度，也與保險人的利益驅動力相違背。固然保險人作為保險信息源，應承擔傳遞保險信息的責任，但并非意味著完全減除了投保人作為交易相對人對自己利益的照料義務，投保人應承擔自主獲取并理解信息的責任，對保險交易負最低限度的注意義務。即對已經(jīng)合理提示的信息主動予以閱讀，對不理解的信息主動請求說明，而非一味被動等待保險人主動說明。特別在互聯(lián)網(wǎng)保險合同完全自助的締約環(huán)境下，網(wǎng)絡投保人更應本著“買者自慎”、“買者自負”的原則，對自身無法明確的條款請求網(wǎng)絡保險人解釋說明，并主動搜尋對自己有用的交易信息，而非不必花費心智與精力去收集信息即將交易風險全部轉由網(wǎng)絡保險人承擔。一旦網(wǎng)絡保險人盡到其應盡的那部分信息源責任，而投保人卻未盡相應信息獲取責任，不利后果即應由投保人自行承擔，即格式免責條款被訂入保險合同而對投保人產生拘束力。

（二）信息獲取責任的溫和法律父愛主義根基

新型溫和的家父主義是自由至上的專制主義，其授權公共機構提出指引人們提高福利的方法，旨在創(chuàng)造一種最可能提高福利的情境，對人們的利益予以關照，避免行為人做出錯誤決策而對自我利益產生傷害[21]。即使倡導自由論的約翰·穆勒，亦認為對理性認知能力未達成熟之人的行動需加以限制，以防止其自我傷害[22]。賦予網(wǎng)絡投保人適度必要的獲取信息責任，便是國家基于其容易忽略閱讀保險合同的意義而輕疏締約的認知局限，為其長遠利益考慮，而對其短期決策行為進行的矯正。督促投保人通過主動閱讀保險合同來充分了解條款內容，而不僅是單純被動地接受外界知識和信息，以此配合網(wǎng)絡保險人的合理信息披露，使其理性、自主地做出符合內心真意的投保決定，實現(xiàn)自我保護與消費狀況的改善。日本《消費者合同法》第3條規(guī)定在合同締結階段消費者的努力義務，其中即包括“消費者在締結消費者合同之時，應努力活用由經(jīng)營者提供的信息，盡量理解有關消費者權利義務及消費者合同的其他內容”。此雖非法定義務，僅具有倡導性，但為消費者運用自身力量改變信息劣勢提供了指引。

此自由至上的家父主義保留人們的自治權，只在個人抉擇時起到倡導作用，而非對選擇強加限制或阻礙。賦予網(wǎng)絡投保人信息獲取的責任，便是基于幫助提升投保人福祉的指引功能而確立的制度。投保人可以選擇閱讀網(wǎng)絡保險合同，亦可以基于交易效率的需求，選擇不予閱讀而徑行訂立?？紤]到網(wǎng)絡投保人可能具有的不同利益需求，立法者便給出一種導向性選擇以促進決策者的利益：若選擇對互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款予以仔細閱讀，投保人便可獲得充分的交易信息從而更自由地實現(xiàn)意思自治，做出符合自身利益的安排;若選擇不予閱讀而草率訂立合同，則不符合其內心真意的格式條款便可能訂入合同而對其產生拘束力。在給出立法指引的前提下，由網(wǎng)絡投保人權衡利弊，自己決定是否努力獲取保險交易信息，而一旦不積極理解信息，不利法律后果即應由網(wǎng)絡投保人自行承擔。此舉并非對網(wǎng)絡投保人是否閱讀保險合同，以及最終是否締約之自由的完全剝奪，而是對其非理性決策采取的臨時性阻卻。實際閱讀保險合同以及積極理解保險信息并非互聯(lián)網(wǎng)保險合同的成立要件，在不影響最終合同訂立自由的情形下，對投保人可能造成自我傷害的自由意思做出一定程度的阻卻。這種對投保人締約自由的柔性限制，是在不違背自由主義的前提下，促進投保人理性決策的助推模式[23]。

同時，這種家長主義還具有“非對稱”的特性，立法者更多代替當事人進行決策的前提條件是，此等決策在給犯錯誤的人帶來大量利益的同時，對完全理性人僅帶來少量或完全不帶來損害[24]。為網(wǎng)絡投保人適度增設信息獲取的責任，將對有限理性用戶的訂約權益保障大有裨益，有助于促進決策者對自身利益的照顧，同時對完全理性的網(wǎng)絡投保人本質上無任何影響。謹慎、理性的網(wǎng)絡投保人本身即會基于完全的意志力和充分的信息處理能力，對是否訂立互聯(lián)網(wǎng)保險格式合同采取效用最大化的決策，必然會選擇仔細閱讀格式條款，再賦予其信息獲取義務并不會對其制造額外的負擔。故此制度正好符合不對稱家長主義的制度目的和前提條件。

（三）信息獲取責任的法律屬性

對網(wǎng)絡投保人理性決策的助推是通過增加其輕微負擔的形式實現(xiàn)的，即要求投保人對自己的交易利益“應當”秉持審慎照顧的心態(tài)，予以適度注意，做出理性判斷和合理行為。雖然最終是否主動獲取保險信息是網(wǎng)絡投保人的自由，但這種法律基于對個人利益的保護而做出的干預，具有了一般法律義務的外在表達形式，即法律上的“應然”狀態(tài)以及行為受限的表現(xiàn)。同時，這種具有法律義務外觀的信息獲取責任最終又確實由網(wǎng)絡投保人自由決定是否“履行”，其可以選擇不予以實際閱讀保險合同，不請求投保人解釋說明條款含義，這種意志自由的選擇空間又使該“義務”具有了“權利”的外觀。是否行使權利是權利人的自由，不能對其施加強制性負擔，然而法律期待人們對自己的法益予以注意，網(wǎng)絡投保人為了自己的利益必須要這樣做，如果由于過錯而未實際閱讀、理解合同內容，招致?lián)p失，則應由自己承擔此不利益。這種為了滿足義務人自己將得到的利益而存在，且并非和要求傳統(tǒng)法律義務一樣強制其絕對履行，義務人有選擇履行空間的法律效果可由不真正義務來實現(xiàn)。不真正義務是對自己財產的注意，法理在于“被害人所違反者，乃對自己利益之維護照顧義務，成立所謂對自己的過失”[25]。若其愿意避免不利法律后果則必須依要求行為，否則將失去一個較為有利的法律地位，或接受某種法律上的不利等輕微制裁，但法律并不責備其違反義務的行為。因自己之疏懈造成損害之發(fā)生或擴大，與有責任，依公平原則，自應依其程度忍受減免賠償額之不利益也[26]。通過不真正義務可以激勵當事人采取合理措施照管自己的利益，防止損失的發(fā)生和擴大，同時又不對締約自由造成損害。在德國，此稱為“負擔性義務”，是由賴默爾·施密特首先從保險法中引用到民法中來的。互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款并非均由專業(yè)性術語所構成，其中亦包含外行人可以理解的一般性用語，并非均需網(wǎng)絡保險人事無巨細地主動、明確說明。賦予其過重的信息提示與說明義務，將加重經(jīng)營成本和交易負擔，此不僅與保險人的營利性本質相矛盾，還造成實踐中的不良實施效果。網(wǎng)絡投保人應主動點擊網(wǎng)頁上的保險合同鏈接，仔細閱讀投保須知等保險格式條款，認真了解擬購買保險產品的保險責任、除外責任、保險利益等重要內容，對不理解的網(wǎng)絡保險格式條款主動進行咨詢，結合條款內容決定是否購買相關保險產品，審慎評估自己的保險需求，合理選擇符合自身保險規(guī)劃和實際需求的保險產品，不輕易被某些“吸睛”產品的宣傳噱頭所誤導。此作為不真正義務，一旦不履行即由投保人自行承擔不公平格式條款被訂入合同而對其產生拘束力的不利法律后果。此舉可避免實踐中大量投保人以自己未予閱讀相關格式條款，而做出不受保險合同約束的抗辯，合理平衡網(wǎng)絡保險人與投保人之間的信息責任。同時激勵投保人對自己交易利益予以照顧，與網(wǎng)絡保險人的信息提示與說明義務相配合，更好實現(xiàn)保障投保人知情權與自主選擇權的立法目的。

四、結語

現(xiàn)行保險法基于傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學的理性經(jīng)濟人假設，在法律實踐維度中無法回應現(xiàn)實需求。只有與保險實踐相適應的法律政策，方能充分發(fā)揮立法目的及應有的調整作用。行為法律經(jīng)濟學則關注忽略已久的心理基石，更加準確、現(xiàn)實地預測網(wǎng)絡投保人的決策行為，客觀、實證地考察立法實施效果，實現(xiàn)法律真正的生命。在互聯(lián)網(wǎng)保險的實然維度中，網(wǎng)絡投保人存在易得性啟發(fā)、顯著性效應、樂觀偏見、短視效應、現(xiàn)狀偏見、冷熱移情差異等認知局限，網(wǎng)絡保險人正是利用此一系列行為偏差，采用程序上顯失公平的信息披露方式而訂立互聯(lián)網(wǎng)保險格式條款，從而侵犯網(wǎng)絡投保人的知情權與自主選擇權。以幫助決策主體恢復理性狀態(tài)后做出實質自愿選擇的自由至上家長主義，通過法律除偏和助推策略創(chuàng)造更優(yōu)的決策環(huán)境，消除網(wǎng)絡投保人的決策偏差，使其恢復理性后基于充分意思自治做出投保決定。消解網(wǎng)絡保險人與投保人之間信息不對稱的差距應是二者共同的努力，不應僅強調保險人一方的信息披露義務而豁免投保人一方的信息責任。對于網(wǎng)絡保險人一方，其應基于投保人行為偏差的考量而提示與說明保險信息，盡量參照法律的任意性規(guī)范及示范合同的設計對信息內容進行安排，同時設置冷靜期以使沖動投保人恢復理性。對于網(wǎng)絡投保人一方，溫和家長主義賦予其獲取相應保險信息的義務應為不真正義務。其可以選擇是否對自身投保利益予以照顧，但在對網(wǎng)絡保險格式條款予以合理披露的前提下，其一旦未積極閱讀并理解相應信息，則應承擔條款訂入合同而對其產生拘束力的不利后果。以這種干預程度更低的方式助推網(wǎng)絡投保人進行理性決策，同時可以使得網(wǎng)絡保險人的信息負擔合理化，平衡信息責任。

注釋：

① 《歐洲保險合同法原則》（PEICL）第2：304條第3款將不得進行公平性審查的條款界定為：（a）關于承保范圍和保險費的價值充分性之條款;（b）對提供的承保范圍或者約定的保險費進行必要描述的條款。

② 神經(jīng)經(jīng)濟學發(fā)現(xiàn)自制力雙重系統(tǒng)存在的證據(jù)，每個人由高瞻遠矚的“計劃者”和急功近利的“行動者”這兩個半自動部分所組成。在面對誘惑時后者會中招，而前者能夠理性面對誘惑力。見[美]理查德·泰勒，[美]卡斯·桑斯坦.助推.如何做出有關健康、財富與幸福的最佳決策[M].劉寧，譯.北京：中信出版社，2015：45.

③ 保險格式條款的“提示”、“說明”以及“明確說明”均非在同一個語義層面上使用，但“提示注意”可以作為格式條款提供者說明義務體系之構成部分而使用。見于海純.保險人說明義務之涵義與規(guī)范屬性辨析[J].保險研究，2009（11）.本文主要強調如何運用行為法律經(jīng)濟學理論來消除投保人的決策偏差，提升其信息運用的理性程度，而非具體辨明保險格式條款說明義務的是非曲直，故有時對保險格式條款的提示注意義務以及說明義務一體以“信息披露義務”來表述，此特予以說明。

④ 在具體私法領域中的專門運用也主要集中在公司對投資人的信息披露問題上。見周林彬.行為法律經(jīng)濟學分析方法研究——以P2P公司信息披露義務為例[J].河南師范大學學報，2017（4）.;吳秀堯.上市公司強制信息披露及監(jiān)管措施——基于行為法經(jīng)濟學視角[J].財經(jīng)理論與實踐，2014（3）.;王臘梅.論我國 P2P 網(wǎng)絡借貸投資人保護的實現(xiàn)機制——基于行為經(jīng)濟學視角的制度設計[J].湖湘論壇，2017（1）.

⑤ 見湯吉軍.行為法經(jīng)濟學理論前沿分析及其現(xiàn)實意義[J].學習與探索，2015（12）.;趙駿.行為法經(jīng)濟學在中國的挑戰(zhàn)與機遇[J].浙江學刊，2011（5）.;李樹.行為法經(jīng)濟學的勃興與法經(jīng)濟學的發(fā)展[J].社會科學戰(zhàn)線，2008（9）.;魏建.行為經(jīng)濟學與行為法經(jīng)濟學：一個簡單介紹[J].制度經(jīng)濟學研究，2003（2）.;胡長兵，陳培秀.行為法律經(jīng)濟學：新知還是舊論——波斯納與桑斯坦等的論戰(zhàn)及其意義[J].財貿研究，2009（2）.

⑥ 其將閱讀并下載完整的互聯(lián)網(wǎng)保險合同作為成功投保的必經(jīng)前置程序。具體措施：將網(wǎng)頁上展示的保險合同強行停留一分鐘，在此期間內無法進行下一步操作，以“強迫”投保人閱讀具體內容;或者通過技術手段要求投保人必須拖動光標，將其移動至合同末端，方能繼續(xù)投保流程。如中國人民保險公司的“人人安康”百萬醫(yī)療保險，在《投保聲明》、《免責說明》、《退保說明》、《保險條款》中通過技術手段要求投保人必須下拉滾動條至合同屏幕底部，方能點擊“同意并確定”按鈕。

⑦ 《保險法》第23條規(guī)定：保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時做出核定;情形復雜的，應當在三十日內做出核定，但合同另有約定的除外。

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（責任編輯：李江）