徐愛國

一方面，法律與高級(jí)的道德無涉，另一方面，法律與低級(jí)道德則出現(xiàn)交叉，違反基本道德，要受到法律的懲罰。低級(jí)道德有時(shí)候稱之為職業(yè)道德，如醫(yī)生的道德等，這是構(gòu)成法律要求的一個(gè)組成部分。

一、希波克拉底誓言

希波克拉底是伯里克利時(shí)代的希臘醫(yī)生，醫(yī)療倫理一般溯源到希波克拉底的誓言。誓言意味著人神誓約，具備了神圣性。“敬謹(jǐn)直誓，愿以自身能力及判斷力所及，遵守此約?！笔难詮?qiáng)調(diào)善待病人，“永不傷害他人，不做不當(dāng)之事”;“為病家謀幸福，不做任何故意傷害和錯(cuò)誤之事”;“無任男女，無任貴賤，不得虐待與濫用”。誓言要求自我約束，“不得將危害藥品給與他”“不為婦人施墮胎手術(shù)”。誓言蘊(yùn)涵著隱私的保護(hù)義務(wù)，“與人交流后的所見所聞，凡不應(yīng)公開之事，我永不泄漏”。

希波克拉底誓言延續(xù)至今，不同時(shí)代、不同國家和社會(huì)，誓言的內(nèi)容各有變化。但是，不變的是，希波克拉底誓言成為一個(gè)符號(hào)，是每一位醫(yī)療職業(yè)活動(dòng)從業(yè)者的內(nèi)心確信，是約束自己行為的神圣準(zhǔn)則。

二、醫(yī)療倫理的四個(gè)原則

醫(yī)療倫理的內(nèi)容，有學(xué)者列舉為最佳利益原則、知情同意原則、保守秘密原則和醫(yī)療資源的公正分配原則。也有學(xué)者以病人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，將醫(yī)療倫理總結(jié)為病人知情同意權(quán)、及時(shí)得到治療的權(quán)利、拒絕治療的權(quán)利。這里采納通用的倫理四原則提法，那就是：有利于患者的原則、不傷害患者的原則、尊重患者意思自治原則和公正原則。

三、有利于患者的原則和不傷害原則

有利于患者的原則和不傷害原則，來自醫(yī)患之間的信托關(guān)系或信賴關(guān)系。病人信賴醫(yī)生，把秘密告訴他，讓醫(yī)生為自己診斷。信賴關(guān)系的形成基于幾個(gè)原因：其一，專業(yè)的優(yōu)勢;其二，權(quán)力優(yōu)勢;其三，身體優(yōu)勢。醫(yī)生與病人不平等的關(guān)系，決定了醫(yī)生對(duì)待病人應(yīng)該向父親對(duì)待孩子那樣。不平等的關(guān)系導(dǎo)致了病人對(duì)醫(yī)生的依賴，對(duì)于這樣的依賴，才有了希波克拉底的誓言。要為病人著想，要有信心，要對(duì)得起病人的信任。仁術(shù)仁心的概念也由此而來。

法律上的信賴關(guān)系或者信托關(guān)系，神學(xué)家們追溯到《圣經(jīng)·路加篇》“管家的寓言”。一個(gè)財(cái)主把果園托付給管家，管家拿財(cái)主的財(cái)產(chǎn)討好財(cái)主的債務(wù)人，犧牲財(cái)主的利益謀取自己的利益，管家因此違反了信托的義務(wù)。法律上講，信托需要有三方當(dāng)事人：委托人、受托人和受益人。管家與財(cái)主，就是受托人與委托人的關(guān)系。管家要對(duì)財(cái)主講誠信，要為財(cái)主的利益服務(wù)，并以此獲得報(bào)酬。因此，不得為自己和他人牟利。這樣特殊的關(guān)系，在法律中廣泛的存在。比如師傅與學(xué)徒、老師與學(xué)生、經(jīng)紀(jì)人與投資人，當(dāng)一方當(dāng)事人專業(yè)優(yōu)勢超過另外一方當(dāng)事人時(shí)，受托人必須保證委托人的利益。

醫(yī)患關(guān)系中，病人是委托人，醫(yī)生是受托人。病人把自己的生命和健康委托給了醫(yī)生，醫(yī)生對(duì)病人承擔(dān)誠信義務(wù)。醫(yī)生對(duì)病人的誠信義務(wù)，決定了醫(yī)生不得為了自己的利益來犧牲病人的利益。也決定了在緊急狀態(tài)下，醫(yī)生要作出最有利于病人的醫(yī)療決定。如果一個(gè)精神科的大夫診斷過程中得知病人有殺害自己暗戀的女大學(xué)生的想法，他有義務(wù)通知警察和女大學(xué)生及其家屬嗎？在保護(hù)他人生命和保護(hù)病人隱私權(quán)之間，他將如何抉擇？醫(yī)療倫理是基于醫(yī)生與病人的信賴義務(wù)的。一個(gè)醫(yī)生在治療病人白血病過程中，未經(jīng)病人同意，私自占有病人細(xì)胞組織，跟蹤研究、申請(qǐng)專利、商業(yè)開發(fā)、獲取股份、獲得研究經(jīng)費(fèi)，他的行為違背醫(yī)療倫理嗎？醫(yī)生是在犧牲病人的利益而謀取自己的私利嗎？一個(gè)癡呆孕婦想生下孩子，但是生育過程會(huì)導(dǎo)致此孕婦生命危險(xiǎn)，醫(yī)生能自作主張對(duì)智障者、孕婦采取流產(chǎn)手術(shù)嗎？這些具體的司法判例，既是醫(yī)療倫理的難題同樣也是法律的難題。如何保護(hù)病人與醫(yī)生之間的信賴關(guān)系，是醫(yī)療倫理的關(guān)鍵所在。

四、尊重患者個(gè)人自治原則

尊重患者個(gè)人自治的原則，來自醫(yī)患關(guān)系的平等理論。希波克拉底時(shí)代的醫(yī)患關(guān)系，醫(yī)者與患者的地位是不平等的。人類社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代之后，醫(yī)患關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生了變化。醫(yī)生給病人看病，不再是基于父親般的仁慈與善良，而是醫(yī)患雙方一起參與診治的過程，醫(yī)生要尊重患者、讓患者決定自己的治療方式，患者自治取代了古代社會(huì)醫(yī)生如父的父權(quán)關(guān)系。

這一變化，歸功于現(xiàn)代化和工業(yè)革命?，F(xiàn)代化意味著利己主義、自由主義和功利主義，意味著醫(yī)患關(guān)系中的利他主義和社群主義的消退。希波克拉底誓言是利他的，這種利他主義在現(xiàn)代利己主義面前不堪一擊。與之伴隨的，是醫(yī)生與病人的關(guān)系從不平等轉(zhuǎn)向了平等。醫(yī)生與病人不再是不平等的關(guān)系，而是兩個(gè)人格平等的個(gè)體。醫(yī)生對(duì)于病人不再是父親，而是朋友，有學(xué)者稱這種醫(yī)患關(guān)系為康德的模式。

在醫(yī)患關(guān)系問題上，這就產(chǎn)生了告知同意的義務(wù)。病人應(yīng)該得到充分的信息通告的義務(wù)，讓病人能參與到治療的活動(dòng)中來。醫(yī)生要開藥、動(dòng)手術(shù)的時(shí)候應(yīng)得到病人的同意，否則就是一種侵權(quán)。

猶太人的“圣經(jīng)”《塔木德》對(duì)醫(yī)患關(guān)系的描述，可以看出由醫(yī)患雙方身份變化所帶來的關(guān)系轉(zhuǎn)換。生病的時(shí)候，醫(yī)生是神明;看病的時(shí)候，醫(yī)生是恩人;痊愈的時(shí)候，醫(yī)生是路人;買單的時(shí)候，醫(yī)生是瘟神。通常不生病的時(shí)候，醫(yī)生與患者沒有關(guān)聯(lián)，他們是平等的。前兩句，醫(yī)生地位占優(yōu)勢，醫(yī)生得到尊重，醫(yī)生也表現(xiàn)出高的善德。最后一句，醫(yī)生與病人的關(guān)系發(fā)生逆轉(zhuǎn)，醫(yī)生與患者的道德都變得低下了。

一個(gè)女子胃痛看病，醫(yī)生判定是子宮肌瘤，需住院治療。主治醫(yī)生和訪問醫(yī)生都認(rèn)為需要做一項(xiàng)切除手術(shù)，病人卻只同意做乙醇檢查，不愿手術(shù)。第二天，護(hù)士將病人推入手術(shù)室，麻醉之后，醫(yī)生做了切除手術(shù)。手術(shù)不順，造成病人永久性損害。病人狀告醫(yī)生和醫(yī)院，卡多佐大法官判定，未經(jīng)過病人同意就給病人手術(shù)，是一種人身傷害的行為。此案為美國病人知情同意權(quán)的先導(dǎo)性案件，是醫(yī)生尊重病人自治權(quán)的典型判例。

五、醫(yī)療公正的原則

醫(yī)療公正的原則，來自醫(yī)療資源的稀缺性。上述前三個(gè)原則，源自醫(yī)生-患者之間一對(duì)一的關(guān)系。如果我們將范圍擴(kuò)展到醫(yī)療衛(wèi)生與社會(huì)病患的關(guān)系，醫(yī)療資源如何公正分配就是醫(yī)生面臨的第四個(gè)醫(yī)療倫理難題。人類生老病死是常態(tài)，掌握醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)生和社會(huì)醫(yī)療保障資源則相對(duì)貧乏。這一對(duì)矛盾，導(dǎo)致了醫(yī)療資源的稀缺性。稀缺的醫(yī)療資源如何在患者群體中分配，資源應(yīng)用到誰身上、誰有享受醫(yī)療資源的優(yōu)先性，既是醫(yī)患關(guān)系的理論性議題，又是社會(huì)公正的一個(gè)標(biāo)尺。

如今，醫(yī)療倫理的危機(jī)頻發(fā)，原因多元，既有醫(yī)患身份關(guān)系變化的原因，也有醫(yī)療市場化的原因，同樣有科學(xué)技術(shù)發(fā)展的原因。個(gè)體的醫(yī)療案件，通常也會(huì)出現(xiàn)挽救生命與公共資源浪費(fèi)的議題。一個(gè)30歲的美國女子，車禍之后摔進(jìn)水池。4分鐘后急救人員趕到現(xiàn)場時(shí)，已無脈搏和心跳。經(jīng)現(xiàn)場急救，該女子恢復(fù)了脈搏心跳，但是陷入了昏迷。后轉(zhuǎn)入州立醫(yī)院治療，因其大腦已經(jīng)造成不可逆的損壞，該女子成為植物人。病人住院費(fèi)用由州政府承擔(dān)。后來丈夫與該女子離婚，該女子的父母提出希望拔掉輸液管、反對(duì)人工維持其生命。但醫(yī)生堅(jiān)持繼續(xù)維護(hù)其生命。分歧不可調(diào)和，雙方訴諸法律。一審，法官同意拔管，但是雙方都提出了上訴。二審，七分之四的法官們支持醫(yī)生，醫(yī)生贏得庭審，最后聯(lián)邦最高法院微弱多數(shù)表決維持二審判決。

病人無先前生命遺囑，他人無法判定病人在陷入神志不清的狀態(tài)下，選擇安樂死還是選擇維持植物人狀態(tài)更符合病人的利益。此案在訴訟過程中，雙方的爭議圍繞此議題展開。但是，此類案件所隱藏的醫(yī)療公正問題，依然可見。醫(yī)療資源有限，州政府醫(yī)療基金也有限，讓醫(yī)療資源用于一個(gè)植物人，還是放棄植物人將醫(yī)療資源用于其他可恢復(fù)健康的人？這是生命價(jià)值與資源稀缺的矛盾，法官的選擇也是艱難的。在這個(gè)個(gè)體的案件中，上訴院和最高法院選擇了生命權(quán)的神圣性，但是4：3的比例和微弱多數(shù)的表決，反映了醫(yī)療公正判定時(shí)候的道德困境。

在群體的醫(yī)療事件中，醫(yī)療的公正性更加突出。2003年的SARS病毒流行，從2019年開始至今仍在持續(xù)中的新冠病毒疫情，都導(dǎo)致了大量病人同時(shí)涌入醫(yī)院，病床告急，呼吸器告急。在突發(fā)情況下，病人群里是否需要作出區(qū)分？老年病人、有基礎(chǔ)疾病的病人和一般病人在病毒面前的致死率是不同的。是否可以放棄老年人和有基礎(chǔ)疾病的病人，將床位和呼吸器優(yōu)先配置給年輕病人或身體原本強(qiáng)壯的病人？如果一個(gè)醫(yī)生拔下老年人的呼吸機(jī)給年輕病人裝上，年輕人得救而老年人死亡，醫(yī)生是否應(yīng)該面臨謀殺的指控？這就是醫(yī)療公正遇到的道德難題。

六、醫(yī)師學(xué)會(huì)的醫(yī)療倫理準(zhǔn)則

醫(yī)師學(xué)會(huì)是醫(yī)師的民間組織，他們有自己的醫(yī)療倫理準(zhǔn)則。世界醫(yī)師學(xué)會(huì)有醫(yī)療倫理準(zhǔn)則，主要內(nèi)容包括四點(diǎn)：第一，醫(yī)生必須永遠(yuǎn)保持職業(yè)判斷和最高的職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn);第二，醫(yī)生的判斷不受個(gè)人利益或者不公歧視的影響;第三，醫(yī)生得牢記：尊重人類生命是他的天職;第四，當(dāng)必須醫(yī)治時(shí)，醫(yī)生要與自己的同行交流，診斷自己的病人。在醫(yī)生交流的過程中，醫(yī)生要尊重病人的隱私且限于交流必需的病人信息。

每個(gè)國家都有自己的醫(yī)師學(xué)會(huì)，同樣各有醫(yī)師倫理。以美國為例， 1847年，美國醫(yī)師學(xué)會(huì)成立，通過了美國醫(yī)師的倫理規(guī)范和價(jià)值準(zhǔn)則。在希波克拉底誓言的基礎(chǔ)上，倫理規(guī)范要求醫(yī)生解除病人痛苦、提升健康、忠誠于病人。倫理規(guī)范分三章，分別涉及醫(yī)生與病人的關(guān)系，醫(yī)生與同行的關(guān)系和醫(yī)生與大眾的關(guān)系。

進(jìn)入20世紀(jì)，1903年，美國醫(yī)師學(xué)會(huì)將倫理規(guī)范和價(jià)值準(zhǔn)則的內(nèi)容刪除了病人與大眾責(zé)任部分，改名字為 “醫(yī)療倫理原則”。1949年，又以“前言”取代了“原則”，此時(shí)理論準(zhǔn)則共計(jì)47章。1957年，美國醫(yī)師學(xué)會(huì)進(jìn)一步修改準(zhǔn)則，次年在《美國醫(yī)師學(xué)會(huì)期刊》（JAMA）上公布。

2008年，醫(yī)師學(xué)會(huì)倫理和司法事務(wù)理事會(huì)（CEJA）頒布了《美國醫(yī)師學(xué)會(huì)醫(yī)療倫理行為準(zhǔn)則》（AMA code of medical ethics）。準(zhǔn)則包括三個(gè)方面的內(nèi)容：其一，病人與醫(yī)生的關(guān)系，比如，知情同意、保護(hù)隱私、對(duì)病人忠誠;其二，醫(yī)療技術(shù)的治療與應(yīng)用，比如，臨終看護(hù)、生殖醫(yī)學(xué)和器官移植;其三，醫(yī)師的職業(yè)關(guān)系與自我約束。

現(xiàn)行有效的行為準(zhǔn)則所設(shè)定醫(yī)療倫理原則，包括了九個(gè)方面的內(nèi)容。第一，醫(yī)生應(yīng)該竭力提供稱職的醫(yī)療服務(wù)，同情和尊重人類尊嚴(yán)和權(quán)利。第二，醫(yī)生應(yīng)該保持職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)忠誠，杜絕能力缺陷、欺詐和欺騙行為。第三，醫(yī)生應(yīng)該尊重法律，為了病人的利益，敢于承擔(dān)責(zé)任。第四，醫(yī)生要尊重病人的權(quán)利、尊重同行和其他健康從業(yè)者。在法律范圍內(nèi)，要保護(hù)病人的隱私、保守病人的秘密。第五，醫(yī)生應(yīng)該持續(xù)更新知識(shí)，研究、運(yùn)用和提升科學(xué)知識(shí)，向同行提供病人的相關(guān)信息，以供交流研討。第六，除非緊急狀況，醫(yī)生在提供醫(yī)療服務(wù)的活動(dòng)中有權(quán)選擇服務(wù)的對(duì)象、合作伙伴和醫(yī)療環(huán)境。第七，醫(yī)生有責(zé)任承擔(dān)和參與有益于促進(jìn)社會(huì)和公共健康的活動(dòng);第八，在看護(hù)病人的過程中，醫(yī)生應(yīng)該將病人視為最高責(zé)任所在。第九，醫(yī)生應(yīng)該幫助有醫(yī)療需求的所有人。

新科技導(dǎo)致了醫(yī)療倫理的復(fù)雜化。新科技下的醫(yī)療倫理，成為醫(yī)療倫理新的課題。美國的規(guī)定，涉及科技醫(yī)療倫理的行為包括四個(gè)方面：第一，遺傳學(xué)和生殖醫(yī)療，其中涉及遺傳學(xué)檢測和顧問、生殖決定的遺傳學(xué)檢測、第三方遺傳信息通道、司法遺傳學(xué)、幫助生殖技術(shù)、配子捐獻(xiàn)、治療學(xué)捐獻(xiàn)的受精、第三方生殖、人體胚胎的儲(chǔ)存與使用、生殖克隆和墮胎。第二，臨終的病人治療，其中包括高級(jí)護(hù)理計(jì)劃、高級(jí)指令、維持或者撤回維持生命的治療、不愿復(fù)蘇的命令、無效醫(yī)療的干預(yù)、鎮(zhèn)靜和無意識(shí)結(jié)束生命的護(hù)理、醫(yī)師幫助自殺和安樂死。第三，器官獲取和移植，其中包括活體捐獻(xiàn)與器官移植、心臟死亡后的器官移植、心臟器官移植的財(cái)力激勵(lì)、死亡者捐獻(xiàn)的推定同意與強(qiáng)制選擇、臍帶血庫、無腦新生兒器官捐獻(xiàn)、器官移植指南、器官移植的直接捐獻(xiàn)和異質(zhì)移植。第四，醫(yī)學(xué)研究和技術(shù)革新，其中包括醫(yī)師研究、知情同意、設(shè)計(jì)與標(biāo)本、利益沖突、不當(dāng)行為、傳播研究結(jié)果的原則、不倫理試驗(yàn)資料的解封、專利和產(chǎn)品、安慰劑的倫理使用、緊急醫(yī)療干預(yù)研究、國際研究、母體和胎兒研究、人體胚胎組織研究、基因治療和工程、DNA數(shù)據(jù)庫安全使用、干細(xì)胞研究和人體生物材料的商業(yè)利用。

七、醫(yī)療倫理的法律屬性

道德與法律是兩種不同的社會(huì)調(diào)整手段。道德在于內(nèi)心的確信，法律在于外在的強(qiáng)制;道德是不成文的規(guī)范，法律是客觀存在的規(guī)則;道德依靠社會(huì)輿論來貫徹，法律依靠國家權(quán)力來適用。

以法律實(shí)證主義分析，道德與法律是可以區(qū)分的，道德是道德，法律是法律。道德上“邪惡”的法律，只要具備了法律的要素，也是有效力的法律。以法律道德論者的視角，法律與道德不可分離，法律必須保證最低限度的道德，道德是法律之上的價(jià)值追求?！皭悍ā奔词咕邆浞傻耐庠谛问?，實(shí)質(zhì)上也不是法律。

關(guān)于法律與道德的爭議，到20世紀(jì)40年代，法律學(xué)者基本上達(dá)成共識(shí)。一方面，法律與道德有本質(zhì)上的差異;另一方面，法律不能夠除卻道德而存在。法律的道德學(xué)者重新解讀道德。道德的內(nèi)在層次分為兩種：比較高的道德，稱為愿望的道德，比如自由、平等和人權(quán);比較低的道德稱為義務(wù)的道德，比如法律的公開，法律不溯及既往。違反高級(jí)的道德，會(huì)遭到人們的同情;違反低級(jí)的道德，會(huì)遭到人們的譴責(zé)。

兩種道德在法律領(lǐng)域地位不同。一方面，法律與高級(jí)的道德無涉，法律不能夠要求人們做不到的事。另一方面，法律與低級(jí)道德則出現(xiàn)交叉，違反基本的道德，要受到法律的懲罰。這種道德義務(wù)同樣是法律的義務(wù)。這樣的道德，有時(shí)候稱之為職業(yè)道德。醫(yī)生的道德、會(huì)計(jì)師的道德、法官的道德和律師的道德，構(gòu)成法律要求的一個(gè)組成部分。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）

責(zé)任編輯：張茜