曾 夢

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(中辦發(fā)〔2015〕57號),創(chuàng)建了生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度，明確該類案件適用民事訴訟程序，并將“磋商未達成一致”作為提起該訴訟的前置條件。2017年中央全面深化改革領導小組第三十八次會議審議通過了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，廢止了2015年的改革試點方案。2019年最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)，從賠償權利人主體范圍、案件管轄、訴訟請求范圍等方面進一步完善了生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度，后者實現(xiàn)了該訴訟制度的主要規(guī)范支撐從黨政規(guī)章到司法解釋的轉換，在一定程度上完成了其合法性的本土邏輯自證：雖然《中華人民共和國民事訴訟法(2017)》中并不存在支撐生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟這類“官告民”案件可以適用民事訴訟程序的條款，[1]且我國司法權不能審查立法權，所以司法解釋本身也不能為該訴訟適用民事訴訟程序直接提供法律支撐；[2]但在我國法院科層制構建模式下，[3]地方三級法院須遵從最高人民法院對審判業(yè)務的指導，故司法解釋于實務中又發(fā)揮著近似于法律的效力，而屬于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度子集的磋商協(xié)議也因此確定地被納入民事證據體系。

盡管2018年審結的“山東省環(huán)境保護廳與山東金誠重油化工有限公司等土壤污染責任糾紛案”①中，金誠公司將磋商會議紀要作為證據提交給法庭，但裁判文書卻未對該證據進行評價；現(xiàn)行有效的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》其“工作原則”第一條、“工作內容”第二條仍在征求立法建議；目前知網上沒有任何一篇論文從證據層面分析過磋商協(xié)議。這就從司法、立法、學術三個層面提高了對磋商協(xié)議民事證據屬性研究的價值。目前，學界對證據屬性概念的爭論中存在“證據屬性為客觀性、合法性、關聯(lián)系性”與“證據屬性為證據能力與證明力”這兩種觀點的對立，筆者贊同“證據屬性為證據能力與證明力”。[4]

此外需厘清的是，與磋商相關的事實會在兩個層面發(fā)揮證據作用：第一個層面——“磋商未達成一致”這一事實是訴訟啟動的前置條件，起訴方須首先提交足以證明磋商未達成一致的證據才能說服法院受理起訴，但在實務中，當事人對此事實的真實性幾乎不會、也沒有必要產生分歧；第二個層面——“已達成的磋商協(xié)議”及“最終未達成一致的磋商過程中被記錄的各種信息”(簡稱“未達成的磋商協(xié)議”)會被當事人在訴訟中作為證明生態(tài)環(huán)境損害因果關系、生態(tài)環(huán)境損害程度、生態(tài)環(huán)境修復費用等事實的證據。本文在第二個層面對磋商協(xié)議(包括未達成的磋商協(xié)議)的民事證據屬性展開研究。

1 決定磋商協(xié)議證據屬性的性質與特征

法律上的證據屬性是立法者在觀察材料后對其性質與特征的嗣后確認，換言之是其性質與特征在訴訟程序上由生活語言向法律語言翻譯的結果，因此厘清磋商協(xié)議的性質與特征是研究其證據屬性的基礎。

1.1 磋商協(xié)議的性質分析

磋商協(xié)議的性質是一個極具爭議的問題，主要有“民事性質說”與“行政性質說”兩種對立的觀點?！懊袷滦再|”說的立論理由為：第一，磋商的過程是環(huán)保機關或授權機構與賠償義務人之間平等溝通、協(xié)商的過程，這已不再是環(huán)保機關或授權機構單方對賠償義務人下達的行政命令，[5]它體現(xiàn)的是私法特征而非公法特征；第二，磋商雙方之間不是行政法律關系，因為磋商協(xié)議關系的形成不取決于單方意志，而是取決于雙方合意，[6]賠償義務人甚至可以拒絕進行磋商而不會因為此拒絕行為遭受行政懲罰；第三，磋商協(xié)議訂立的目的是為了賠償生態(tài)環(huán)境遭受的損失，而不是對賠償義務人施以行政處罰，[7]這與民法學中的“填平原則”一致；第四，賠償義務人拒絕磋商或磋商失敗的救濟途徑是賠償權利人提起訴訟，賠償義務人在簽訂磋商協(xié)議后違約的救濟途徑是賠償權利人向法院申請強制執(zhí)行，兩種救濟途徑的行政弱權特性表明磋商協(xié)議并非行政性質；[8]第五，根據《人民調解法》第三十三條，②只有民事調解協(xié)議可以進行司法確認，行政性質的合同不能進行司法確認，而《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償條件的若干規(guī)定》第二十條賦予了磋商協(xié)議進行司法確認的資格，③因此須將磋商協(xié)議的性質認定為民事性質才能與法律體系相協(xié)調。[9]“民事性質說”為明確磋商協(xié)議性質提供了許多寶貴的思路，但其理由中存在著尚需商榷之處。而筆者認為，磋商協(xié)議的性質是行政性質，立論與駁論的理由如下：

從目的方面觀察，作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟前置程序的磋商與作為磋商失敗救濟途徑的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟在主要預設功能方面是同方向運動的：賠償政府修復環(huán)境的相關費用(政府利益)與填平國家所有的自然資源所遭受的損失(國家利益)，它們皆不同于由個體私益抽象集合而成的社會公益。[10-13]訴訟中原告增加請求支付的維權費用(如訴訟費、律師代理費等)、環(huán)境修復相關費用較磋商過程中請求支付的環(huán)境修復相關費用的差額等賠償額的量的變化，并不會改變磋商或訴訟的目的；而作為結果的磋商協(xié)議(協(xié)議是一種把過程中的有效信息固定下來的方式)與作為過程的磋商，兩者在目的上具有連貫性、一致性。目的是合同訂立行為發(fā)起的誘因，它指導著合同訂立的過程，是合同內容中呼之欲出的暗線，是根本違約判定的兜底標準，更是合同解釋的根本依據，因此合同的性質主要受合同目的影響，磋商協(xié)議也不例外。

從主體方面觀察，磋商的一方為對此次環(huán)境事件享有行政管轄權的環(huán)保機關或授權機構，另一方為應對此次環(huán)境事件負責的民事主體。當雙方就此次環(huán)境事件進行談判時，一方的地位即為特定行政法律關系中的行政機構，另一方的地位即為特定行政法律關系中的行政相對人，雙方的地位是不平等的。除非雙方在特定行政法律關系上脫離管轄與被管轄的關系，或就特定行政法律關系之外的事項進行溝通，否則行政機構與行政相對人之間地位的不平等不會因為行政機構處理該環(huán)境事件的手段的多樣化而發(fā)生改變。在這樣的垂直法律關系中，賠償義務人始終處于被動地位，被地方政府環(huán)保部門引導著參與磋商的各個階段。

從合意方面觀察，磋商行為不同于具有命令特點的行政決定、行政約談，而類似于雙方就未來可能達成的合意進行談判的行為，具有私法上的特征。但是并不是任何進行合意談判的行為就是民事行為，例如刑事案件中的認罪認罰。盡管我國的認罪認罰制度不同于國外的控訴交易制度，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在證明標準上，但就其中的合意行為而言是相似的。既然不能因為合意行為的存在就認定刑事案件中的認罪認罰是民事行為、認罪認罰結果是民事協(xié)議，那就同樣不能因為合意行為的存在就認定行政機關與民事主體的磋商是民事行為、磋商協(xié)議是民事協(xié)議。

從磋商的具體過程觀察，環(huán)保機關或授權機構開展磋商工作的依據與理由，是國家賦予它們的相應行政職權。例如，只有擁有相應行政職權才有展開調查取證與鑒定評估工作的空間，才能在較為詳細地收集到環(huán)境污染信息之后確定賠償范圍和賠償義務人并通知其參與磋商，才能在磋商協(xié)議簽訂之后聯(lián)合其他國家機關監(jiān)督磋商協(xié)議的履行并對履行情況展開評估。而賠償義務人之所以在實踐中會對上述各階段的工作進行回應(如拒絕磋商或者簽訂磋商協(xié)議等)并承擔相應后果(如拒絕行為使得行政主體提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的條件成就，簽訂磋商協(xié)議使得自己接受協(xié)議約束并經司法確認后可被強制執(zhí)行等)，皆是因為自己處于相關行政機構的行政管轄權之下。否則，從節(jié)約成本的角度考慮，賠償義務人在此階段是不會理會賠償權利人的。因此無論從哪個主體出發(fā)，任何階段的活動都與行政職權的行使緊密相連。

從司法確認制度方面觀察，磋商協(xié)議適用司法確認制度并不以“民事性質”為前提。一方面，《人民調解法》第三十三條雖然只確認了民事調解協(xié)議可以適用司法確認制度，但并沒有對其他類型合同適用司法確認制度作出禁止性規(guī)定，因此只能判斷其他類型合同適用司法確認制度沒有法律依據；另一方面，既然同樣沒有法律依據的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟可以僅依《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》《規(guī)定》而產生，那么作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度子集的磋商協(xié)議也僅依《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》《規(guī)定》而適用司法確認制度，這就是一個在“舉重以明輕”的邏輯下可以回答的問題。

最后，盡管在磋商制度的設計下賠償義務人只需賠付環(huán)境污染相關損失，這似乎符合民法上的“填平原則”，但實際與“填平原則”貌合神離。第一，在實踐中，彌補環(huán)境污染相關損失所需的金額往往是巨大的，無論責任人是否有賠付能力，其大多不會認同環(huán)保機關的相關評估結果，更不會繳納額外的行政罰款，于是不具備司法強制執(zhí)行權的環(huán)保機關才會借助訴訟保障其行政職權的行使，所以“只主張相當于環(huán)境污染相關損失的賠償責任”實際是環(huán)保機關為減少行政職權行使阻力的策略性做法。第二，最重要的是，即使賠償義務人完全履行了磋商協(xié)議上的義務，這也不會必然地消滅賠償義務人與賠償權利人之間的特定行政法律關系，賠償權利人仍得以根據生態(tài)環(huán)境及相關損失實際被彌補的狀況要求賠償義務人繼續(xù)賠償，或者作出行政處罰決定，而這些行為皆沒有法律障礙。

綜上所述，磋商實質上只是行政管理手段的變革與創(chuàng)新，其實質仍是行政行為。與此相應的磋商協(xié)議也不是民事合同，其性質為行政性質。它雖與行政合同相似，但又與學界當前對行政合同的定義有不同之處：協(xié)議的主要預設功能并不是為了保護公共利益，而是保護政府利益或者國家利益。至于是否修改行政合同的定義、擴大行政合同的外延以使磋商協(xié)議被“涵攝”進去，這不是僅從生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟相關研究出發(fā)能回答的問題，而是行政法學者在關注到磋商協(xié)議并進行系統(tǒng)研究后才能回答的問題。盡管磋商協(xié)議在已有的合同類型中找不到歸宿，但這只涉及合同有名化的問題，并不妨礙對其性質或特征進行實質把握。

1.2 磋商協(xié)議的特征分析

第一，磋商協(xié)議的相對雙方或多方只能為賠償權利人和賠償義務人，而當賠償權利人之間就賠償數額的主張等內容達成協(xié)議，或賠償義務人之間就義務的承擔等內容達成協(xié)議時，上述協(xié)議皆不是磋商協(xié)議。磋商協(xié)議簽訂的當事人可為雙方或者多方，賠償義務人或賠償權利人皆可分別為單個主體或多個主體。當某個主體的行為單獨導致了某一生態(tài)環(huán)境損害結果時，只有一個賠償義務人；當多個主體的行為共同導致了某一生態(tài)環(huán)境損害結果時，賠償義務人為兩個以上，他們所承擔的賠償責任形態(tài)既可能是連帶的，也可能是按份的。實踐中還會出現(xiàn)只有部分賠償義務人愿意簽訂磋商協(xié)議，而其他賠償義務人拒絕簽訂磋商協(xié)議的情形。根據《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》中“工作內容”第三條，④當出現(xiàn)跨省、省內跨市的生態(tài)環(huán)境污染事件時，賠償權利人可能為多個主體，但發(fā)生地級市內跨區(qū)域的生態(tài)環(huán)境污染事件時，賠償權利人只有地級市政府這一個主體。

第二，磋商協(xié)議的內容為就特定生態(tài)環(huán)境損害事件確定賠償權利人、賠償義務人與賠償方式。就生態(tài)環(huán)境污染事件適用范圍而言，盡管《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》與《規(guī)定》在個別表述上有細微區(qū)別，⑤但兩者實際上保持了一致；而其中的兜底性條款——發(fā)生其他嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果的，雖然應當與列明的其他適用范圍⑥作同類解釋，但并無規(guī)范性文件定義環(huán)境污染事件中的“嚴重”二字，⑦因此環(huán)保機關或授權機構實際上會根據自身工作便利性的需要而靈活解釋磋商制度適用的范圍。雖然磋商的發(fā)起是由自認為具有行政管轄權的環(huán)保機關或授權機構進行，但在訂立協(xié)議的過程中會存在賠償義務人質疑該環(huán)保機關或授權機構是否具有相應行政管轄權的情況(包括發(fā)起磋商的環(huán)保機關或授權機構實質沒有相應行政管轄權，賠償義務人將對其行政管轄權的否定作為談判策略等)，也會存在多個環(huán)保機關或者授權機構爭奪該事件行政管轄權的情況，還會存在磋商程序開始后另一個省級行政主體聲稱自己也享有賠償權，要求加入磋商但并不爭奪行政管轄權的情況等，因此確定賠償權利人是磋商協(xié)議內容的重要組成部分。與之相應，確定賠償義務人也是磋商協(xié)議內容的重要組成部分，例如，會存在已進入磋商程序的“賠償義務人”經溝通后發(fā)現(xiàn)不是實際應承擔賠償責任的賠償義務人的情況，也會存在已進入磋商程序的賠償義務人提出還有另外的賠償義務人應該負賠償責任的情況等。

第三，磋商協(xié)議形成的是行政法律關系，理由與前述磋商協(xié)議為行政性質的理由一致。

第四，磋商協(xié)議具有意定性。協(xié)議內容中雙方對事實的承認或否認，對權利與義務的承認或否認皆是斡旋的結果，皆是在案件審理程序之外作出的，它未必與客觀事實一致，且不構成法律意義上的自認或者認諾。同時，磋商協(xié)議也不同于環(huán)保機關或者授權機構單方出具的調查勘驗報告、鑒定評估報告等，原因有兩點：首先，環(huán)保機關或者授權機構單方出具調查勘驗報告、鑒定評估報告等的目的是反映事物的客觀情況，而磋商協(xié)議的目的是為了就生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的承擔達成一致以盡快支付相關費用(政府利益)與修復受損的生態(tài)環(huán)境(國家利益)。其次，就調查勘驗報告、鑒定評估報告而言，環(huán)保機關與授權機構需對其客觀性、權威性負責。但就磋商協(xié)議而言，如果在達成磋商協(xié)議之后賠償義務人不如實履行磋商協(xié)議，那么環(huán)保機關或授權機構可以在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、行政處罰中提出與磋商協(xié)議有差別的事實或責任主張，而不必受磋商協(xié)議的約束。但磋商協(xié)議的意定性也是有限度的，因為參與磋商也是環(huán)保機關或授權機構承擔的行政義務，它們不能過分脫離客觀事實而訂立磋商協(xié)議，否則就是對行政義務的違反。

2 磋商協(xié)議證據能力的喪失與雙重否定

實踐中的磋商協(xié)議是多樣的：第一，賠償義務人若完全履行已達成的磋商協(xié)議，則磋商協(xié)議沒有在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中被應用的可能，但有被應用在環(huán)境公益訴訟與環(huán)境侵權訴訟中的可能；第二，賠償義務人若沒有完全履行已達成的磋商協(xié)議且磋商協(xié)議已經司法確認，則磋商協(xié)議的履行交由執(zhí)行程序完成，沒有在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中被應用的可能，但可能被應用在環(huán)境公益訴訟與環(huán)境侵權訴訟之中；第三，賠償義務人若沒有完全履行已達成的磋商協(xié)議且磋商協(xié)議未經司法確認的，則磋商協(xié)議在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境公益訴訟、環(huán)境侵權訴訟中皆有被應用的可能；第四，賠償權利人或者賠償義務人為多方，但只有部分賠償權利人與賠償義務人達成磋商協(xié)議(包括達成協(xié)議的賠償義務人完全履行與未完全履行磋商協(xié)議兩種情況)，則該磋商協(xié)議可能被應用于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟(包括針對未達成磋商協(xié)議的部分賠償義務人提起的訴訟，在達成磋商協(xié)議的賠償義務人未完全履行磋商協(xié)議時針對任一賠償義務人提起的訴訟)、環(huán)境公益訴訟、環(huán)境侵權訴訟；第五，即使磋商協(xié)議未達成，在磋商過程中相對雙方或多方對事實、義務、權利的承認與否認等信息仍可能會被保存下來，這些信息構成“未達成的磋商協(xié)議”。

上述列舉的實踐中的磋商協(xié)議表現(xiàn)出兩個基本樣態(tài)：一是已達成的磋商協(xié)議，二是未達成的磋商協(xié)議。值得注意的是，已達成的磋商協(xié)議與調解協(xié)議有一個重要的相同點——出于節(jié)約成本的考量，相對雙方或多方為了在責任承擔方面盡快達成一致而會在談判過程中就事實、權利、義務作出不同程度的讓步，這種讓步使得磋商協(xié)議或調解協(xié)議確定的事實往往與客觀事實不符，因此當相對雙方或多方脫離上述協(xié)議進入其他程序時，或者經過談判后最終未達成協(xié)議而繼續(xù)進行本次訴訟時須在很大程度上脫離協(xié)議內容來認定案件事實。其次，盡管《民事證據規(guī)定》(2020)刪除了《民事證據規(guī)定》(2002)第六十七條的內容，但這并不是承認調解協(xié)議的全部內容在其后訴訟中具有當然的證據能力，而是為了不與《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條⑧做重復表述，《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條仍然有效，因此磋商協(xié)議仍可能經體系解釋或合理的類推解釋適用《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條。那么這是否說明磋商協(xié)議會在《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條的涵攝范圍內喪失證據能力呢？答案是否定的。磋商協(xié)議與調解協(xié)議雖有相同之處，也有重大區(qū)別。

首先，協(xié)議中各主體所有的權利或義務的屬性不同。在調解協(xié)議中，各主體擁有的是民事權利，因此可以在不損害國家、集體、社會公益及他人合法利益的情況下對各自的權利進行自由處分，⑨這種自由處分可以完全基于主體的意志而不必受客觀事實的約束，權利方甚至可以完全放棄自己的主張。而在磋商協(xié)議中，環(huán)保機關或授權機構啟動磋商程序的基礎是行政職權，從另一個角度講這也是環(huán)保機關或授權機構必須履行的行政義務，因此它既不能過分低于修復生態(tài)環(huán)境的標準而放棄主張，也不能過分高于鑒定評估的實際損害要求賠償。否則相關人員會構成濫用職權罪，⑩即環(huán)保機關或授權機構自由處分“賠償權利”的空間是相對較小的。

其次，協(xié)議內容與客觀事實的差距程度不同。調解協(xié)議訂立的依據在本質上是各主體的意志，而磋商協(xié)議訂立的依據除了有各主體的意志外，還有環(huán)保機關或授權機構的調查取證、鑒定評估報告。調查取證、鑒定評估報告是獨立于磋商協(xié)議的政府通告公文，它們是環(huán)保機關或授權機構依職權、單方面對客觀事實的認定結果，此認定不需要、也不能考慮賠償義務人的意見。它們需要對客觀事實負責，否則就表現(xiàn)為特定環(huán)保機關或授權機構工作錯誤、業(yè)務水平低下甚至濫用職權。從操作層面來講，環(huán)保機關或者授權機構一般不會為了與賠償義務人達成磋商協(xié)議而修改調查取證、鑒定評估報告。因為若賠償義務人在簽訂磋商協(xié)議之后仍未完全履行協(xié)議，則環(huán)保機關或授權機構在“申請法院強制執(zhí)行經司法確認的磋商協(xié)議”這一途徑外想采取任何行政強制措施，都只能緊緊依賴根據調查取證、鑒定評估報告而作出的行政決定。

最后，義務多向與單向的區(qū)別。除了法律另有規(guī)定或當事人同意，調解協(xié)議證據能力的排除僅限于所承認的事實不得作為對其“不利”的根據，這是因為參與調解的任一一方可能同時得以主張權利和承擔義務(例如混合過錯的情形)，則所認定事實中既可能存在對其有利的事實，也可能同時存在對其不利的事實。但磋商協(xié)議中的權利與義務只有一個方向：造成生態(tài)環(huán)境損害的一方或多方向環(huán)保機關或授權機構承擔賠償責任，因此無論賠償義務人基于何種理由主張應賠付的損害要比環(huán)保機關或授權機構評估的損害更小，磋商協(xié)議中需要認定的事實都僅于賠償義務人不利，這與調解協(xié)議中事實的認定情況截然不同。綜上所述，磋商協(xié)議不能經體系解釋或類推解釋適用《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條，它在相應的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，或者在證據銜接情況中——參與環(huán)境公益訴訟或環(huán)境侵權訴訟時都具有證據能力。

磋商協(xié)議在實踐中的另一樣態(tài)——未達成的磋商協(xié)議能否進入民事證據體系呢？答案是否定的。首先，在磋商協(xié)議內容意定特征的基礎上，磋商人對直接導致磋商破裂的內容作了否定性表示，因此只能依據其他證據(如鑒定評估報告等)判斷被否定的磋商內容是否具有客觀性，而被否定的磋商內容本身已經沒有證據能力。其次，此否定的意思表示不僅及于被否定的磋商內容本身，還及于整個磋商程序——參與人不愿達成磋商協(xié)議，磋商宣告失敗，賠償權利人自此可提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。同理，未達成的磋商協(xié)議整體也不具有證據能力。盡管在“山東省生態(tài)環(huán)境廳訴山東金誠重油化工有限公司、山東弘聚新能源有限公司生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案”中，被告將未達成的磋商協(xié)議——磋商會議紀要當作證據提交給了法院，但是判決書卻沒有對磋商會議紀要中有關生態(tài)環(huán)境損害的事實或磋商多方對生態(tài)環(huán)境修復相關費用的爭論作任何評價，只是評價了賠償權利方在磋商階段花費的律師費。嚴格來講，這是賠償權利方為維護權利而支出的費用，而非磋商內容本身。

值得注意的是，由于環(huán)保機關或授權機構就生態(tài)環(huán)境損害事件擁有行政管轄權，而賠償義務人也在其管轄范圍內，因此在磋商過程中容易出現(xiàn)環(huán)保機關或授權機構“威脅”賠償義務人的情況。若環(huán)保機關或授權機構在賠償義務人應就此次生態(tài)環(huán)境損害承擔的責任范圍內，對賠償義務人施加壓力以催促其簽訂磋商協(xié)議，則此“威脅”不影響磋商協(xié)議的證據能力。若其在上述范圍外對賠償義務人施加壓力，則此“威脅”屬于違法行為，應依《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零六條排除磋商協(xié)議的證據能力。

3 磋商協(xié)議的證據形態(tài)與證明力

證據能力的宏觀要件是難以抽象提煉的，根本原因在于從生活事實中產生的證據是多樣、隨機且不斷隨社會的發(fā)展而變化的，比證據能力更為復雜的證明力更是如此。因此，只有在證據具體形態(tài)的語境下討論證明力才會更準確。

磋商協(xié)議可以通過書證的形態(tài)呈現(xiàn)，即以書寫行為記載的文字、符號或者圖形等內容(文義)來證明案件事實。它須以可用視覺及觸覺直接感知的實物為載體，若載體不能同時被視覺及觸覺直接感知，則其就算以內容(文義)來證明案件事實，也可能是其他類型的證據(如電子數據、視聽資料)。在書證的理論分類上，磋商協(xié)議首先是勘驗文書，原因在于磋商協(xié)議的內容是參與雙方或多方意定的，它主要表達的是參與雙方或多方對談判所得內容的一致認可，其內容往往會與己方判斷的客觀事實有差距。因此，對于磋商協(xié)議上所載內容的真實性需要法官結合其他證據或者親自觀察才能作出判斷。這意味著相較于環(huán)保機關或授權機構出具的負擔行政義務的調查取證、鑒定評估報告，或其他參與主體以民事合同方式委托有資質的鑒定評估機構所出具的報告而言，磋商協(xié)議對客觀事實的證明力更小。較其他證據而言，磋商協(xié)議對參與雙方或多方談判底線——賠償權利人認為彌補生態(tài)環(huán)境及相關損失所需的最低賠償額或賠償義務人愿意支付的最低賠償額的證明力更大。其次，磋商協(xié)議雖然同時具有公文書與私文書的部分特征，但其實為一種證明力介于公文書與私文書之間的文書類型：磋商協(xié)議的確具有意定性，但意定性并非只有私文書才具備，且從磋商目的、主體、具體過程、權利處分限度等方面來看，其都具有明顯的行政性質，因此磋商協(xié)議不是私文書；另一方面，磋商協(xié)議的性質雖的確是行政性，但其內容并非環(huán)保機關或授權機構依行政職權、在行政義務的約束下單方面決定，而是與賠償義務人談判后合意決定，它與環(huán)保機關或授權機構對事實的單方面認定有差距，因此磋商協(xié)議不是公文書。《規(guī)定》第九條、第十條要求環(huán)保機關或授權機構、委托機構向法院出具的調查報告、檢驗報告、檢測報告等必須經過司法證據審查才能作為認定案件事實的根據，那么證明力介于公、私文書之間的磋商協(xié)議無論適用“舉輕以明重”還是“舉重以明輕”的邏輯皆不能例外。

磋商協(xié)議可以通過電子數據的形態(tài)呈現(xiàn)?！逗贤ā?1999)第十一條、《民事訴訟法》(2017)第六十三條第五款、《電子簽名法》(2019)第五條分別肯定了電子合同的效力及證據能力。磋商協(xié)議以電子合同形式呈現(xiàn)已不存在法律障礙。電子合同還可以與區(qū)塊鏈技術相結合。例如貴州省貴陽市政府于2017年發(fā)布了《貴陽區(qū)塊鏈發(fā)展和應用白皮書》，首次提出了“主權區(qū)塊鏈”概念，它強調各節(jié)點用戶必須進行實名注冊，并在技術上通過實現(xiàn)分散多中心化來保證網絡賬戶的可監(jiān)管性；此外，中證司法鑒定中心與北京眾簽科技有限公司合作建立了具有高信任度的電子證據系統(tǒng)，等。

磋商協(xié)議也可以通過視聽資料的形態(tài)呈現(xiàn)，既包括參與方僅以視聽資料形式訂立磋商協(xié)議，也包括參與方借用錄音、錄像輔助證明磋商協(xié)議簽訂過程的真實性。作為電子數據和視聽資料呈現(xiàn)的磋商協(xié)議在實質證明力上與作為書證呈現(xiàn)的磋商協(xié)議一致。

4 結語

環(huán)境侵權訴訟、環(huán)境公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟試圖在多個維度構建起保護生態(tài)環(huán)境的周延訴訟體系，但就其中的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟及磋商協(xié)議相關制度而言，現(xiàn)實的需求與法律位階規(guī)范性文件、相關學術成果的缺失形成了鮮明對比，此領域尚有太多的問題留待實務工作者與學者共同探討、解決。從發(fā)軔歷程看，磋商制度是生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度的一個子制度，因此免不了在交集之時以體系化的視野觀察磋商協(xié)議；另一方面，作為生活事實存在的磋商協(xié)議又非僅得與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟產生聯(lián)系，因此，本文對磋商協(xié)議的性質與特征、證據形態(tài)、證據能力、證明力、其與其他相近證據之間關系等研究結論具有相對的獨立性與穩(wěn)定性，可伴隨磋商協(xié)議在不同程度上被應用于證據銜接場合。

注釋：

①(2017)魯01民初1467號。

②《人民調解法》(2011)第三十三條：“經人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認?！?/p>

③《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》第二十條：“經磋商達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當事人可以向人民法院申請司法確認?！?/p>

④“工作內容”第三條相關內容截取：“國務院授權省級、市地級政府(包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府，下同)作為本行政區(qū)域內生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人。省域內跨市地的生態(tài)環(huán)境損害，由省級政府管轄；其他工作范圍劃分由省級政府根據本地區(qū)實際情況確定”，“跨省域的生態(tài)環(huán)境損害，由生態(tài)環(huán)境損害地的相關省級政府協(xié)商開展生態(tài)環(huán)境損害賠償工作”等。

⑤2017年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》在“適用范圍”第一條第三款中增加了一段話：“各地區(qū)應根據實際情況，綜合考慮造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞程度以及社會影響等因素，明確具體情形?！?/p>

⑥2017年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》列明的其他適用范圍：發(fā)生較大及以上突發(fā)環(huán)境事件的；在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；發(fā)生其他嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果的。

⑦《國家突發(fā)環(huán)境事件應急預案》第一、三條將突發(fā)環(huán)境事件分為4個等級——特別重大環(huán)境事件、重大環(huán)境事件、較大環(huán)境事件、一般環(huán)境事件，并對各等級的標準進行了相對詳細的闡述。然而沒有規(guī)范性文件對環(huán)境污染事件中的“嚴重”二字下定義。

⑧《民事訴訟法司法解釋》(2015)第一百零七條：“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規(guī)定或者當事人均同意的除外?！?/p>

⑨《民事訴訟法》(2017)第十三條第二款：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！?/p>

⑩《刑法》(2017)第三百九十七條：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的……”

“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：(一)能夠有效地表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用；(二)能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數據電文的完整性?！?/p>