王 政

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

2017年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，拉開了生態(tài)磋商制度在全國試行的序幕。2020年8月，生態(tài)環(huán)境部、司法部、財政部等多個部門聯(lián)合下發(fā)《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》，相關體系建構逐步走上正軌。但是，與同期試點的環(huán)境公益訴訟制度相比，生態(tài)環(huán)境磋商制度發(fā)展可謂緩慢。究其原因，與生態(tài)磋商制度性質未定，執(zhí)行制度構建失序存在極大關聯(lián)。因此，本文在嘗試確定生態(tài)磋商制度性質前提下，厘定相關執(zhí)行制度建設，為生態(tài)磋商制度發(fā)展打好堅實理論基礎，以理論促進實踐、以實踐完善理論，實現(xiàn)維護環(huán)境公益的最終目的。

1 生態(tài)環(huán)境磋商性質界定

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是指，當生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生時，由賠償權利人和義務人以簽訂協(xié)議的方式確定義務人的修復職責，保證義務人能夠自愿按時、按規(guī)對生態(tài)環(huán)境損害進行修復或賠償。由于磋商手段帶有民事色彩，其性質也引起了學界廣泛討論，形成了民事、行政兩派互不相讓的對峙局面。但正如學者所言，磋商只是“公權隱而私法彰”的表象，[1]實質是將私法中的平等協(xié)商理念運用于環(huán)境行政管理中的一種制度設計，[2]其內核仍存行政色彩。

1.1 文義解釋下行政性質傾向明顯

聚焦生態(tài)磋商制度法律規(guī)定，以文義解釋分析看，也當屬行政性質?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)在工作原則條款下，對磋商權利人提出了“主動磋商”的要求，而主動性是行政執(zhí)法最基本的價值原則。當發(fā)生危害社會的行為后，鑒于國家管理職能的要求，行政機關定然是首先“到場”的公權力主體。在此之下還體現(xiàn)出另一層隱形含義，即當損害生態(tài)環(huán)境的事故發(fā)生時，行政機關必須對相關案件展開調查，進行磋商，而不可選擇忽視。但民事性質不同，出于非義務性考慮，民事主體在權利維度下有著極大的裁量權，即可以選擇為或是不為。既然磋商機關被定位于磋商權利人，以民事視角觀察，自然擁有不開展磋商的權利。但無論從條款規(guī)定或是行政機關公益維護者地位出發(fā)，行政機關不具有民事性質下的對權利處分的自由，其對生態(tài)磋商無自由選擇權。

1.2 民事性質說與現(xiàn)行體系沖突

持民事說的學者的理論依據(jù)主要來源于“自然資源所有權論”和“公共信托論”，但細剖析之，兩者在解釋生態(tài)磋商民事性質時均有不妥之處。

1.2.1 自然資源所有權論與現(xiàn)行制度存在理論矛盾

首先，自然資源所有權論主張磋商為私法性質，政府是以自然資源所有者代表身份與義務人磋商，并不是命令式的治理生態(tài)環(huán)境損害，而是以互不隸屬的民事主體身份進行，保證協(xié)議簽訂的自愿。[3]在該觀點下，自然資源系屬國家所有，行政機關出于對自身所有權的保護而展開磋商。有部分學者持反對意見認為，自然資源所有權理論只是為屬于國家所有的自然資源提供了合理解釋，但對于集體所有的自然資源行政機關是無法以所有權人的身份與義務人進行磋商的。但倘若對法條進行認真研讀，就能發(fā)現(xiàn)該觀點是存在問題的?！陡母锓桨浮返谌龡l明確規(guī)定：“涉及人身傷害、個人和集體財產損失要求賠償?shù)牟贿m用本方案，適用侵權責任法等法律規(guī)定?！币簿褪钦f生態(tài)環(huán)境磋商制度僅適用于國家所有權的自然資源，而將集體所有的自然資源排除在適用范圍之外，就此角度而言，自然資源所有權理論是合理的。但國有土地同樣是國家所有的自然資源，而國有土地使用權的出讓，是通過簽訂行政合同的方式實現(xiàn)。無論實務還是學界，對行政合同的行政性質都給予了肯定，而土地出讓實質所基于的理論基礎同生態(tài)磋商相同，均為國家(政府)對擁有所有權的自然資源進行處分，而且也是聚焦于國家所有權部分。因此，土地出讓和生態(tài)磋商理論本質相同，而土地出讓合同的行政性質既然被確定，從該角度出發(fā)，生態(tài)磋商民事定位值得商榷。

1.2.2 公共信托理論與現(xiàn)行立法沖突

就公共信托理論主張，政府是接受人民公共信托，實施生態(tài)環(huán)境公有資源管理的公共利益適格代表，故其順勢成為履行環(huán)境法益保護職能的義務主體。[4]此觀點的理論基礎與自然資源所有權論截然不同。公共信托理論認為自然資源是全民所有，行政機關不過是一種代理人、信托人的身份。既然行政機關是代公民行使處分權，那么生態(tài)磋商自然屬民事性質。從理論角度出發(fā)，只要觀點合理，有論據(jù)支撐，自然可以提出以供商討，但該觀點尚未被立法所接受，對其探討應當止步于理論階段。而且，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第九條、第十條規(guī)定，城市的土地、礦藏、水流等自然資源系屬國家所有。也就是說，從當今立法來看，國家(政府)對自然資源的處分是源于自身所有權，而非受公共信托。

綜上而言，現(xiàn)在極為迫切的是為生態(tài)磋商性質定位找到法律依據(jù)，而公共信托理論的理論性及自然資源所有權論的反向性，使得生態(tài)磋商民事說難以成立。

2 生態(tài)環(huán)境損害賠償執(zhí)行機制的分項構建

為保證義務人能夠切實履行生態(tài)環(huán)境賠償修復責任，《改革方案》中規(guī)定了兩條不同條件適用的強制性途徑。其一，當權利人和義務人經(jīng)過磋商，能夠達成賠償協(xié)議，則可通過申請司法確認的方式，將該協(xié)議賦予被強制執(zhí)行的效力；若義務人不履行或不積極履行賠償協(xié)議，權利人可直接向法院申請強制執(zhí)行。其二，當權利人和義務人經(jīng)過磋商，未能達成賠償協(xié)議，則由權利人直接向法院提起訴訟，由司法程序解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題。但《改革方案》中僅為原則性規(guī)定，使得相關工作難以展開，因此需要對執(zhí)行機制進行詳細建構。

2.1 司法確認形式審查必要性探討

法官應當對賠償協(xié)議進行形式審查而非實質審查。在全國性生態(tài)環(huán)境損害磋商法律規(guī)定中，僅規(guī)定權利人、義務人在達成賠償協(xié)議后，應當進行司法確認，但卻缺乏具體規(guī)定。因此，在各地試點過程中，對司法確認究竟應當進行形式審查還是實質審查產生了截然不同的觀點。但結合生態(tài)磋商制度出臺目的及生態(tài)環(huán)境特性，形式審查更為合理。

2.1.1 司法審查目的僅為賦予賠償協(xié)議強制執(zhí)行效力

從司法確認制度適用于生態(tài)磋商制度的目的來看，其僅僅是賦予賠償協(xié)議強制執(zhí)行效力。由于磋商形式的出現(xiàn)，嘗試構建的是一套以民事手段解決行政事項的體系，這也使得行政機關在磋商過程中需與相對人處于平等地位，行政強制性權力自然被剝奪。但是，為了確保義務人能夠按時、按責履行協(xié)議約定，強制力又是不可缺少的部分，而司法確認制度恰恰能夠跳過訴訟程序，以一種極其高效的方式彌補行政機關強制力的缺失。也就是說，司法確認可以抽象化、類化為行政處罰等傳統(tǒng)行政手段，其存在的根本意義與其他傳統(tǒng)行政手段無不同之處，即可以保障行政管理事項有效落地。

2.1.2 賠償協(xié)議簽訂基礎合法公正

首先，賠償協(xié)議的達成是建立在前期大量資源投入的前提下。生態(tài)損害評估和磋商是一項極為復雜的工作，往往需要引入大量專業(yè)人士，并且付出相應的財力。在大量人、財、物支持下形成的協(xié)議應是合法且與損害事實相匹配的，即使采取形式審查方式，公益維護的目的也可實現(xiàn)。再者，磋商協(xié)議的達成是雙方自由意志合意的體現(xiàn)。在磋商過程中，已經(jīng)給予了磋商義務人充分的時間與選擇的權利，義務人在簽訂協(xié)議之前，定然是對整個案件事實及責任承擔有著充分的理解，而且協(xié)商形式的存在亦不會出現(xiàn)行政機關以權壓人，逼迫義務人簽訂協(xié)議的違法情況?？梢?，磋商協(xié)議的公平性已然得到保證，實質審查不過多此一舉。

2.1.3 生態(tài)環(huán)境問題解決有時效性要求

考慮到生態(tài)環(huán)境的特殊性，時效顯得尤為重要。在大多數(shù)情況下，一般的人身、財產損失，危害行為實施完畢后，損害結果會及時固定下來，即使放任不去處理，危害行為造成的損失已在行為實施完畢的瞬間達到了頂峰狀態(tài)。生態(tài)污染造成的損害是一種持續(xù)性、不斷加深的過程，只要污染源尚未被清除，損害會一直存在。因此，盡快督促義務人履行協(xié)議就顯得極為迫切。然而，倘若采取實質性審查，就需要法官重新將案情梳理并加以判斷，不免會增加時間的消耗。有學者對清鎮(zhèn)市人民法院首例生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法確認時間做了統(tǒng)計，從受理到確立共經(jīng)歷了2個月時間，[5]堪比一個完整訴訟程序消耗的時間。并且，隨著后續(xù)由試行轉為正式推行后，生態(tài)磋商案件數(shù)量將會激增，法官審理壓力會使得審查時效進一步延長，進而影響到生態(tài)磋商整體進程。

綜上而言，磋商協(xié)議的簽訂是建立在合法性與正當性的基礎之上，加之生態(tài)環(huán)境損害賠償又需要高效的多元化救濟機制，[6]因此，在對磋商協(xié)議進行審查時，應當采取非實質審查方式。

2.2 建設環(huán)境司法專項體系

2.2.1 環(huán)境問題司法解決需要三審合一審判體系

環(huán)境資源審判橫跨刑事、民事、行政三大訴訟門類，涉及實體法、程序法等領域，具有復合性、專業(yè)技術性等特點，由此決定了環(huán)境資源審判只有走專門化發(fā)展道路，才能準確把握案件特點和規(guī)律、統(tǒng)一案件裁判標準和尺度。[7]環(huán)境問題極易“牽一發(fā)而動全身”，往往同時觸及民事、行政、刑事三種不同性質的法律。當行為人實施危害生態(tài)環(huán)境行為后，行政機關作為公共利益的維護者，出于主動性原則的推動，首先動用行政權力對相關責任人實施行政處罰。而后，倘若該行為危害性較大，檢察機關作為司法機關必然又要提起公訴，使行為人承擔相應的刑事責任。而損害生態(tài)環(huán)境的行為總是伴隨著侵害民事主體的私人利益，民事主體為了自身利益的保護，定然也會以提起民事訴訟的方式穿插其中。雖然在我國常規(guī)審判體系下，刑事附帶民事或行政附帶民事的審判方式已趨向成熟，但三審合一的審判體系尚未完全建構，無法解決環(huán)境生態(tài)問題。隨著未來案件的增多，同時涉及民事、行政、刑事的案件同樣也會增多，倘若仍堅持拆分審理，將會徒增資源浪費。因此，亟需建立三審合一的常態(tài)化環(huán)境司法審判體系。而在此之前，可以通過指定管轄的方式讓同一法院或審判庭審理環(huán)境問題引發(fā)的多個不同性質的訴訟案件，[8]以此作為過渡手段。

2.2.2 環(huán)境司法體系構建已成趨勢

最高人民法院前院長王勝俊曾對知識產權專項司法審判體系建設的背景作出過系統(tǒng)性闡述，他在十一屆全國人大常委會第三十次會議上提出：“隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，知識產權案件數(shù)量激增，新型疑難案件增多，矛盾化解難度較大，為此要積極探索建立知識產權專門法院?！倍F(xiàn)今環(huán)境司法體系建設所面臨的境遇與其幾乎同出一轍。首先，生態(tài)環(huán)境問題解決司法化傾向愈加凸顯。環(huán)境民事公益訴訟與行政公益訴訟制度的完善，生態(tài)損害磋商制度的逐漸成熟，均表明生態(tài)問題的解決開始依靠司法手段，并且有著取代行政之主流手段的傾向。不難預見，當生態(tài)磋商制度成熟后，行政機關強制執(zhí)法手段被禁止，環(huán)境損害問題的解決將會越來越依賴于司法制度的力量，進而致使環(huán)境司法案件出現(xiàn)幾何式增長。再者，就現(xiàn)行培養(yǎng)機制來看，司法人才的培養(yǎng)多建立在人文學科的基礎上，而環(huán)境問題的解決多需要法官具有理工類背景，這也就使得法官在面對環(huán)境專業(yè)性問題時顯得力不從心，矛盾化解難度增大。

從最高人民法院及最高人民檢察院一系列的動作來看，兩高已然發(fā)現(xiàn)上述問題，并且早已開始為環(huán)境專項司法體系建設做著配套準備。根據(jù)2020年5月最高人民法院發(fā)布的《中國環(huán)境司法發(fā)展報告(2019)》顯示，截至2019年底，全國共有環(huán)境資源專門審判機構1 353個。雖然在上述審判機構中，尚無獨立的生態(tài)環(huán)境法院，但隨著環(huán)境專門審判機構的不斷增長，獨立的生態(tài)環(huán)境法院的出現(xiàn)僅是時間問題。同時，環(huán)境資源司法檢察體系也在發(fā)展，2018年7月召開的中央深化改革第三次會議，批準了最高人民檢察院建立公益訴訟廳的請求，檢察機關在應對環(huán)境問題上也開始走向專業(yè)化道路。相信在不久的未來，公益訴訟機構將會遍布各地方檢察機關。

綜上而言，環(huán)境專項體系的建設已經(jīng)呈現(xiàn)出多點開花的狀態(tài)，行政、檢察、審判就如同環(huán)境專項體系建設中的各個獨自起效的點，現(xiàn)階段僅差一條線將其串聯(lián)，而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度恰是這條串聯(lián)之線。

3 生態(tài)環(huán)境損害賠償非訴手段專項建設

當前，應跳出思維與規(guī)則框架定式，使行政機關回歸非訴，訴訟事項交由專門機關處理，形成“術業(yè)有專攻”的生態(tài)磋商環(huán)境問題處置新局面。

3.1 行政機關處理訴訟事務面臨阻礙

3.1.1 官告民訴訟架構尚不適用行政訴訟領域

現(xiàn)階段，隨著新型行政理念的深入人心，無論是生態(tài)環(huán)境還是其他領域，行政機關執(zhí)法方式均呈現(xiàn)出由單一化、強權化向多元化、平等化方向轉變。官告民訴訟架構或成一種必然，但該架構尚不可能出現(xiàn)在現(xiàn)行行政訴訟法領域。首先，行政機關公權力主體優(yōu)勢難以掩蓋。以生態(tài)環(huán)境磋商制度而言，多元性及平等性僅僅體現(xiàn)在形式層面，磋商的本質仍為行政機關執(zhí)法手段之一，其僅僅是在磋商這一特定程序中賦予了義務人相對平等的權利。在前期生態(tài)損害評估調查和后期執(zhí)法監(jiān)督過程中，乃至于磋商過程中，依舊充滿了行政機關公權力色彩。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，生態(tài)損害評估調查應當在行政機關的主導下進行，生態(tài)評估人的引入與選擇取決于行政機關的單方意志，義務人的選擇權被后移。而且在后續(xù)監(jiān)督過程中，生態(tài)修復究竟是否完成、義務人是否履行了相應的義務，還是由行政機關單方判定。更重要的是，是否開展磋商的決定權實質掌握在行政機關手中，磋商方案由行政機關提出，義務人僅是對該方案進行一定的取舍，倘若該取舍不符合行政機關的心理預期，磋商即宣告破裂；而且在訴訟主動權方面同樣如此，當磋商不成，行政機關可以將義務人訴諸法庭，以司法程序解決，而義務人則只能處于被動的應訴局面，主動性難以體現(xiàn)?？梢?，權利人、義務人實質對等地位仍未形成，此種狀態(tài)下官告民的訴訟架構定然對司法公正產生影響。

3.1.2 行政方非訴建設傾向明顯

《改革方案》對先前《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)中的部分內容做了修改。在第四項第四條中，《改革方案》刪除了《試點方案》中賠償權利人也可以直接提起訴訟的規(guī)定。也就是說，《試點方案》中為磋商權利人規(guī)定了兩條可以提起訴訟的途徑：一是不經(jīng)過磋商直接提起訴訟；二是在磋商不成(包括義務人不履行或不積極履行磋商賠償協(xié)議)的情況下，才可以提起訴訟。而新的《改革方案》卻將第一條途徑予以否定，將磋商這一非訴手段固化為了提起訴訟前的必經(jīng)程序。雖然學界主流觀點認為，此次修改的目的主要是借鑒環(huán)境行政公益訴訟制度中關于訴前程序的規(guī)定，將磋商定位同于行政公益訴訟中的檢察建議，先由訴前程序解決生態(tài)環(huán)境問題。但若進一步思考，磋商也好，檢察建議也罷，其本質均為非訴手段的一種，將磋商強制前置適用也代表著非訴程序適用的優(yōu)先性。由此不難看出，立法者對行政機關處理訴訟事務同樣持有消極態(tài)度。

3.2 建立非訴與訴訟程序轉化機制

環(huán)境公益組織的全程參與及檢察機關的后援支持為非訴和訴訟主體及程序無縫轉換提供了可能。

在試點初期，由于生態(tài)環(huán)境磋商及環(huán)境民事公益訴訟制度所針對的對象具有一致性，導致出現(xiàn)行政機關和環(huán)保組織對同一事項分別展開調查的局面，造成資源浪費。因此，在司法實踐中，行政機關在開展生態(tài)環(huán)境磋商之始往往就將環(huán)保公益組織引入，一方面，能夠防止一案兩辦的尷尬現(xiàn)象再次出現(xiàn)；另一方面，也能夠借助環(huán)保公益組織的專業(yè)力量，推動生態(tài)磋商進程。但恰是此項舉措，為程序主體的迅速轉換提供了契機。既然環(huán)保組織人員對生態(tài)磋商進程是全程參與，其對整個過程當然能夠全部了解，加之環(huán)保組織在人員儲備方面，不僅具有環(huán)境專業(yè)性技術人才，也具有知悉法律程序的專業(yè)性人才，將會使銜接過程變得更為順暢，可直接由生態(tài)磋商轉為環(huán)境民事公益訴訟。而在環(huán)境民事公益訴訟中，根據(jù)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第十三條第二款規(guī)定：“有關組織提出需要人民檢察院支持起訴的，可以依照相關法律規(guī)定支持其提起民事公益訴訟。”可見，在檢察機關司法力量對環(huán)保公益組織的后援支持下，其在維護環(huán)境公益所起到的效用方面亦不會比行政機關提起訴訟程序差。綜上而言，出于多方因素考慮，行政機關作為非訴力量的典型代表，在處理訴訟事項時面臨外界與自身雙重力量擠壓，明顯心有余而力不足。為此，不如順勢而為，將訴訟事項交由專門機關處理，而行政機關則專注于磋商之非訴事項，定然能夠收到事半功倍的效果。

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的建構有著跨時代的意義。磋商手段的出現(xiàn)打破了原有體制桎梏，使得行政執(zhí)法有了溫度，體現(xiàn)了民主，融合了民意。但“路漫漫其修遠兮”，也正是因為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的跨時代意義，使得前路充滿荊棘。相信，隨著時間的推移、理論探究的深入、立法的成熟，相關體制建設終有完備的一天，不論是生態(tài)環(huán)境保護還是行政法的發(fā)展都會邁入一個新時代。