宋曉丹，余峰濤

(南京信息工程大學 法政學院，江蘇 南京 210044)

當今時代，隨著經(jīng)濟的高速增長、快速城市化和消費模式向線上轉(zhuǎn)移等帶來了生活垃圾爆炸式的增長，因此，能否滿足生活垃圾高效處理的現(xiàn)實需要就成為了衡量城市治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重要指標。垃圾處理是環(huán)保行業(yè)中較早引入PPP模式且發(fā)展相對成熟的領域，大量垃圾焚燒發(fā)電項目的出現(xiàn)展現(xiàn)出良好的市場前景。但垃圾焚燒發(fā)電PPP模式法制化程度不高，極大地制約了垃圾處理產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，亟待在全面反思的基礎上予以完善。

一、垃圾焚燒發(fā)電PPP模式的應用背景與發(fā)展現(xiàn)狀

垃圾處理作為城市市容環(huán)境衛(wèi)生的核心內(nèi)容，長期以來由政府承擔。相較于填埋和堆肥方式，垃圾焚燒發(fā)電更符合資源化和循環(huán)利用原則，既能高效處理生活垃圾，降低環(huán)境風險，又能通過焚燒產(chǎn)生電能，緩解電力資源短缺。只要采取恰當?shù)沫h(huán)境保護措施，焚燒發(fā)電產(chǎn)生的環(huán)境風險與造成的環(huán)境影響會較小，是目前主要的垃圾處理方式。2014年以來，我國垃圾焚燒發(fā)電PPP模式項目呈加速發(fā)展態(tài)勢，產(chǎn)生了相當數(shù)量的大型項目合作案例和入庫項目。由于以往垃圾焚燒設施建設未得到充分重視，隨著近年來垃圾焚燒發(fā)電項目紛紛上馬，項目數(shù)量和資金規(guī)模前所未有，使得垃圾焚燒發(fā)電設施需求增長與供給滯后的矛盾日益突出。

能否高效處理垃圾考驗著政府的財政能力和服務供給水平。第一，垃圾焚燒發(fā)電項目需要巨額前期投入，以一個日處理垃圾能力為600噸的垃圾焚燒發(fā)電項目為例，其總投資一般為2.5億元，且600噸日處理量只是一個臨界點，垃圾焚燒發(fā)電廠只有在此臨界點規(guī)模以上才有望盈利。[1]隨著用地成本的增加，投資成本持續(xù)上漲。不僅如此，此類項目投資周期長，盈利困難，政府公共財政支出壓力很大。第二，垃圾焚燒發(fā)電項目對運營能力和環(huán)境風險防控能力要求較高。如何將垃圾焚燒發(fā)電這類盈利性不高、持續(xù)性投入大的項目扭虧為盈，使垃圾變?yōu)橘Y源，實現(xiàn)經(jīng)濟效益與生態(tài)效益的統(tǒng)一，對項目管理者是極大的考驗。垃圾本身的特性還決定了此類項目具有高風險性，政府如果缺乏良好的環(huán)境風險防控能力，極易引發(fā)鄰避事件，影響社會穩(wěn)定。一旦經(jīng)營出現(xiàn)問題，將帶來資源浪費，加重政府債務危機。

在我國大力探索在公用事業(yè)領域推行PPP模式的實踐背景下，垃圾焚燒發(fā)電PPP模式內(nèi)在契合了環(huán)境多元共治和改善公共服務供給困境的要求，符合效率原則，具有極大的發(fā)展?jié)摿蛻每臻g。以PPP模式來投資建設運營垃圾焚燒發(fā)電項目，既能實現(xiàn)政府公共服務供給的職能，也能使與政府合作的市場主體獲益。也就是說，PPP模式將政府機構(gòu)提供公共服務的職能和社會資本追逐利益的特性經(jīng)由合作有機的結(jié)合起來，以實現(xiàn)“雙贏”。但必須清醒地認識到，垃圾焚燒的公益屬性與市場主體逐利性的矛盾，政府與市場主體的行為均存在異化可能，導致偏離甚至背離PPP項目的初衷，亟待強化對正在快速發(fā)展中的垃圾焚燒發(fā)電PPP模式的法律規(guī)制。

二、垃圾焚燒發(fā)電PPP模式法律規(guī)制的必要性

1.垃圾本身特性及資源化處理需要法律加以規(guī)制

垃圾本身的廢棄物屬性要求必須高效處理，否則大量堆積會導致“垃圾圍城”現(xiàn)象，嚴重影響城市的健康發(fā)展。同時，垃圾被稱為“放錯位置的資源”，相當一部分可以通過高效的管理措施和先進的技術(shù)加以回收和循環(huán)再利用，實現(xiàn)資源化。但垃圾的資源屬性往往被其廢棄、臟亂、衛(wèi)生差等表象所掩蓋，無論是進行資源化利用還是最終處置進行焚燒發(fā)電，人們都會擔心此類項目對居民身體健康、環(huán)境質(zhì)量和資產(chǎn)價值造成折損，從而產(chǎn)生抵觸情緒；且因種種原因，有些垃圾焚燒發(fā)電項目不僅未能實現(xiàn)公益性目標，反而造成了多方利益的損害。故而，需要通過法律規(guī)制從垃圾焚燒發(fā)電項目的提出、論證、規(guī)劃、設計施工到運營的全過程來加以規(guī)范，在避免產(chǎn)生群體性事件與提供高效的垃圾處理服務之間做出平衡。

2.對垃圾焚燒可能產(chǎn)生的環(huán)境風險需要進行法律化解

垃圾焚燒的環(huán)境影響較低并不意味著沒有風險。如：垃圾焚燒產(chǎn)生的飛灰①中含有二噁英等有毒有害物質(zhì)。二噁英作為垃圾不完全燃燒的產(chǎn)物，極難降解，是《斯德哥爾摩公約》中定義的持久性有機污染物，具有極高的致癌性。根據(jù)《生活垃圾焚燒污染控制標準》(GB18485-2014)，二噁英的排放限值為0.1ng TEQ/m3，但實際很多垃圾焚燒發(fā)電項目的二噁英排放都不能達標。超標排放雖然有技術(shù)水平和條件的問題，主要還是源自于達標排放成本高，企業(yè)環(huán)保和社會責任意識不強，為節(jié)約成本，不運行或違法運行環(huán)保設施，導致二噁英超標排放。因此，必須運用法律手段控制垃圾焚燒的環(huán)境風險，要求垃圾焚燒企業(yè)對焚燒剩余物進行固化和穩(wěn)定化處理，實施達標排放。

3.PPP模式下公私利益的內(nèi)在沖突需要法律予以消解

公私合作基本目的是綜合公共部門與私人部門的各自優(yōu)勢，實現(xiàn)公共利益的最大化。[2]政府處理復雜和專業(yè)性公共事務的資源和能力有限，借助合作來彌補不足，可以更好履行公共服務職能。而市場主體則通過合作克服市場失靈問題，發(fā)揮其活力和效率，從合作中獲利。而PPP模式是有機結(jié)合政府公益性追求和市場主體營利性目標，彌補合作雙方各自不足并最大限度發(fā)揮優(yōu)勢的制度安排。但公私雙方合作目標存在著根本性沖突，政府的核心目標是保障公共利益最大化，市場主體的核心目標是實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化。公私合作中交織著公共利益、政府部門利益以及私人利益，存在潛在的多重沖突。不僅是政府機構(gòu)與社會資本之間的沖突，也是公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突、社會公共利益與公私部門利益之間的沖突。[3]如果不能通過法律制度來消解沖突，政府和市場主體都存在行為異化可能，造成公益和私益受損，這顯然并非公私合作的初衷。

4.公私合作中政府多重角色的錯位需要法律進行約束

政府在PPP模式中的特殊性集中體現(xiàn)在其多重角色上。首先，政府作為公共利益的代表和公共服務的直接供給者主導公私合作，在是否合作、與誰合作以及采取何種形式合作等問題上均具有主導性，政府決策直接影響市場主體的利益，即項目發(fā)起者的角色。其次，一旦進行公私合作，政府雖然不再直接提供公共服務，但仍負有最終的供給責任。私人履行公共任務，并非意味著國家責任的湮滅，只是在公、私之間重新分配責任。為保護公眾的利益，國家需要承擔起相應擔保責任，也即確保公共任務履行的最終責任。[4]當出現(xiàn)問題時，政府作為最終擔保者，直接承擔公共服務的供給責任。再次，在合作過程中，政府對與之合作的市場主體負有監(jiān)督履約義務，當市場主體實施違法行為時，應及時予以糾正，這是監(jiān)管者角色。最后，政府要制定PPP規(guī)則，充當規(guī)則制定者的角色；一旦合作出現(xiàn)爭議，如果采取行政復議方式加以解決，又承擔著裁判者角色。諸多極具沖突的角色混同使政府的地位特殊又敏感，既制定規(guī)則又執(zhí)行規(guī)則，既參與合作又進行裁判，既履行合同義務又監(jiān)管對方行為，角色之間缺乏明確的界限，如果不對政府行為和權(quán)力進行約束，就易出現(xiàn)角色錯位。政府機構(gòu)本應扮演監(jiān)管角色卻流于形式，本應扮演交易角色卻主導控制。[5]角色錯位不僅制約合作效果，也影響改善公共服務的供給質(zhì)量和效率。

三、垃圾焚燒發(fā)電PPP模式法律規(guī)制的現(xiàn)狀檢視

1.法律供給的PPP模式過于單一

從制度供給來看，PPP模式比較單一，不能最大限度發(fā)揮公私合作優(yōu)勢，不利于PPP模式持續(xù)深入的開展。垃圾焚燒發(fā)電PPP項目可選擇空間不大，大多采用特許經(jīng)營中的BOT模式，且與BTO模式之間界限比較模糊。實際上，受制于政府開放程度、治理能力以及制度完善程度等因素，垃圾焚燒發(fā)電項目命運不盡相同。

2.PPP模式法律規(guī)制體系的缺失

目前，我國已經(jīng)初步構(gòu)建了PPP規(guī)范體系，主要由國務院各部委或者地方制定的政策性規(guī)范文件和少量部門規(guī)章構(gòu)成，呈現(xiàn)出明顯的法律政策化特征，缺乏較高位階的統(tǒng)一立法。以規(guī)范性文件為主體的立法形式，效力層級低，往往側(cè)重于宏觀性引導，建議和指導色彩濃厚，缺乏強制性；規(guī)范內(nèi)容不夠嚴謹細致，變動性強；因部門利益、規(guī)范目的不同，不同主體制定的規(guī)范性文件之間存在矛盾和沖突，不利于PPP模式的健康發(fā)展。此外，規(guī)范性文件的可操作性問題突出，《關于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》等文件要求在垃圾處理等領域強制實施PPP模式，但缺乏具有操作性的規(guī)范內(nèi)容，不能有針對性的解決實際問題。政府權(quán)力約束機制也存在體系化程度低、監(jiān)督手段不足和法律空白等問題。

3.欠缺對市場主體合法權(quán)益的保障機制

在垃圾焚燒發(fā)電項目的收入來源構(gòu)成上，除經(jīng)營收入外，主要是垃圾處理費和中央財政補貼，而這些收入來源不能保障市場主體的盈利目的實現(xiàn)。首先，焚燒的生活垃圾熱值較低，會推高發(fā)電成本，這就需要在未實現(xiàn)源頭分類的情況下，在焚燒前篩選出熱值較高的生活垃圾用于發(fā)電。目前，我國垃圾分類體系尚未形成，多數(shù)城市在清運處理環(huán)節(jié)沒有做到分類處置，增加了焚燒發(fā)電環(huán)節(jié)的篩選成本，壓縮了市場主體的盈利空間。其次，《國家發(fā)展改革委關于創(chuàng)新和完善促進綠色發(fā)展價格機制的意見》提出：“2020年底前，全國城市及建制鎮(zhèn)全面建立生活垃圾處理收費制度。鼓勵各地創(chuàng)新垃圾處理收費模式，提高收繳率?！钡珜嶋H上，“向誰收、怎么收、收多少”一直是垃圾處理收費的難題。垃圾處理費制約因素多，不能“一刀切”地采取統(tǒng)一費率，如何設置收費標準才能既體現(xiàn)差異又確保公平，立法缺乏明確規(guī)定。再次，財政補貼是垃圾焚燒發(fā)電項目的主要收入來源，垃圾焚燒發(fā)電企業(yè)約70%的收入來源于此。但目前針對垃圾焚燒發(fā)電領域的財政補貼政策統(tǒng)一采取無差別上網(wǎng)電價，不能發(fā)揮財政補貼調(diào)整資源配置和供需結(jié)構(gòu)的利益平衡作用。根據(jù)現(xiàn)有補貼標準，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)生活垃圾清運量少，實際處理量不僅影響垃圾焚燒發(fā)電上網(wǎng)收入，還會影響后續(xù)投資，財政補貼也會減少。這種做法看似公平，但實際會導致經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)垃圾焚燒發(fā)電廠的利潤低于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，市場主體會在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)“扎堆投資”，惡性競爭，不僅難以保證市場主體獲得盈利，還會導致PPP模式在區(qū)域間發(fā)展不均衡，更會影響不同區(qū)域環(huán)境質(zhì)量的改善程度。最后，垃圾焚燒發(fā)電PPP項目中，政府與市場主體地位實質(zhì)不平等，也會影響到市場主體的盈利。如PPP項目長期不能盈利甚至無法收回成本，市場主體的合作積極性將受到打擊，并最終選擇退出PPP市場。

4.項目運營環(huán)節(jié)存在監(jiān)管漏洞

市場主體具有逐利本性，缺乏監(jiān)管就可能損害公共利益，降低服務質(zhì)量和效率。一方面，為了拿到高額補貼，部分垃圾焚燒發(fā)電廠會采用燃煤或者燃油助燃的方式來增加燃料熱值，將垃圾焚燒發(fā)電廠變成為小型的燃煤、燃油發(fā)電廠。這種做法不僅將垃圾焚燒發(fā)電項目淪為市場主體騙取補貼的工具，更違背了項目的公益性初衷，不僅不能降低反而加劇環(huán)境污染。另一方面，垃圾焚燒發(fā)電廠會對污染物的排放監(jiān)測造假。雖然我國規(guī)定了污染物的排放標準，相關部門也通過各種手段加強監(jiān)管，但仍有少數(shù)垃圾焚燒發(fā)電廠為了降低排污成本，故意不對監(jiān)測設備進行維護甚至篡改監(jiān)測數(shù)據(jù)，現(xiàn)場檢查時則通過控制二噁英排放量來蒙混過關。2020年初，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)《生活垃圾焚燒發(fā)電廠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)應用管理規(guī)定》，提出自動監(jiān)測數(shù)據(jù)可作為污染物排放超標等違法行為認定和處罰的依據(jù)，但是否能夠就此掃除監(jiān)管盲區(qū)和死角，徹底遏制污染排放監(jiān)測造假問題，其效果有待進一步觀察。

四、垃圾焚燒發(fā)電PPP模式法律規(guī)制的制度重構(gòu)

1.確立多元化的PPP模式

垃圾焚燒發(fā)電項目千篇一律地采用BOT模式，容易固化合作形式，既不能充分發(fā)揮PPP模式的優(yōu)勢，也難以實現(xiàn)公益目標。探索BOT模式以外的PPP模式的制度供給，在立法中確立多元合作模式，突出靈活性，才更有助于實現(xiàn)合作雙方的互惠共贏。首先，充分利用現(xiàn)有的PPP模式，根據(jù)具體情況進行不同模式間的轉(zhuǎn)換或整合利用。對經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的垃圾焚燒發(fā)電PPP項目，為保證項目質(zhì)量，可以推行公私合營模式。這種共同投資、合作經(jīng)營的方式對政府財政壓力相對較小，政府作為投資者和共同經(jīng)營者有助于遏制市場主體因逐利而對公共服務質(zhì)量造成的減損。對采用BOT模式已移交所有權(quán)的垃圾焚燒發(fā)電項目，如在已有項目的基礎上進行連續(xù)性開發(fā)建設，在滿足相關條件的前提下可以將不同模式進行打包，方便統(tǒng)一管理。其次，在不斷總結(jié)PPP模式實踐經(jīng)驗的基礎上探索新的形式，并在立法中對各類PPP模式的應用條件、范圍和適合領域等進行原則性規(guī)定，允許實踐中根據(jù)具體情形予以調(diào)整，充分發(fā)揮各類PPP模式的特點和優(yōu)勢。

2.構(gòu)建統(tǒng)一立法與特別立法相結(jié)合的法律規(guī)制體系

我國尚未制定專門的PPP法律，與此相關的法律主要有《預算法》《政府采購法》《合同法》《招標投標法》等，[6]還包括相關部門出臺的大量文件和少數(shù)部門規(guī)章。根據(jù)PPP所涉及的不同行業(yè)，各主管部門出臺了相關政策性文件。[7]由于這些規(guī)范性文件在權(quán)威性、規(guī)范性和穩(wěn)定性方面存在不足，文件之間存在沖突，加之PPP模式深入推進的現(xiàn)實需要，有必要制定統(tǒng)一的PPP專門立法。從促進PPP模式長遠發(fā)展角度制定法律當然是最佳選擇，但實際則是由國務院制定PPP條例，目前該條例尚未出臺。統(tǒng)一的PPP立法需正視政府在PPP模式中的多重角色和特殊地位。PPP項目合同性質(zhì)存在民事合同與行政合同的爭議，即便是將來PPP立法采納行政合同的觀點，也需要通過相應的權(quán)利約束機制平衡合作雙方的利益，避免出現(xiàn)政府權(quán)力尋租而損害市場主體的合法權(quán)益和公共利益。除統(tǒng)一PPP立法外，還需要對垃圾焚燒PPP模式進行具體規(guī)定。垃圾焚燒PPP立法應包括但不限于政府與市場主體的地位和權(quán)利義務分配、公私利益的沖突消解特別是市場主體合法權(quán)利的保障、對政府及市場主體合作行為的監(jiān)管措施等。

3.建立健全垃圾焚燒發(fā)電PPP項目市場主體合法權(quán)益保障機制

首先，構(gòu)建全鏈條生活垃圾治理體系。垃圾焚燒發(fā)電PPP項目經(jīng)營成本削減應從源頭分類入手，通過建立垃圾分類制度，提高垃圾焚燒發(fā)電環(huán)節(jié)的盈利水平。要因地制宜制定各地垃圾分類細則，不僅要明確各類主體在垃圾分類環(huán)節(jié)中的義務責任，還要對垃圾收集、轉(zhuǎn)運和處理環(huán)節(jié)的權(quán)利義務進行明確，構(gòu)建各環(huán)節(jié)間的銜接和協(xié)作制度。同時注重垃圾分類宣傳教育，提高居民分類意識和分類積極性。其次，建立基于公平的、可操作的差別化垃圾處理收費制度。新修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》規(guī)定各地根據(jù)實際建立差別化的生活垃圾處理收費制度。應針對性制定實施細則，根據(jù)實際建立差別化的生活垃圾處理收費制度，可參照水電費收繳模式，按種類和區(qū)域采取差別化收費標準，但注意保障公平。再次，健全垃圾焚燒發(fā)電財政補貼制度。應進一步合理化財政補貼制度，將中央財政補貼與地方財政補貼相結(jié)合。經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)由地方政府來負擔對當?shù)乩贌l(fā)電廠的補貼，而欠發(fā)達地區(qū)則由中央財政負責補貼。而且，補貼標準可作地區(qū)性差別化調(diào)整，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的財政補貼標準可適當調(diào)低，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)則可適當提高補貼標準，以避免經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)扎堆投資的現(xiàn)象，也有助于體現(xiàn)實質(zhì)公平。值得關注的是，2020年9月發(fā)改委、財政部與國家能源局聯(lián)合印發(fā)《完善生物質(zhì)發(fā)電項目建設運行的實施方案》，對可再生能源發(fā)電補貼政策進行改革，實施競爭性配置項目資源，建立電價補貼分擔機制，促進垃圾焚燒發(fā)電行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

4.完善垃圾焚燒發(fā)電PPP項目運營環(huán)節(jié)的監(jiān)管制度

針對政府主體，應構(gòu)建一個體系化的權(quán)力約束監(jiān)管機制，豐富監(jiān)督手段，進行立體化的權(quán)力監(jiān)督。完善PPP項目全過程中的信息披露和公眾參與機制，對垃圾焚燒發(fā)電財政補貼過程中可能出現(xiàn)的權(quán)力腐敗問題加強監(jiān)管，嚴格PPP項目失敗或損害公益情況下的追責機制。

針對市場主體的非法逐利現(xiàn)象，則應從以下方面著手進行法律規(guī)制：首先，在垃圾焚燒發(fā)電PPP立法中完善責任制度，進而在PPP項目合同中約定責任條款，為事后追責提供依據(jù)。其次，建立項目審計監(jiān)督制度，設立專門審計機構(gòu)，在垃圾焚燒發(fā)電廠的投資建設經(jīng)營過程中做到事前、事中、事后審計全覆蓋，[8]杜絕騙取補貼亂象。政府應切實履行監(jiān)管責任，在不影響項目正常運營的前提下進行監(jiān)管，加強現(xiàn)場檢查權(quán)的運用，避免市場主體將垃圾焚燒發(fā)電廠變相經(jīng)營成小型燃煤、燃油發(fā)電廠。再次，嚴格市場主體環(huán)保責任落實的監(jiān)管制度。按照目前垃圾焚燒發(fā)電PPP項目采取的合作模式，項目經(jīng)營權(quán)歸市場主體，但政府仍應對經(jīng)營過程中市場主體環(huán)保責任承擔情況進行有效監(jiān)管。市場主體應根據(jù)相關規(guī)范和標準的規(guī)定承擔環(huán)保責任，包括節(jié)能降耗、飛灰控制與處理、達標排放等各類義務，生態(tài)環(huán)境部門應對其環(huán)保義務履行情況加強監(jiān)管。但作為項目發(fā)起者的政府部門也應切實履行監(jiān)管者責任，與生態(tài)環(huán)境部門間建立信息共享與協(xié)作機制。生態(tài)環(huán)境部門應加強監(jiān)管，確保垃圾焚燒發(fā)電PPP項目自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的真實、準確、完整、有效。發(fā)起項目的政府部門還應根據(jù)相關數(shù)據(jù)對項目的環(huán)境影響進行持續(xù)跟蹤評價，為垃圾焚燒發(fā)電環(huán)保技術(shù)的改善提供支持。

注釋：

①2008年飛灰被列入《國家危險廢物名錄》。