王文杰 國家能源集團(tuán)有限責(zé)任公司企管法律部

當(dāng)前，我國正處于最為關(guān)鍵的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，在這一時期內(nèi)，原有的社會環(huán)境、規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)等都會發(fā)生巨大的變化，這就使得關(guān)聯(lián)交易問題更加容易出現(xiàn)，上市公司通過與控股股東的交易來幫助企業(yè)降低運(yùn)營成本，從而提高經(jīng)濟(jì)效益。但是由于我國目前還存在許多結(jié)構(gòu)性的問題沒能解決，導(dǎo)致上市企業(yè)在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時常常處于缺乏監(jiān)管的情況，導(dǎo)致大量不公平關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)和資本市場秩序的紊亂，對我國上市公司的形象造成惡劣的影響。

一、關(guān)聯(lián)交易的基本介紹

在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系當(dāng)中，既離不開政府調(diào)控手段的綜合運(yùn)用，也非常依賴資本市場的自然調(diào)節(jié)，資本市場的合理正常運(yùn)作對于我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展來說是一個不可忽視的重要力量，特別是我國自改革開放以來，自西方引進(jìn)了全套的資本市場體系，也相應(yīng)的建立起證券市場，龐大的內(nèi)部市場和澎湃的經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力都為證券市場的發(fā)展提供了強(qiáng)大的能量，使其在短短的幾十年內(nèi)實(shí)現(xiàn)了自身規(guī)模的快速擴(kuò)充。但是隨著證券市場的快速擴(kuò)張，也必然性的會出現(xiàn)一些結(jié)構(gòu)性的問題，高效交易與公平交易之間的矛盾愈發(fā)激烈。比如說上市公司的關(guān)聯(lián)交易問題就是當(dāng)下非常普遍的一個現(xiàn)象，需要注意的是，關(guān)聯(lián)交易本身是一種手段，并不能單一的就將其定性為好的或者不好的，而是要認(rèn)清其雙刃劍的性質(zhì)，所謂關(guān)聯(lián)交易，顧名思義就是企業(yè)之間進(jìn)行資源和財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也涉及相關(guān)義務(wù)的轉(zhuǎn)移。一方面，上市企業(yè)可以借助關(guān)聯(lián)交易來促進(jìn)企業(yè)之間的聯(lián)合發(fā)展，發(fā)揮集群效應(yīng)，提前做好溝通和聯(lián)系進(jìn)而降低交易當(dāng)中的風(fēng)險，促進(jìn)交易成本的下降，能夠幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)快速平穩(wěn)的增長；但另一方面，由于存在暗箱操作的空間，使得控股股東更容易違反公平原則，通過不合理定價等方式轉(zhuǎn)移上市公司的利潤，嚴(yán)重侵害了小股東等中小投資者的利益。因此，世界上絕大多數(shù)政府對于關(guān)聯(lián)交易的問題都采取了較為謹(jǐn)慎的處理態(tài)度，一邊肯定其對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，另一邊也對其嚴(yán)防死守，施加限制，確保其不會陷入到無序瘋長當(dāng)中。雖然在我國，證券市場的出現(xiàn)比較晚，與西方發(fā)達(dá)國家完整成熟的證券體系相比還存在著許多漏洞和不足，不公平關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)廣泛存在于證券市場當(dāng)中，也已經(jīng)對于不少上市公司的正常運(yùn)行造成了較為明顯的困擾，因此必須在有關(guān)方面進(jìn)行監(jiān)管的加強(qiáng)，特別是要注重維護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，確保整個證券市場的運(yùn)行都在合理的秩序框架內(nèi)。在我國，不少上市公司的控股股東為了盲目追求自身的利益，會選擇利用制度上存在的漏洞來進(jìn)行不公平的關(guān)聯(lián)交易，這就導(dǎo)致在證券市場內(nèi)部，關(guān)聯(lián)交易的改變已經(jīng)嚴(yán)重偏離其初衷，成為不公正交易行為的代名詞，因此，對證券市場內(nèi)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范已經(jīng)是相關(guān)部門的共識。

二、不公平關(guān)聯(lián)交易形成的原因

（一）交聯(lián)交易形成的原因

1.關(guān)聯(lián)公司有助于提高資源配置效率

在我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中，市場對資源配置的作用顯然更大，而且配置效率也更高，市場中進(jìn)行資源配置的處理也經(jīng)歷了漫長的演變過程，在企業(yè)出現(xiàn)之前，個人交易是市場交易的主要形態(tài)，這種交易方式不僅缺乏自由度，而且會面臨極高的交易成本，無疑是對市場資源的極大浪費(fèi)，而企業(yè)的出現(xiàn)一定程度上有效地解決了這一問題，通過集合的方式，企業(yè)能夠幫助大量的個體進(jìn)行綜合的交易，從而降低了交易成本的產(chǎn)生，也極大的提高了資源配置效率，當(dāng)然，企業(yè)的出現(xiàn)并不是市場進(jìn)行資源配置的終點(diǎn)，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，相關(guān)企業(yè)會出現(xiàn)較為明顯的一體化傾向，即通過不斷擴(kuò)大交易集合的方式來提高一次性交易的效率，再通過自身交易規(guī)模的擴(kuò)大來分?jǐn)傇靖甙旱慕灰壮杀?，這樣一來，企業(yè)就能夠做到最大程度上的提高資源配置效率。但是企業(yè)的集約化和一體化也并不是越高越好，在到達(dá)一定程度以后，相關(guān)的反作用就會逐漸顯現(xiàn)，資源配置效率會在到達(dá)高點(diǎn)之后迅速下降，企業(yè)不得不投入大量的資源和資金進(jìn)行糾正，這就又提高了整個市場內(nèi)部的資源配置成本，為了解決這一問題，許多企業(yè)會選擇采取較為松散的一體化形式，也就是說以一個或者公司為母體，在母體之外又存在許多企業(yè)作為外部聯(lián)結(jié)，彼此之間由資源和資金的流動作為紐帶，彼此之間還有著緊密的合作關(guān)系，通過這一方式，企業(yè)即不必承擔(dān)過度集約化帶來的冗的問題，也能夠享受集約化帶來的規(guī)模效益，保證交易成本的降低，正因為這些優(yōu)越性的存在，這種形式開始取代企業(yè)和集團(tuán)成為證券市場內(nèi)部非常流行的企業(yè)組織形式。

2.我國上市公司發(fā)展的特殊歷程影響關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生

與國外資本市場自主發(fā)展的特點(diǎn)不同，我國的資本市場主要是政府盡心培育的結(jié)果，初衷是為了解決國有企業(yè)的融資難問題，完全不同于現(xiàn)在國有資本和民營資本一視同仁的政策。以境內(nèi)企業(yè)赴香港聯(lián)交所上市為例，自1993年青島啤酒赴香港上市以來，直至近幾年，中國證監(jiān)會國際部取消赴境外上市的相關(guān)審核后，境內(nèi)的民營企業(yè)才開始大規(guī)模的赴香港聯(lián)交所上市。在長達(dá)將近20年的時間里，上市融資的政策一直傾向于國有企業(yè)。而中國國有企業(yè)的改革進(jìn)程一直不快，在改革開放初期，國有企業(yè)尚未建立現(xiàn)代企業(yè)制度，公司性質(zhì)多是以“廠長負(fù)責(zé)制”為主要特征的全民所有制，很多企業(yè)政企未分開，財務(wù)狀況大多不好。為了解決國有企業(yè)融資難問題，經(jīng)批準(zhǔn)的國有企業(yè)進(jìn)行重組，股份制改造后上市融資。在重組的過程中，不良資產(chǎn)的剝離是必要的過程。不良資產(chǎn)保留在控股股東（原集團(tuán)公司）系統(tǒng)內(nèi)，繼續(xù)為上市公司提供配套的產(chǎn)品和服務(wù)，因此關(guān)聯(lián)交易在國有控股上市公司中大量存在。以在上海交易所和香港聯(lián)交所上市的中國神華能源股份有限公司為例，該公司自上市以來，每年均向其控股股東采購和銷售大量的原材料，雙方也相互提供大量的服務(wù)。資本市場進(jìn)一步開放以后，民營企業(yè)在重組上市的過程中，也碰到了同樣的問題。因此，我國上市公司的特殊發(fā)展歷程決定了大量關(guān)聯(lián)交易的存在。

（二）“一言堂”是導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易的重要原因

無論是國有控股還是民營控股，我國的大部分上市公司都存在“一股獨(dú)大”的問題，很多控股股東持有上市公司的股份超過二分之一，有的甚至超過三分之二，部分控股股東雖然不到二分之一，但是因為其他股東持股分散，控股股東通過董事會占多數(shù)的席位以及表決機(jī)制，仍然對上市公司享有絕對的控制權(quán)。絕對的控制權(quán)必然產(chǎn)生“一言堂”問題，而商事主體逐利的本質(zhì)使得“一言堂”的控股股東難免利用關(guān)聯(lián)交易管理漏洞，用不公平的關(guān)聯(lián)交易侵占上市公司的利益。比如說A公司持有上市公司B公司51%的股權(quán)，A公司的高管兼任B公司的董事長，B公司的董事長C先生提名A公司的前員工D先生擔(dān)任總經(jīng)理，董事會表決通過?，F(xiàn)在B公司需采購一批原材料，C先生和D先生協(xié)商一致后，直接要求采購部門以高出市場價格10%以上的價格向A公司采購。從形式上，通過一定的掩蓋手段，完全可以符合上市公司相關(guān)關(guān)聯(lián)交易管理規(guī)定和B公司內(nèi)部規(guī)章制度。因此，我國普遍存在的“一股獨(dú)大”和“一言堂”現(xiàn)象，催生了大量的不公平關(guān)聯(lián)交易。

（三）法律法規(guī)不完善易引發(fā)不公平關(guān)聯(lián)交易

我國目前已經(jīng)在關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范管理方面建立起一套較為完整的法律法規(guī)體系，主要的法律體系包括證券法等基本法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，以及交易所的自律規(guī)則，這套體系能夠?qū)δ壳俺霈F(xiàn)的絕大多數(shù)問題進(jìn)行規(guī)范，可仍然存在很多的不足。

信息披露制度是目前我國關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度的核心，目前我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露制度已經(jīng)初步建立，雖然一定程度上限制了不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生，但也存在覆蓋范圍窄、制約制度不足的問題，許多上市公司都會利用當(dāng)前關(guān)聯(lián)交易信息披露制度的不完善來謀取巨額的非法利益，在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易信息披露時，上市公司只是有選擇性的對交易的內(nèi)容、數(shù)量金額等信息進(jìn)行公開，卻沒有對交易的核心信息比如定價基礎(chǔ)等進(jìn)行披露，導(dǎo)致中小股東掌握的信息太過有限，為不公平關(guān)聯(lián)交易行為的開展提供了可乘之機(jī)，將本該公正公開的交易行為變成了滋生暗箱操作的培養(yǎng)皿。在上面的假設(shè)性案例中，相關(guān)人員通常將交易的金額控制在強(qiáng)制披露標(biāo)準(zhǔn)線以下，中小投資者和監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法知悉相關(guān)關(guān)聯(lián)交易的具體情況。

目前交易所采用的事后監(jiān)管方式也存在爭議，往往都是在問題已經(jīng)發(fā)展到一定程度，被媒體曝光以后，相關(guān)部門才會介入，然而這時所產(chǎn)生的危害已經(jīng)落到了實(shí)處，只能是盡可能的降低和挽回?fù)p失，且對當(dāng)事人的懲戒力度顯著不足。2020年5月13日，中國證監(jiān)會公布了康美藥業(yè)違反監(jiān)管規(guī)定的處罰情況，自2016年以來，康美藥業(yè)存在虛假記載等財務(wù)造假情況，特別是未按規(guī)定披露控股股東及其關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金的關(guān)聯(lián)交易情況，在未經(jīng)履行適當(dāng)程序的情況下，康美藥業(yè)向關(guān)聯(lián)方累計提供資金約116億元。針對如此惡劣的違法違規(guī)行為，中國證監(jiān)會僅對康美藥業(yè)罰款60萬元，其他直接責(zé)任人員處以10萬元至90萬元罰款。從上述案例我們可以看到，上市公司違反監(jiān)管規(guī)定的違法成本極低，懲戒措施無法形成真正的威懾力。

除此之外，有關(guān)關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的法律法規(guī)在立法層面方面存在不少的缺陷，證券法是資本市場最重要的基本法律，但我國證券法對關(guān)聯(lián)交易幾乎未作任何規(guī)定，僅在第八十條對“重大事件”的定義中提及關(guān)聯(lián)交易，其他監(jiān)管法律法規(guī)在我國整體的法律體系當(dāng)中都處于較低的層級，證券交易所出臺的自律文件，也不具備法律效力。

三、加強(qiáng)上市公司關(guān)聯(lián)交易管理

通過上文就能夠看到，我國目前證券市場中存在的關(guān)聯(lián)交易問題并不是輕易就能夠解決的小問題，而是關(guān)系到整個證券市場秩序維護(hù)以及中小投資者利益保障的“硬骨頭”，如果這個問題不能夠得到及時的解決，將會在很長的一段時間里成為阻礙我國資本市場發(fā)展的毒瘤，因此，必須要出臺強(qiáng)有力的措施來對其進(jìn)行限制，以下，是相關(guān)的處理策略介紹，希望能夠?qū)栴}的解決起到一定的幫助。

（一）繼續(xù)完善以信息披露為基礎(chǔ)的監(jiān)管方式

美國《特拉華州普通公司法》第114條規(guī)定了“避風(fēng)港規(guī)則”，規(guī)定任何合同或交易僅因其是基本自我交易合同即可被判決無效。除非滿足以下條件：（1）公開加無利益關(guān)系董事的批準(zhǔn)；（2）公開加股東的批準(zhǔn)；（3）公平性。筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性的公平和公開原則是“避風(fēng)港原則”的核心，應(yīng)當(dāng)成為信息披露工作的基礎(chǔ)。上市公司利用現(xiàn)有制度的漏洞，從形式和程序上滿足監(jiān)管的要求，從而規(guī)避監(jiān)管。行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定某項關(guān)聯(lián)交易是否合法有效時，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)上是否公平合理、實(shí)質(zhì)上是否進(jìn)行了公開披露為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判。違反該兩項原則中任何一項的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法或者無效。

（二）完善上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的法律體系

1.完善關(guān)聯(lián)交易的民事訴訟機(jī)制

從合同法律關(guān)系的角度來說，民法典第154條規(guī)定，惡意串通損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。不公平關(guān)聯(lián)交易的雙方明顯具有侵占上市公司利益的企圖，通過控制關(guān)系，控股股東或者其他關(guān)聯(lián)方與上市公司部分人員在實(shí)質(zhì)上進(jìn)行了惡意串通的行為。甚至在一些存在人員和機(jī)構(gòu)混同的上市公司，不公平關(guān)聯(lián)交易都無須采用惡意串通的形式，而是采取行政命令的方式進(jìn)行。這些不公平關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重侵害了上市公司以及小股東的利益。證券法、公司法以及民事訴訟法等，應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會、小股東等起訴控股股東、其他關(guān)聯(lián)方，上市公司以及相關(guān)董事、高管，要求相關(guān)責(zé)任人員賠償上市公司損失、撤銷不公平關(guān)聯(lián)交易的權(quán)利，為小股東維權(quán)提供切實(shí)可行的途徑。

2.加大行政處罰的力度

從上文康美藥業(yè)的案件可以很清晰的看出，我國證券法對違反關(guān)聯(lián)交易管理行為的處罰力度非常輕。2014年證券法規(guī)定，違反信息披露義務(wù)的，對上市公司最高處以60萬的罰款，對個人最高處以30萬元的罰款。如此之低的違法成本，不僅起不到懲罰違反行為的作用，反而助長了相關(guān)人員的違法意識。2019年證券法修改的過程中，立法者提高了有關(guān)證券違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)，如將上市公司違反信息披露義務(wù)的罰款上限提高到500萬元，并將個人的罰款上限提高到200萬元。從目前資本市場上關(guān)聯(lián)交易違法行為多發(fā)的形勢來看，盡管提高了處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是能否形成足夠的威懾力，尚無法確定。筆者對此并不樂觀，建議在后續(xù)的法律修訂過程中，不僅規(guī)定更有威懾力的處罰標(biāo)準(zhǔn)，也能規(guī)定更有威懾力的處罰手段，讓上市公司董事、高管和其控股股東真正不敢開展不公平的關(guān)聯(lián)交易，以切實(shí)維護(hù)上市公司和全體股東的利益。

3.強(qiáng)化刑事責(zé)任

2020年12月26日通過的刑法修正案（十一）提高了上市公司違規(guī)披露犯罪行為的最高刑期，從原來的5年提高到10年，同時也規(guī)定承擔(dān)資產(chǎn)評估、審計、法律等職責(zé)的中介機(jī)構(gòu)提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的證明文件，且情節(jié)嚴(yán)重的，最高處以10年有期徒刑。此次修改不僅提高了刑期，也拓寬了追責(zé)的范圍，在一定程度上將遏制包括不公平關(guān)聯(lián)交易在內(nèi)的證券犯罪的蔓延。但是很多的不公平關(guān)聯(lián)交易，可以通過一定的掩飾手段，在信息披露環(huán)節(jié)做到依法合規(guī)，而且評估、審計、法律等中介機(jī)構(gòu)對證券監(jiān)管規(guī)則非常熟悉，要認(rèn)定其“故意”提供虛假信息，難度非常大?？梢灶A(yù)見，刑法修正案（十一）對證券犯罪行為將起到不小的威懾力，但對于不公平關(guān)聯(lián)交易的威懾力將非常有效。因此，建議立法機(jī)構(gòu)和證券監(jiān)管部門要形成合力，堅定打擊不公平關(guān)聯(lián)交易違法行為的決心，專門規(guī)定不公平關(guān)聯(lián)交易罪。犯罪主體包括上市公司及其關(guān)聯(lián)人的董事、監(jiān)事、高管以及中介機(jī)構(gòu)等；犯罪的客觀方面包括實(shí)施不公平定價，不真實(shí)、不全面披露，不按規(guī)定履行審批程序等，危害結(jié)果可以造成上市公司凈資產(chǎn)一定比例的損失為限；犯罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)明確為故意，行為人能夠證明其是因為疏忽大意、過失等實(shí)施不公平關(guān)聯(lián)交易行為的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，證券監(jiān)管部門可以根據(jù)情節(jié)進(jìn)行行政處罰，相關(guān)主體也可以通過民事訴訟要求撤銷不公平關(guān)聯(lián)交易行為或要求賠償損失；犯罪客體包括兩方面，一是侵犯了證券市場秩序，二是侵犯了上市公司和相關(guān)股東的合法權(quán)益；刑罰方面可以參照刑法161條違規(guī)披露重要信息罪規(guī)定的刑期。

（三）加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易源頭的控制，控制關(guān)聯(lián)交易的增長趨勢

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和上市公司不斷做大做強(qiáng)，關(guān)聯(lián)交易的金額和數(shù)量并沒有按照監(jiān)管政策的要求逐年減少，部分上市公司的關(guān)聯(lián)交易規(guī)模處于增長趨勢。在不斷完善信息披露制度和法律救濟(jì)措施的同時，減少不公平關(guān)聯(lián)交易還應(yīng)當(dāng)從源頭上著手，控制關(guān)聯(lián)交易的規(guī)模。一是繼續(xù)加強(qiáng)資本市場建設(shè)，豐富企業(yè)的融資渠道，加快資源配置的效率；二是繼續(xù)強(qiáng)調(diào)上市公司的獨(dú)立性。減少對控股股東依賴的同時，也同步減少對控股股東的輸血；三是繼續(xù)完善公司治理架構(gòu)，從制度上減少“一言堂”帶來的不公平關(guān)聯(lián)交易。

四、總結(jié)

由于我國的證券市場發(fā)展較晚，因此與西方發(fā)達(dá)國家成熟完整的證券體系相比還存在許多問題，這些問題無一例外都是在證券市場走向成熟過程中不可避免的，其他國家的證券監(jiān)管法律也經(jīng)歷了這樣的歷程，上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管法律一直在不斷的完善。上市公司及其控股股東、其他關(guān)聯(lián)方的董監(jiān)高等應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到關(guān)聯(lián)交規(guī)范管理的重要性，守住依法合規(guī)的底線，為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。