柯新 宏源期貨有限公司資產(chǎn)管理部

在金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)多元化的背景下，期貨公司的業(yè)務(wù)范圍也逐步突破傳統(tǒng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的限制，從單一的期貨經(jīng)紀(jì)商代理客戶交易，逐步擴(kuò)展至資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、投資咨詢業(yè)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)管理子公司業(yè)務(wù)。單從傳統(tǒng)的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，目前的討論已突破委托代理理論的范圍，漸漸深入到探求經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中期貨公司應(yīng)該在代理交易中承擔(dān)何種信義義務(wù)以更有力的保護(hù)投資者的合法權(quán)益。更不用說(shuō)在投資咨詢業(yè)務(wù)和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)這些需要更高專(zhuān)業(yè)知識(shí)要求和專(zhuān)家服務(wù)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

期貨交易中期貨公司接受客戶交付的保證金，為客戶開(kāi)立期貨賬戶，按照客戶指令進(jìn)行并以自己的名義在期貨交易所進(jìn)行期貨交易，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。這一系列過(guò)程中伴隨著財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或價(jià)值的流動(dòng)。其實(shí)已經(jīng)很難從單一的委托代理關(guān)系中解釋雙方所負(fù)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在期貨交易中期貨公司唯一獲得的利益就是交易傭金，而期貨公司雖然接受客戶委托，但卻是以自己名義進(jìn)行期貨交易，再根據(jù)期貨經(jīng)紀(jì)合同的約定轉(zhuǎn)移對(duì)客戶的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一過(guò)程中期貨公司承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)傭金收入的風(fēng)險(xiǎn)。為了避免客戶交易行為造成期貨公司的財(cái)產(chǎn)損失，期貨交易中制定了一系列的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，例如強(qiáng)行平倉(cāng)措施。其背后的實(shí)質(zhì)是期貨公司對(duì)客戶交易行為負(fù)有責(zé)任。這一責(zé)任一方面來(lái)源于法律法規(guī)的明確規(guī)定，另一方面則來(lái)源于期貨交易結(jié)構(gòu)的實(shí)際。歸結(jié)起來(lái)，期貨公司因代理客戶交易而接受客戶財(cái)產(chǎn)，在交易過(guò)程中負(fù)有善良管理人的義務(wù)。但期貨公司善良管理人的義務(wù)是否就是信義義務(wù)呢？

一、信義義務(wù)的內(nèi)涵

信義義務(wù)（fiduciary duty）又稱(chēng)受信義務(wù)，一般是指受益人對(duì)受信人施加信任和信賴，使其懷有最大真誠(chéng)、正直、公正和忠誠(chéng)的態(tài)度，為了前者最大利益行事。同時(shí)，受信人有義務(wù)為了受益人的利益無(wú)私地行為，并不得不公平地利用對(duì)受益人的優(yōu)勢(shì)損害后者的利益。①簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是信義關(guān)系中受信人所負(fù)有的義務(wù)。只要當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，則他們之間就產(chǎn)生了信義義務(wù)。而信義關(guān)系如何產(chǎn)生，廣泛使用信義義務(wù)作為裁判依據(jù)的英美等國(guó)的法律中沒(méi)有明確的規(guī)定。關(guān)于信義義務(wù)的原則、內(nèi)涵及其背后的法律精神則散落于各個(gè)法律規(guī)則中，成為保護(hù)投資者權(quán)益的最有利武器。從信義關(guān)系和信義義務(wù)的關(guān)系來(lái)看，只要能夠認(rèn)定某種法律關(guān)系為信義關(guān)系，則必定存在信義義務(wù)。②

存在信義關(guān)系，受信者就負(fù)有信義義務(wù)。衡平法下信義義務(wù)作為亞里士多德正義觀的具體體現(xiàn)。③信義義務(wù)有四個(gè)特征或者說(shuō)構(gòu)成要件：受信人的承諾、委托人對(duì)受信人的信賴、受信人占有信托財(cái)產(chǎn)、受信人有對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的處分、管理和控制權(quán)因而具有脆弱性。因而，一旦構(gòu)成信義關(guān)系，對(duì)受信人的信義義務(wù)不講究對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所承擔(dān)的義務(wù)與所享有的權(quán)利不對(duì)稱(chēng)，是一個(gè)單方面的義務(wù)，受益人享有整個(gè)義務(wù)中的利益，不能夠與大陸法系的誠(chéng)信義務(wù)等同。④ 信義義務(wù)是一個(gè)比誠(chéng)實(shí)信用原則更高的道德要求。誠(chéng)實(shí)信用原則中包含的忠實(shí)、謹(jǐn)慎的因素，與信義義務(wù)中的忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)的目標(biāo)是不一樣的，前者是在勿害他人的前提下追求自我利益的最大化，后者是在利他的要求下追求委托人利益的最大化。⑤與普通民法體系中誠(chéng)實(shí)信用原則中強(qiáng)調(diào)交易雙方地位平等、意思自治相比，信義法律關(guān)系中交易雙方則處于不平等的法律地位，強(qiáng)調(diào)處于優(yōu)勢(shì)地位的受托人一方負(fù)有為受益人一方利益而忠實(shí)行使委托人賦予的權(quán)利，并給予至少像處理自己事務(wù)一樣同等程度的關(guān)注，否則則屬于違反義務(wù)。

信義義務(wù)有兩方面的主要內(nèi)容：忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。信義義務(wù)的核心內(nèi)容是忠實(shí)義務(wù)，它要求受托人在履行受托職責(zé)的過(guò)程中以委托人或受益人利益為一切決策的出發(fā)點(diǎn)，不得從事任何與受益人利益相悖的行為。⑥忠實(shí)義務(wù)包含幾個(gè)層面：為委托人利益行事，避免利益沖突，不得謀取超出委托事務(wù)的利益等等。注意義務(wù)則要求受托人具備從事受托業(yè)務(wù)的專(zhuān)業(yè)技能，最佳執(zhí)行，以及信息披露等。

二、期貨公司信義義務(wù)的引入

信義義務(wù)是投資者保護(hù)的制度根基⑦。期貨市場(chǎng)是一個(gè)高度專(zhuān)業(yè)化的市場(chǎng)。因期貨交易采用保證金制度，投資者使用較小的保證金就能交易巨大的交易額，從而放大投資的風(fēng)險(xiǎn)。因期貨交易引發(fā)的糾紛層出不窮，嚴(yán)重影響了期貨市場(chǎng)的形象，進(jìn)而制約了期貨市場(chǎng)的發(fā)展，長(zhǎng)期以來(lái)期貨市場(chǎng)“大市場(chǎng)、小公司”的經(jīng)營(yíng)格局很難打破。期貨公司信義義務(wù)的引入有助于期貨公司經(jīng)營(yíng)水平的提升，保護(hù)投資者，在投資者和期貨公司之間形成良好的互動(dòng)，樹(shù)立期貨公司的口碑和品牌，促進(jìn)期貨市場(chǎng)的發(fā)展。

如上所述，信義義務(wù)的內(nèi)涵不同于合同法中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。通過(guò)信義義務(wù)賦予期貨公司事前的義務(wù)，從而約束期貨公司在服務(wù)客戶中的行為。雖然我國(guó)目前沒(méi)有關(guān)于信義義務(wù)的明確法律定義，但在立法中已經(jīng)觸及信義義務(wù)的相關(guān)原則。如前所說(shuō)期貨公司善良管理人的義務(wù)是否就是信義義務(wù)，我認(rèn)為至少可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一、期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中的委托代理關(guān)系不僅僅是經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系，更是服務(wù)關(guān)系。期貨經(jīng)紀(jì)合同簽署的過(guò)程當(dāng)然遵循合同法的原則，但期貨經(jīng)紀(jì)合同簽署后還需要客戶交付保證金。委托指令成交后期貨公司實(shí)際占有客戶的交易頭寸，并承擔(dān)因市場(chǎng)波動(dòng)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?？蛻粼谡麄€(gè)交易過(guò)程中雖然擁有直接下達(dá)交易指令的權(quán)利，但如果期貨公司認(rèn)為客戶交易不符合法律規(guī)定或者保證金不足則完全可以拒絕客戶的交易指令，甚至是在沒(méi)有客戶指令的情況下利用經(jīng)紀(jì)商優(yōu)勢(shì)違規(guī)使用客戶保證金賺取傭金。在大量發(fā)生的期貨交易糾紛中，強(qiáng)行平倉(cāng)糾紛最為常見(jiàn)，在期貨公司和客戶之間引發(fā)的緊張關(guān)系也最為激烈。在交易過(guò)程中期貨公司機(jī)械執(zhí)行風(fēng)控措施導(dǎo)致客戶虧損的情形下，以期貨經(jīng)紀(jì)合同的約定作為訟爭(zhēng)的依據(jù)實(shí)質(zhì)上不利于客戶的保護(hù)，也無(wú)助于提高期貨市場(chǎng)的效率。

第二、期貨交易需要具有較高的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。期貨公司在接受客戶委托代理期貨交易的過(guò)程中首先要了解客戶是否具備相應(yīng)的知識(shí)和能力。如果期貨公司未盡調(diào)查責(zé)任，則需要為客戶的交易承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)當(dāng)以是否簽署期貨經(jīng)紀(jì)合同為依據(jù)，這是期貨公司信義義務(wù)的內(nèi)涵之一。

第三、期貨交易中期貨公司和客戶實(shí)質(zhì)上處于不平等的地位。期貨公司可以利用自己的優(yōu)勢(shì)地位控制客戶的交易行為，此時(shí)不論從法律構(gòu)造還是其應(yīng)當(dāng)具有的法律效果來(lái)看，客戶期貨交易保證金都符合我國(guó)《信托法》上關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，⑧已經(jīng)具有了信托財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。期貨交易的過(guò)程不過(guò)是把客戶委托給期貨公司的保證金從貨幣資金轉(zhuǎn)變成了具有價(jià)值利益的期貨合約，抑或是相反的操作。這一過(guò)程雖然客戶可以自行操作，但從維護(hù)客戶利益出發(fā)，除了忠實(shí)執(zhí)行委托外，在損害客戶利益的風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生時(shí)，期貨公司應(yīng)當(dāng)從善良管理人的角度充分揭示風(fēng)險(xiǎn)并以專(zhuān)家身份介入客戶的交易過(guò)程。

因此，本文認(rèn)為期貨公司代理客戶交易的過(guò)程中期貨公司負(fù)有一定的信義義務(wù)。期貨保證金已經(jīng)具有信托財(cái)產(chǎn)的某些特征，而不僅僅是如《期貨交易管理?xiàng)l例》所說(shuō)“屬于客戶所有”這么簡(jiǎn)單。在對(duì)客戶賬戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)處置，尤其是強(qiáng)行平倉(cāng)的情況下，更應(yīng)該以信義義務(wù)的內(nèi)涵為標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)負(fù)起風(fēng)險(xiǎn)管理的責(zé)任，而不僅僅是冷酷的通知。在投資咨詢業(yè)務(wù)和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中則基于信托責(zé)任的原則，除了“受人之托，代客理財(cái)”，更應(yīng)當(dāng)“受人之托，忠人之事”。

三、期貨公司信義義務(wù)的內(nèi)容

從信義義務(wù)的內(nèi)涵來(lái)看，期貨公司的信義義務(wù)至少包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）適當(dāng)性義務(wù)

適當(dāng)性義務(wù)要求期貨公司在開(kāi)發(fā)客戶的過(guò)程中做到盡職調(diào)查，做到產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)和投資者風(fēng)險(xiǎn)承受人能相適應(yīng)。適當(dāng)性也不僅僅是事前的適當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)包含在提供服務(wù)或產(chǎn)品的過(guò)程中的適當(dāng)性。要主動(dòng)肩負(fù)起管理人或?qū)＜业呢?zé)任，同時(shí)不得在合同中通過(guò)約定排除自己的義務(wù)。

（二）忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)要求期貨公司忠實(shí)于客戶的利益，不得從事與客戶利益相沖突的行為，不得利益優(yōu)勢(shì)地位謀取不正當(dāng)利益。應(yīng)當(dāng)以客戶利益為出發(fā)點(diǎn)，在服務(wù)客戶的同時(shí)獲取正當(dāng)?shù)睦?。只有保證客戶利益的前提下，期貨公司提供的服務(wù)才具有價(jià)值，否則就是無(wú)源之水無(wú)本之木。

（三）勤勉義務(wù)

勤勉義務(wù)就是期貨公司應(yīng)當(dāng)期貨公司應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，以對(duì)待自己的事務(wù)一樣對(duì)待客戶。除了在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中合理執(zhí)行客戶指令，在擔(dān)任投資顧問(wèn)的業(yè)務(wù)中要努力提高自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能，合理進(jìn)行投資決策，關(guān)注客戶資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）信息披露義務(wù)

信息披露義務(wù)就是要如實(shí)告知客戶購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品或服務(wù)的詳細(xì)信息，以使客戶充分了解自身面臨的風(fēng)險(xiǎn)或可獲得的利益，以充分尊重客戶的選擇權(quán)利。

注釋

① 范世乾：《信義義務(wù)的概念》，湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012年1月第39卷第1期第62頁(yè)

② 范世乾：《信義義務(wù)的概念》，湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012年1月第39卷第1期第63頁(yè)

③ 參見(jiàn)[古希臘]亞里士多德：尼各馬可倫理學(xué)，商務(wù)印書(shū)館 2003年版，第 130～164頁(yè)。轉(zhuǎn)引自汪其昌：《對(duì)金融服務(wù)者施加信義義務(wù)：英美保護(hù)金融消費(fèi)者的一個(gè)獨(dú)特制度》，經(jīng)濟(jì)研究參考，2011年第 20期（總第 2364期）

④ 汪其昌：《對(duì)金融服務(wù)者施加信義義務(wù)：英美保護(hù)金融消費(fèi)者的一個(gè)獨(dú)特制度》，經(jīng)濟(jì)研究參考，2011年第 20期（總第 2364期）

⑤ 王瑩瑩：《信義義務(wù)的傳統(tǒng)邏輯與現(xiàn)代建構(gòu)》，法學(xué)論壇2019 年11 月第6 期（第34 卷，總第186 期）

⑥ 朱圓：《論信義法的基本范疇及其在我國(guó)民法典中的引入》，環(huán)球法律評(píng)論，2016 年第 2 期

⑦ 洪磊：信義義務(wù)是投資者保護(hù)的制度根基，上海證券報(bào)/2018 年/9 月/27 日/第 006 版

⑧ 樊?。骸墩摽蛻羝谪浗灰妆ＷC金的信托法律構(gòu)造》，載法，2019年第2期