劉依玲

一、前言

在大數(shù)據(jù)時代背景下，用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用成為企業(yè)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，但實踐中用戶數(shù)據(jù)信息的濫用、侵權(quán)行為屢見不鮮，導(dǎo)致用戶個人信息權(quán)益被侵犯，企業(yè)間不正當競爭愈演愈烈，社會經(jīng)濟秩序被擾亂。泄露用戶數(shù)據(jù)信息不僅侵犯用戶的權(quán)益，該行為還潛在損害著所有非特定個人的權(quán)益，從而危及整體社會利益；企業(yè)之間的不正當競爭，更是會擾亂經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?；诖?，有必要正視用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用。筆者將淺析用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的合理性，并探求正當商用用戶數(shù)據(jù)信息的途徑。

二、用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用相關(guān)概念的界定

數(shù)據(jù)與信息不可分離，二者是形與質(zhì)的關(guān)系。本文所稱的用戶數(shù)據(jù)信息是數(shù)據(jù)化的用戶個人信息，即以數(shù)據(jù)形式存在的用戶個人信息。以是否可以通過數(shù)據(jù)信息直接得出有關(guān)用戶個人特征的內(nèi)容為標準，可以將用戶數(shù)據(jù)信息分為直接數(shù)據(jù)信息和間接數(shù)據(jù)信息。

商業(yè)性使用主體為掌握著海量數(shù)據(jù)的各大網(wǎng)絡(luò)平臺以及企業(yè)，本文所述用戶數(shù)據(jù)信息的“商業(yè)性使用”范疇是指控制用戶數(shù)據(jù)信息的廣大網(wǎng)絡(luò)平臺及企業(yè)以營利為目的，以分析和交易的方式將間接用戶數(shù)據(jù)信息及少部分經(jīng)過用戶授權(quán)或進行脫敏后的直接用戶數(shù)據(jù)信息用作商業(yè)領(lǐng)域，換取直接經(jīng)濟效益或企業(yè)優(yōu)勢。

三、用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的合理性探析

（一）正當性

我國民法典第一千零三十五條規(guī)定了處理個人信息的原則和條件，明確除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，處理個人信息應(yīng)當征得該自然人或者其監(jiān)護人的同意；我國《個人信息保護法（草案）》第六條至第十條同樣規(guī)定了處理個人信息的方式和要求。一方面，如今個人信息被視為重要的生產(chǎn)要素，用戶作為信息的來源者，在不侵害他人合法權(quán)益和社會公共利益的情況下有權(quán)處分自己的信息，用戶的授權(quán)是平臺和企業(yè)正當使用用戶信息的基礎(chǔ)；另一方面，從立法上看，我國法律并沒有禁止對個人信息的商業(yè)性使用，并且對企業(yè)使用用戶信息進行了指導(dǎo)和規(guī)制，整體而言，國家肯定并支持用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用，我國法律規(guī)制的僅僅是侵害國家、社會和公眾利益的使用方式。

（二）必要性

商業(yè)性使用是數(shù)據(jù)信息價值實現(xiàn)的重要途徑。用戶數(shù)據(jù)信息具有分析價值，企業(yè)通過對用戶數(shù)據(jù)的挖掘來預(yù)測用戶偏好，更好地迎合用戶需求，有利于刺激消費；用戶數(shù)據(jù)信息還具有交換價值，由于信息的稀缺性，掌握了信息的經(jīng)營者即掌握了主動權(quán)，信息除了供該經(jīng)營者自己利用外還具有交換價值，經(jīng)營者可以通過信息交易換取收益。用戶數(shù)據(jù)信息價值的實現(xiàn)需要途徑，如果信息不能進行商業(yè)性使用則難有動力推動信息匯集，即便實現(xiàn)信息的匯集也會因無法進行商用而無濟于事。

商業(yè)性使用是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展要求效率、資源節(jié)約和轉(zhuǎn)型升級，而商業(yè)性使用用戶數(shù)據(jù)信息恰恰能滿足這些需求。首先是效率的提高，企業(yè)通過數(shù)據(jù)分析能夠迅速做出反應(yīng)，精準推送用戶滿意的商品和服務(wù)；用戶也因企業(yè)的針對性服務(wù)節(jié)省大量用于篩選的時間。其次是資源的節(jié)約，傳統(tǒng)模式下，市場調(diào)節(jié)具有滯后性，很多新產(chǎn)品和服務(wù)面臨被市場淘汰的風(fēng)險，這無疑是對企業(yè)和社會資源的浪費，而先行分析用戶數(shù)據(jù)信息有利于企業(yè)制定正確的經(jīng)營策略，節(jié)約開發(fā)資源。最后，用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的必然要求，地球上的物質(zhì)資源有限，信息化的經(jīng)濟是經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，只有盡可能地使信息等無形資源替代有形資源，我們才能順應(yīng)時代發(fā)展。

商業(yè)性使用是各國實踐證明的應(yīng)然趨勢。在2016-2018 年期間，歐盟范圍內(nèi)制造業(yè)對大數(shù)據(jù)的應(yīng)用平均增加了30%，同期內(nèi)德國的增長率為140%，各國的使用情況存在較大差異，但整體的使用范圍在不斷擴大。除了各國對數(shù)據(jù)信息的使用，國際組織中也逐漸出現(xiàn)對數(shù)據(jù)使用的規(guī)定，例如《WIPO 數(shù)據(jù)庫公約草案》?？梢?，國際社會目前的趨勢是不斷完善發(fā)展數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用，中國要提高國際地位則必然需要順應(yīng)國際形勢，促進用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用。

（三）可行性

1.技術(shù)可行性。首先是抓取技術(shù)，抓取技術(shù)是用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的重要前提，它使海量用戶信息能夠整合為數(shù)據(jù)庫從而具有極大的分析使用價值。其次是AI 人工智能分析技術(shù)，人工智能可以對網(wǎng)絡(luò)狀況進行監(jiān)測，有效防止用戶信息泄露，幫助信息收集者快速地整合數(shù)據(jù)信息，幫助數(shù)據(jù)控制者對信息進行管理和保護，從信息主體、信息收集者以及數(shù)據(jù)控制者三個主體角度助推用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的實現(xiàn)。最后是脫敏技術(shù)，動態(tài)脫敏具有很大的應(yīng)用價值，在實踐中靜態(tài)脫敏已經(jīng)廣泛應(yīng)用，而動態(tài)脫敏技術(shù)無法進行推廣，相信其會隨著實踐的發(fā)展而完善。

2.法律可行性。美國采用的是公開權(quán)模式，在上個世紀的美國，由于傳播技術(shù)的發(fā)展，許多知名人物的肖像被隨意傳播，而隱私權(quán)已經(jīng)無法保護他們的權(quán)益，于是產(chǎn)生了公開權(quán)，發(fā)展至今，公開權(quán)保護的主體已經(jīng)擴大到了所有自然人。歐盟采用的是數(shù)據(jù)權(quán)保護模式，1997 年的《歐盟基本權(quán)利憲章》規(guī)定個人數(shù)據(jù)權(quán)是一項基本權(quán)利，將個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項基本人權(quán)來進行保護。德國采用的是人格權(quán)保護模式，通過一般人格權(quán)給予保護。我國民法上對隱私權(quán)和個人信息采取的是二元的保護模式，個人信息的保護處于法益保護階段，對個人信息的保護條款主要見于民法、刑法、知識產(chǎn)權(quán)法、電子商務(wù)法以及網(wǎng)絡(luò)安全法等法律法規(guī)中。

分析上述幾個國家和地區(qū)的法律模式可知，用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用都是有法可依且可以通過立法進行規(guī)制和保護的。

3.管理可行性。理論上，行業(yè)自律發(fā)揮一定作用，一方面，企業(yè)出于樹立良好企業(yè)形象考慮，在利用用戶數(shù)據(jù)信息創(chuàng)造價值的同時會采取措施防止出現(xiàn)用戶信息安全問題；另一方面，為了營造良好的競爭環(huán)境，各企業(yè)之間也存在著互利共存的行業(yè)習(xí)慣并制定一些行業(yè)規(guī)范，規(guī)制市場上其他企業(yè)的侵犯。實踐中，存在隱私政策與隱私協(xié)議的限制，現(xiàn)存的各種平臺、APP在收集用戶信息時都會要求用戶閱讀隱私政策并簽訂授權(quán)協(xié)議，這使企業(yè)受到了明文制約，加強了用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用的可控性。

4.觀念可行性。就用戶而言，人們感受到了用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用帶來的便利，信息保護技術(shù)的進步和國家對個人信息保護力度的增強更是為用戶打了一針強心劑，如今用戶群體對個人信息被用于商業(yè)用途的接受程度越來越高。就企業(yè)、平臺而言，正常情況下用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的收益通常大于風(fēng)險，企業(yè)和平臺對該行為的接受程度都較高。在政府層面，對政府來說需要考慮的是這一新事物為整個社會帶來的利益，如前所述，用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用不僅能提升效率、節(jié)約資源，還能使經(jīng)濟以一種更環(huán)保更持續(xù)的方式長期發(fā)展，所以政府對用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用總體上是持支持態(tài)度的，政府需要做的是采取措施規(guī)制其帶來的社會問題，降低負面影響。

四、用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用保護建議

通過分析用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的合理性可知，用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用勢在必行，但這一新事物帶來的問題同樣難以忽視，筆者就此提出幾點建議。

（一）立法措施

1.明確個人信息的權(quán)利屬性。大數(shù)據(jù)時代商業(yè)性使用的用戶數(shù)據(jù)信息仍屬于個人信息的一種，在個人信息權(quán)利屬性尚未明確的情況下，用戶數(shù)據(jù)信息基本不可能脫離個人信息的范疇而獨立成為大數(shù)據(jù)時代的一種新型權(quán)利。為了使用戶數(shù)據(jù)信息在商業(yè)性使用過程中得到更好的保護，必須要明確個人信息的權(quán)利屬性。將個人信息確定為一項獨立的權(quán)利更有利于對用戶數(shù)據(jù)信息的保護，但數(shù)據(jù)這一載體的特殊性仍不可忽視，隨著大數(shù)據(jù)時代的飛速發(fā)展，越來越多的數(shù)據(jù)信息將會被用到各行各業(yè)，屆時數(shù)據(jù)權(quán)利化也應(yīng)當提上日程。

2.明確信息主體和商業(yè)利用主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在信息主體和商業(yè)利用主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不確定的情形下，企業(yè)和用戶對自己的權(quán)利義務(wù)都沒有清晰的認知，這勢必阻礙用戶數(shù)據(jù)信息價值的實現(xiàn)。為了規(guī)范數(shù)據(jù)流通秩序，明確信息主體和商業(yè)利用主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系十分必要。

（1）知情同意權(quán)。知情同意權(quán)是信息主體的一項權(quán)利，意味著對于個人信息的收集和使用必須經(jīng)過其主體的同意。商業(yè)利用主體不能基于任何理由將未經(jīng)允許的個人信息進行商業(yè)化利用，也不能在未經(jīng)他人同意的情況下，將自己合法掌握的個人信息進行交易，更不能利用商業(yè)便利非法收集他人信息。這一權(quán)利的賦予，便是對信息主體人格權(quán)益的保障。

（2）信息更正查詢權(quán)。當信息主體有合理且充分的理由請求查詢、更正個人信息時，信息管理者應(yīng)該予以配合，并以方便信息主體的方式提供查詢或更正服務(wù)，但信息主體不得阻礙商業(yè)主體的正常經(jīng)營活動，否則商業(yè)主體可以書面告知不予配合。如果發(fā)生訴訟糾紛，信息主體可憑此書面通知證明自己曾經(jīng)向商業(yè)主體要求查詢或提出更正請求。這一權(quán)利的確認有利于在不干擾數(shù)據(jù)信息整體的商業(yè)性使用情形下，維護用戶的合法權(quán)益。

（3）明確告知義務(wù)。商業(yè)利用主體在收集個人信息時，應(yīng)以警示、說明形式告知信息主體注意事項，達到對方知情的程度。對于一般信息的收集，商業(yè)利用主體應(yīng)以較為醒目的方式告知用戶將要被收集的數(shù)據(jù)信息的種類、具體用途等內(nèi)容，當商業(yè)主體盡到上述明確告知的義務(wù)時，用戶的使用行為就被視為知情且默示同意。對于敏感信息的收集，應(yīng)該得到信息主體的明示同意。

（4）信息安全義務(wù)。除明確告知義務(wù)之外，商業(yè)利用主體還負有維護用戶數(shù)據(jù)信息安全的義務(wù)。對于收集到的用戶數(shù)據(jù)信息，商業(yè)利用主體應(yīng)該在自己的職責(zé)范圍內(nèi)防止用戶的數(shù)據(jù)信息被第三方竊取，更不得在未經(jīng)用戶同意的情形下，肆意向其他商業(yè)利用主體披露用戶的數(shù)據(jù)信息。

（二）司法措施

1.合理分配證明責(zé)任。用戶和企業(yè)實力懸殊巨大，為了規(guī)范用戶數(shù)據(jù)信息的商業(yè)性使用行為，在舉證責(zé)任的分配上，可以向舉證能力較弱的信息主體適當傾斜。目前對于數(shù)據(jù)信息侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任我國法律還沒有十分明確的規(guī)定，在司法實踐中多沿用傳統(tǒng)的民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任分配方式，由于大數(shù)據(jù)時代由于數(shù)據(jù)信息侵權(quán)行為的特殊性和當事人雙方舉證能力懸殊，為了使被侵權(quán)用戶的權(quán)利得到有效救濟，在證明責(zé)任的分配上可以適當向用戶方傾斜，必要時可以采用舉證責(zé)任倒置。

2.加大侵權(quán)行為懲戒力度。低成本高收益驅(qū)使一些商業(yè)使用者濫用用戶數(shù)據(jù)信息，針對此種現(xiàn)象，應(yīng)當加重違法者的違法成本。首先，擴大懲戒措施的范圍，包括賠禮道歉、恢復(fù)原狀、賠償損失等類型，根據(jù)不同的侵權(quán)行為和后果采取不同的救濟措施；其次，可以在原有的懲戒程度上適當加重對于侵權(quán)行為實施者的懲戒力度；最后，對于侵害用戶數(shù)據(jù)信息給用戶帶來巨大精神沖擊的，應(yīng)該支持精神損害賠償。

（三）行政措施

實現(xiàn)對用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的保護不僅要借助立法、司法以及行政監(jiān)督的強制力，更要充分調(diào)動用戶自身的積極性。我國目前并未設(shè)立一個針對數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的獨立監(jiān)管部門，可以借鑒歐盟經(jīng)驗，設(shè)立專門的部門對數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用進行監(jiān)管，將用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用置于行政監(jiān)督的陽光之下。增強用戶的個人數(shù)據(jù)信息保護意識，能夠從源頭上減少用戶數(shù)據(jù)侵權(quán)事件的發(fā)生，政府及相關(guān)機構(gòu)應(yīng)重視相關(guān)的政策和法規(guī)宣傳，提高用戶對于信息保護的敏感度和自信心。

五、結(jié)語

用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用是“利用＋保護模式”，在保護中實現(xiàn)利用，在利用中加強保護，只有完善立法、司法、行政等多層次、多維度的保護方略，增強用戶數(shù)據(jù)信息商業(yè)性使用的社會可信度和接納度，才能真正實現(xiàn)用戶數(shù)據(jù)信息在大數(shù)據(jù)時代的價值。