□文/楊瀝彬

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］告知說明義務(wù)在《九民紀(jì)要》第76條中被明確提出，它作為適當(dāng)性義務(wù)的重要組成部分而存在，是包含于適當(dāng)性義務(wù)的一個獨(dú)立子義務(wù)。本文從告知說明義務(wù)存在所依附的義務(wù)主體、對應(yīng)知情權(quán)保護(hù)主體及義務(wù)本身性質(zhì)及內(nèi)涵外延，還有損害后果的責(zé)任認(rèn)定角度，在現(xiàn)有學(xué)者研究中檢索，通過比較分析，得出我國目前對于告知說明義務(wù)的研究情況及方向。

《九民紀(jì)要》第76條中明確了告知說明義務(wù)的司法適用規(guī)則，其中“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風(fēng)險和金融消費(fèi)者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定賣方機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)”，通過將告知說明義務(wù)內(nèi)容細(xì)化，找到告知說明義務(wù)的未來研究方向，推動保護(hù)我國金融產(chǎn)品市場秩序發(fā)展。

一、告知說明義務(wù)主體

（一）金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者。首先，金融產(chǎn)品是指資金融通過程的各種載體，它包括貨幣、黃金、外匯、有價證券等。即，這些金融產(chǎn)品就是金融市場的買賣對象，供求雙方通過市場競爭原則形成金融產(chǎn)品價格（如利率或收益率），最終完成交易，達(dá)到融通資金的目的。金融產(chǎn)品可分為基礎(chǔ)證券（如股票、債券等）和衍生（高級）證券（如期貨、期權(quán)等）兩大類。其次，根據(jù)所有權(quán)屬性，金融產(chǎn)品又可分為產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品（如股票、期權(quán)、認(rèn)股證等）和債權(quán)產(chǎn)品（如國庫券、銀行信貸產(chǎn)品等）兩大類。

金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)分為金融產(chǎn)品直售機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)兩種。直售機(jī)構(gòu)類似于商業(yè)銀行進(jìn)行的金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)，一般是直接針對金融消費(fèi)者進(jìn)行的一種金融交易活動。中介機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)一般為介于金融產(chǎn)品發(fā)行者和認(rèn)購者之間的一類主體，多為整合匯集發(fā)行者信息，通過一定途徑獲取認(rèn)購者信任后進(jìn)行操作而獲取利息及勞務(wù)費(fèi)的中介機(jī)構(gòu)。

金融消費(fèi)者的概念有很多學(xué)者進(jìn)行定義，例如金融消費(fèi)者是與作為經(jīng)營者的金融服務(wù)提供者相對應(yīng)的概念，是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸，所謂金融消費(fèi)者是指為生活需要購買、使用金融商品或接受金融服務(wù)的自然人。筆者總結(jié)學(xué)者研究，認(rèn)為金融消費(fèi)者是進(jìn)行金融產(chǎn)品買賣的一方主體，承擔(dān)著買賣過程中應(yīng)盡的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上接受此過程帶來的相對公平與公正的金融產(chǎn)品收益或虧損的承擔(dān)主體。

（二）金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)、金融消費(fèi)者與告知說明義務(wù)的研究必要性

1、在保護(hù)告知說明義務(wù)的法律適用中的雙方主體，法律逐漸傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者。金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)的銷售行為屬于公司盈利性質(zhì)，加之金融產(chǎn)品屬性特殊，導(dǎo)致金融產(chǎn)品與普通消費(fèi)品在選擇購買的途徑中也不盡相同。在以往的規(guī)定中，法院多基于民法中意思自治原則而推定此類金融產(chǎn)品案件參考“買者自負(fù)”為原則進(jìn)行判決。2013年，才正式將金融服務(wù)領(lǐng)域納入消費(fèi)者保護(hù)法的調(diào)整范圍，也正是由于管理當(dāng)局越來越重視金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)在金融產(chǎn)品服務(wù)領(lǐng)域的諸多問題，才會將金融服務(wù)領(lǐng)域納入消費(fèi)者保護(hù)法，體現(xiàn)了法律的傾斜保護(hù)，一定程度上體現(xiàn)了法律的指引作用。

2、在金融產(chǎn)品買賣過程中，告知說明義務(wù)的雙方主體間產(chǎn)生諸多問題。經(jīng)過多年的實踐，許多學(xué)者對于問題也有一定的總結(jié)與提煉，如涉及違規(guī)收取賬戶年費(fèi)、違規(guī)收取小額賬戶管理費(fèi)、代理銷售保險產(chǎn)品行為違規(guī)、欺騙投保人、多收保費(fèi)、無理拒賠或未按法定時限履行理賠義務(wù)等，也由于一些金融機(jī)構(gòu)或者金融機(jī)構(gòu)的理財經(jīng)理為追求盈利或自身利益而不顧投資者的需求和經(jīng)濟(jì)情況，推薦各種金融創(chuàng)新產(chǎn)品。此類不適當(dāng)銷售行為極易引發(fā)群發(fā)事件，造成金融市場的不穩(wěn)定。

3、目前告知說明義務(wù)在金融產(chǎn)品的推薦過程中的約束方式。為防止金融機(jī)構(gòu)及其理財經(jīng)理追逐利益，不顧投資者個體需求和風(fēng)險承受能力，預(yù)防道德風(fēng)險，通過法規(guī)和行業(yè)自律、行政監(jiān)管等對金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定，約束金融機(jī)構(gòu)從事金融產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)時，誠信對待投資者，針對不同投資目的和風(fēng)險承受能力的投資者，向其推薦和銷售與投資者相適應(yīng)的金融產(chǎn)品，從而達(dá)到保護(hù)投資者利益的目的。

正是由于金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者的信息不對稱，而與信息不對稱銜接最緊密的義務(wù)即為金融業(yè)經(jīng)營者對信息披露義務(wù)以及說明義務(wù)，通過此兩項義務(wù)的履行來實現(xiàn)對金融消費(fèi)者的保護(hù)。而此兩項義務(wù)在現(xiàn)階段經(jīng)《九民紀(jì)要》提出，可以認(rèn)定為即是將此兩項義務(wù)提煉為告知說明義務(wù)。

二、告知說明義務(wù)性質(zhì)及責(zé)任

（一）告知說明義務(wù)性質(zhì)認(rèn)定。從第76條中可以看出，《九民紀(jì)》要對于告知說明義務(wù)并未明確界定其概念的外延，只是對其地位進(jìn)行說明，現(xiàn)在學(xué)者們對于告知說明義務(wù)的研究并未深入，多涵蓋于適當(dāng)性義務(wù)以及信義義務(wù)中。筆者認(rèn)為，告知說明義務(wù)是構(gòu)成信義義務(wù)和適當(dāng)性義務(wù)共同的下位階義務(wù)，對于告知說明義務(wù)的明確界定有利于促進(jìn)金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，也能夠發(fā)揮法律的作用，維護(hù)金融市場秩序，維護(hù)法律公信力。

對照學(xué)者對適當(dāng)性義務(wù)的分析界定，有學(xué)者提出適當(dāng)性義務(wù)的履行不當(dāng)導(dǎo)致投資者損失的，應(yīng)該將適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行性質(zhì)界定。其一，適當(dāng)性義務(wù)被認(rèn)為是合同義務(wù)；其二，適當(dāng)性義務(wù)被認(rèn)為是先合同義務(wù)，是基于誠實信用和公平原則而產(chǎn)生的訂立合同的約束義務(wù)；其三，未盡適當(dāng)性義務(wù)被認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任，但前提是該義務(wù)為法定義務(wù)。這就引出了筆者對告知說明義務(wù)研究的幾個出發(fā)點的考慮：其一，告知說明義務(wù)若為合同義務(wù)（約定義務(wù)），對于后果為違約責(zé)任時，該如何在合同中闡明告知說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)；其二，告知說明義務(wù)若作為先合同義務(wù)，那么先合同義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任為締約過失責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定其責(zé)任構(gòu)成要件；其三，告知說明義務(wù)若為侵權(quán)責(zé)任，則對于金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)針對告知說明義務(wù)的履行應(yīng)有如何的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類闡明，對于后果進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

（二）告知說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。對于義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，多為對金融產(chǎn)品賣方機(jī)構(gòu)在進(jìn)行買賣服務(wù)中的行為進(jìn)行分類界定，進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的歸納，形成格式化的標(biāo)準(zhǔn)模板，適一而適百。有學(xué)者提出告知時要滿足有針對性、可理解性、可獲得性等的更高說明要求。學(xué)者總結(jié)信息披露的標(biāo)注主要包括：符合非歧視性；客觀、準(zhǔn)確、全面性、特定性；易于理解性；穿透性和及時性。王偉在研究互聯(lián)網(wǎng)理財產(chǎn)品的過程中，提出違反說明義務(wù)的幾個表現(xiàn)形式，分別為虛假說明、武斷說明、誤導(dǎo)說明、遺漏說明，但是對于履行的標(biāo)準(zhǔn)尚未體現(xiàn)。馬寧認(rèn)為說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)可以分為四個等級，根據(jù)不同內(nèi)容劃定不同的說明義務(wù)履行等級。李勇表示，在界定義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)時可以按照剛性界定與彈性界定來劃分，剛性可以理解為是法定層面或客觀層面的界定，彈性可以理解為是主觀層面的界定。

（三）告知說明義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定。從合同法角度與侵權(quán)法角度分別進(jìn)行探討。合同法角度，由于有學(xué)者認(rèn)為，在責(zé)任認(rèn)定的同時不能背離“買者自負(fù)”的基本原則，個人要為自己的行為負(fù)責(zé)。所以，參考與基于意思自治建立合同的原則，告知說明義務(wù)為約定義務(wù)，承擔(dān)的責(zé)任為締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。

與責(zé)任承擔(dān)方式息息相關(guān)的即為義務(wù)的性質(zhì)定性，現(xiàn)階段告知說明義務(wù)還未在法律中明確規(guī)定其內(nèi)涵外延，參考占宜婷對適當(dāng)性義務(wù)的性質(zhì)界定，可以推得告知說明義務(wù)，若以先合同義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定，根據(jù)《合同法》第42條（現(xiàn)《民法典》第500條）的規(guī)定，其責(zé)任承擔(dān)方式為締約過失責(zé)任；若以合同義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定，根據(jù)《合同法》第60條（現(xiàn)《民法典》第509條）的規(guī)定，是隨附義務(wù)，而隨附義務(wù)包括：告知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、注意義務(wù)、保密義務(wù)、保護(hù)義務(wù)。若以后合同義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定，根據(jù)《合同法》第92條（現(xiàn)《民法典》558條）的規(guī)定，其承擔(dān)責(zé)任的方式與違反合同義務(wù)承擔(dān)方式相同，均為違約責(zé)任。

侵權(quán)法角度，若將告知說明義務(wù)界定為法定義務(wù)，則對于金融機(jī)構(gòu)的侵權(quán)行為適用過錯推定原則。

李玉泉在研究保險業(yè)的說明義務(wù)中，將說明義務(wù)界定為法定義務(wù)，由此可以推斷，告知說明義務(wù)若為法定義務(wù)，則須考慮其構(gòu)成法定義務(wù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律范疇內(nèi)，對于告知說明義務(wù)的規(guī)定尚未有明確的界定，但多數(shù)學(xué)者對于告知說明義務(wù)有探討和定義。邢會強(qiáng)認(rèn)為，告知說明義務(wù)是金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以通俗易懂的語言，及時、真實、準(zhǔn)確、全面地向金融消費(fèi)者披露可能影響其決策的信息，充分提示風(fēng)險，不得發(fā)布夸大產(chǎn)品收益、掩飾產(chǎn)品風(fēng)險等欺詐信息，不得作虛假或引人誤解的宣傳。

由此可以發(fā)現(xiàn)，將告知說明義務(wù)界定為法定義務(wù)，暴露出來的問題即為該法定義務(wù)的界定不明確，由于金融市場信息的復(fù)雜性、不對稱性以及信息披露制度的失靈，導(dǎo)致很難用一個標(biāo)準(zhǔn)來界定，所以對于此告知說明義務(wù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步的探討，對于責(zé)任的認(rèn)定，還需要加強(qiáng)對告知說明義務(wù)的界定。

三、告知說明義務(wù)研究現(xiàn)狀及方向

告知說明義務(wù)，現(xiàn)階段整理學(xué)者的文獻(xiàn)，結(jié)論如下：其一，對于該義務(wù)多為探討適當(dāng)性義務(wù)與信義義務(wù)，只是簡單的在其中穿插對告知說明義務(wù)的界定，對于告知說明義務(wù)進(jìn)行違約責(zé)任的認(rèn)定多在保險業(yè)領(lǐng)域，其他金融產(chǎn)品買賣過程中的責(zé)任認(rèn)定的探討較為單一。其二，對于該義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們分合同法與侵權(quán)法的角度進(jìn)行，對于客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)的界定還鮮有明確的劃分。其三，告知說明義務(wù)作為溝通金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者的橋梁，在以意思自治原則為基礎(chǔ)的金融服務(wù)活動中，是最為重要的義務(wù)，對于告知說明義務(wù)的研究需要引起重視。