林志輝

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430073）

《民法典》的正式頒布標(biāo)志著我國我國民法理論和實踐進(jìn)入“后民法典時代”。在這個時期，民法的理論和實踐主要圍繞法律文本的闡釋而展開?！睹穹ǖ洹分屑扔腥碌囊?guī)范，也有沿襲以往法律規(guī)定的規(guī)范。全新的法律規(guī)范在適用時自然需要進(jìn)行解釋，因為抽象的條文無法對案件進(jìn)行裁判。在對沿襲之前的法律規(guī)范進(jìn)行解釋時，則需要對既往的解釋進(jìn)路進(jìn)行檢視，如果發(fā)現(xiàn)既有的解釋方案存在一定的問題，則需要通過正確的解釋進(jìn)路進(jìn)行糾正和處理，從而得到妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。

一、學(xué)界對醫(yī)療過失判定規(guī)則解釋的現(xiàn)狀

《民法典》第七編“侵權(quán)責(zé)任”第六章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。這一章共計11 個條文，其中有6 個條文和醫(yī)療過失的判定有關(guān)，這6 個條文共同組成了《民法典》醫(yī)療過失判定的規(guī)范體系。

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，我國學(xué)界開始從解釋論的視角審視醫(yī)療過失的判定規(guī)則。通過對學(xué)者們的研究成果進(jìn)行梳理，不難發(fā)現(xiàn)，在醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋上存在如下方面的問題：

（一）部分條文的解釋存在較大的分歧，尚未形成共識

從對我國現(xiàn)行法規(guī)范的解釋的現(xiàn)狀看，可能沒有任何一部法律規(guī)范的解釋能像醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋這樣存在如此大的分歧。這些分歧主要體現(xiàn)在如下三個方面：

第一，在衡量醫(yī)療水平的因素上存在分歧。在起草《侵權(quán)責(zé)任法》時，立法部門曾認(rèn)為，是否考慮地域因素和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)因素區(qū)分診療行為，有的診療行為不應(yīng)考慮這兩種因素，而有的診療行為則要考慮這兩種因素。在起草《民法典》時，立法部門則認(rèn)為，在探究醫(yī)務(wù)人員是否盡到診療義務(wù)時，不應(yīng)考慮地域和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的的資質(zhì)因素[1]。立法部門的意見并未消解學(xué)界對這一問題的認(rèn)識的分歧。學(xué)界仍對此有兩種針鋒相對的意見：一種觀點認(rèn)為，衡量醫(yī)療水平應(yīng)考慮地域因素和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)因素。在我國法學(xué)界，持這種觀點的學(xué)者占據(jù)多數(shù)[2]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16 條的規(guī)定也持這種觀點。另一種觀點認(rèn)為，衡量醫(yī)療水平不應(yīng)考慮地域因素和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)因素。這種觀點為立法部門所主張[3]。我國法學(xué)界也有少數(shù)學(xué)者主張這種觀點。

第二，在違反診療規(guī)范與過失的關(guān)系上存在分歧。自《侵權(quán)責(zé)任法》的制定到《民法典》的制定，我國立法部門始終都認(rèn)為，違反診療規(guī)范推定有過失，并且《侵權(quán)責(zé)任法》第58 條第1 項和《民法典》第1222 條第1 項都明確規(guī)定違反診療規(guī)范推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯[4]，但學(xué)界對兩者關(guān)系的解釋仍存在較大的分歧：一種觀點認(rèn)為，違反診療規(guī)范應(yīng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行反證其無過失[5]。另一種觀點則認(rèn)為，違反診療規(guī)范就是有過失。學(xué)界認(rèn)為，雖然這兩個條文的用語是“推定”，但這種推定是不可反證的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能再以其他方式證明自己沒有過失[6]。

第三，對診療規(guī)范的范圍存在不同的認(rèn)識。立法部門并沒有對診療規(guī)范的范圍作出解釋。學(xué)界中一些學(xué)者對診療規(guī)范的范圍作出解釋，但分歧較大：有的學(xué)者認(rèn)為，診療規(guī)范的范圍包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的診療規(guī)范以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)制定的診療規(guī)范[7]。有的學(xué)者認(rèn)為，診療規(guī)范的范圍除了法律、行政法規(guī)和規(guī)章中的診療規(guī)范外，還包括衛(wèi)生行政部門和全國性行業(yè)協(xié)會制定的診療規(guī)范和醫(yī)療機(jī)構(gòu)制定的診療規(guī)范[8]。還有的學(xué)者則認(rèn)為，診療規(guī)范除了法律、法規(guī)、規(guī)章、國家衛(wèi)生行政部門和中華醫(yī)學(xué)會制定的診療規(guī)范外，還包括其他醫(yī)學(xué)會、外國機(jī)構(gòu)或組織制定的診療規(guī)范和專家個人撰寫的醫(yī)學(xué)專著[9]。

（二）拘泥于文義，導(dǎo)致對部分條文的解釋有欠妥之處

文義解釋要求固然重要，但若完全拘泥于文義，則有可能會出現(xiàn)不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如《民法典》第1224 條第1 款第1 項規(guī)定患者或近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)者們都將該條解釋為，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為符合診療規(guī)范，患者或者近親屬不能拒絕，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為不符合診療規(guī)范，患者或者近親屬則有權(quán)拒絕。本文認(rèn)為，這樣的解釋有欠妥當(dāng)，因為實踐中存在當(dāng)時的醫(yī)療水平高于診療規(guī)范的情況，按照學(xué)界的這種解釋，如果醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為符合當(dāng)時的醫(yī)療水平卻不符合診療規(guī)范，患者或近親屬是有權(quán)拒絕的，但這樣一來，不僅不利于患者疾病的診斷和治療，而且還不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。

通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，我國對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋存在一定的問題，不僅學(xué)者之間存在截然不同的認(rèn)識，就是立法部門和學(xué)界的部分學(xué)者也存在一定的認(rèn)識分歧。剖析其原因，固然和法律文本達(dá)到用語模糊有一定的關(guān)系[10]，但更主要的原因還是與解釋路徑不正確有關(guān)。這種現(xiàn)狀不利于正確解釋《民法典》醫(yī)療過失判定的規(guī)則，這樣一來，不僅會給司法實踐造成一定的適用困境，民法典的權(quán)威性也會受到影響。

二、醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋的路徑定位

面對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋的混亂的狀況，本文認(rèn)為，只有對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋進(jìn)行準(zhǔn)確定位，才能使得對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋較為妥當(dāng)，從而為司法實踐提供有益的指導(dǎo)。

法律解釋的方法有多種，主要包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋等。本文認(rèn)為，在對我國醫(yī)療過失判定規(guī)則進(jìn)行解釋時，應(yīng)綜合運(yùn)用各種解釋方法進(jìn)行解釋，只有這樣，才能得到妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。僅僅采用文義解釋這一種方法進(jìn)行解釋會使得解釋結(jié)論可能存在一定的問題。本文認(rèn)為，采用法律解釋方法進(jìn)行解釋時應(yīng)特別注意以下內(nèi)容：

（一）發(fā)揮其他法律規(guī)范的體系效應(yīng)

《民法典》是規(guī)范民事關(guān)系的基礎(chǔ)性法律，醫(yī)療過失判定作為醫(yī)療損害責(zé)任的基本內(nèi)容，自然需要《民法典》作出規(guī)定。然而，《民法典》不可能面面俱到，只能對一些最基本的規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，這種立法狀況常常會造成理解上的分歧。這種情況下，就需要借助于其他法律文件來消解理解分歧。這些法律文件主要包括《基本醫(yī)療與健康促進(jìn)法》《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》和《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》。這些法律文件未規(guī)定醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，但對診療規(guī)范的功能、醫(yī)務(wù)人員的行為規(guī)范等問題作出了規(guī)定，有助于對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋，能夠在其解釋中發(fā)揮補(bǔ)充和銜接的體系效應(yīng)。體系解釋方法通常是在一部法律的內(nèi)部進(jìn)行，但在特殊情形下，也可以在同一法律部門的內(nèi)部的不同法律之間進(jìn)行。從我國法律部門的分類看，上述這三部法律文件屬于民商法的范疇，具備進(jìn)行體系解釋的前提。

文義解釋方法是體系解釋方法的前提，即在進(jìn)行體系解釋之前，先進(jìn)行文義解釋，當(dāng)文義解釋后出現(xiàn)負(fù)數(shù)的解釋結(jié)論時，就需要進(jìn)行體系解釋。借助其他法律的有關(guān)規(guī)定來幫助對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進(jìn)行解釋，也應(yīng)該符合法律解釋的基本要求。在對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進(jìn)行解釋時，應(yīng)以其文義作為解釋基礎(chǔ)，不能超出文義可能的范圍，否則就變成根據(jù)主觀的臆想作出解釋。

當(dāng)然，民法典是民事基本法，高于非基本法律和部門規(guī)章，如果其他法律的規(guī)定確實和《民法典》的規(guī)定存在沖突，則應(yīng)適用《民法典》的規(guī)定。

（二）發(fā)揮尊重醫(yī)學(xué)規(guī)律的目的效應(yīng)

目的是法律文本的靈魂。目的解釋是法律解釋的一種解釋方法，它是通過探求法律文本和法律條文的立法目的來對法律條文進(jìn)行解釋。進(jìn)行目的解釋的前提是進(jìn)行文義解釋后出現(xiàn)復(fù)數(shù)的解釋結(jié)論，否則不存在進(jìn)行目的解釋的機(jī)會。立法目的通過兩種路徑來確定，一種是法律文本直接規(guī)定了立法目的，這種情況在我國較為普遍。另一種是通過查閱立法時的立法資料來確定立法目的。這也是常用的方法。

《醫(yī)療事故處理條例》第1 條曾將“保障醫(yī)療安全、促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展”規(guī)定為該法的立法目的。雖然《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第54 條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員醫(yī)務(wù)人員應(yīng)遵循醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律，但并不是從立法目的的角度進(jìn)行規(guī)定的?！夺t(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第1 條并沒有將“促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展”規(guī)定為該法的立法目的，不過，這并非是由于“促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展”不再是立法中規(guī)定醫(yī)療損害賠償責(zé)任的立法目的，而是由于《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》不涉及醫(yī)療損害賠償?shù)膯栴}。《民法典》中醫(yī)療過失判定規(guī)則規(guī)定在“醫(yī)療損害責(zé)任”一章。基于此，在解釋醫(yī)療過失的判定規(guī)則時應(yīng)遵循這種立法目的，選擇符合立法目的的解釋結(jié)論。

我國學(xué)界對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進(jìn)行解釋時，僅僅是從法學(xué)的視角進(jìn)行闡釋，沒有運(yùn)用法學(xué)和醫(yī)學(xué)雙重維度視角進(jìn)行觀察，忽略了醫(yī)學(xué)規(guī)律在醫(yī)療行為中的重要作用。

三、醫(yī)療過失判定規(guī)則的具體解讀

醫(yī)療過失判定規(guī)則的這七個條文的結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜，既是一種有機(jī)聯(lián)系的整體，又可以根據(jù)其功能進(jìn)行具體的類型化界分。

（一）界定醫(yī)療過失的范疇的規(guī)范

該種類型具體包括《民法典》第1218 條和第1221 條。這種類型的條文的規(guī)范目的在于解決醫(yī)療過失的范疇問題，即哪些情形屬于醫(yī)療過失，哪些情形不屬于醫(yī)療過失。《民法典》第1218 條用來界定醫(yī)療過失的用語是“診療活動”“醫(yī)務(wù)人員”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。第1221 條用來界定醫(yī)療過失的范疇的用語是“醫(yī)療水平”。

醫(yī)療過失是醫(yī)療行為的過失。盡管我國理論界將醫(yī)療行為區(qū)分為具有診療目的的醫(yī)療行為和不具有診療目的的醫(yī)療行為，但《民法典》第1218 條中“診療活動”一詞將醫(yī)療過失限定在診療活動中，非屬于診療活動中的過失不屬于醫(yī)療過失?！夺t(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第2 條也將醫(yī)療糾紛定義為診療活動中引發(fā)的糾紛。雖然《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第88 條第1 款對診療活動作出了界定，但學(xué)界對診療活動的理解仍存在爭議，主要體現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵害患者隱私權(quán)的過失是否屬于醫(yī)療過失上。楊立新教授認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵害患者隱私權(quán)的過失屬于醫(yī)療過失的范疇[11]。王利明教授則認(rèn)為，侵害患者隱私權(quán)的過失不是醫(yī)療過失[12]。本文認(rèn)為，如果單純從對“診療活動”的理解，這兩種觀點似乎都有一定的道理，但如果結(jié)合《民法典》第1221 條的“醫(yī)療水平”進(jìn)行體系解釋的話，則后一種觀點更有道理，因為對患者隱私權(quán)的侵犯與醫(yī)療水平無關(guān)，只要沒有正當(dāng)理由且未經(jīng)過患者的同意，公布患者的病歷資料就屬于侵害患者隱私權(quán)的行為。

《民法典》第1218 條“醫(yī)務(wù)人員”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”兩個用語的使用將醫(yī)療過失限定在醫(yī)務(wù)人員的過失和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失上。其實，這個問題在學(xué)術(shù)界是存在爭議的。有的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療過失只能表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員的過失，不可能表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失，因為醫(yī)療行為只能由自然人實施，不能由醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施。醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的原因是醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是職務(wù)行為，而并非醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施了醫(yī)療行為[13]。有的學(xué)者則認(rèn)為，醫(yī)療過失包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身的過失和醫(yī)務(wù)人員的過失[14]。本文認(rèn)為，醫(yī)療過失肯定表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員的過失，但如果從緣由層面進(jìn)行分析，則確實應(yīng)區(qū)分為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失和醫(yī)務(wù)人員的過失。醫(yī)務(wù)人員的過失是實踐中最常見的一種醫(yī)療過失，因為醫(yī)療行為是要依靠醫(yī)務(wù)人員憑借專業(yè)知識和技術(shù)實施的，沒有醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)療行為難以實施下去?！睹穹ǖ洹返?218 條規(guī)定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并不是說醫(yī)療過失都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失，而是因為醫(yī)務(wù)人員是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的工作人員，他們所從事的診療活動都具有執(zhí)行工作任務(wù)的性質(zhì)，因而由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失有時也會引發(fā)醫(yī)療過失。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失屬于組織過失的范疇?，F(xiàn)代社會中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不僅規(guī)模龐大，而且其內(nèi)部還具有復(fù)雜嚴(yán)密的分工。在這種狀況下，有些醫(yī)療糾紛表面上是醫(yī)務(wù)人員存在過失，但實際上卻是醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在系統(tǒng)性錯誤。一味追究醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任無助于問題的解決，只有追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，才能促使醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢視自身存在的系統(tǒng)性錯誤，進(jìn)行改良，從而提升醫(yī)療品質(zhì)，這也正是《民法典》第1218 條的立法價值所在。

根據(jù)學(xué)者們的梳理和分析，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失從宏觀層面看，體現(xiàn)在如下三個方面：人力不足、醫(yī)療設(shè)備存在缺陷和工作流程存在缺陷[15]。從微觀層面看，這三個方面還可以再進(jìn)行具體的分類：人力不足方面又可以分為因人力不足導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療水平低和因人力不足導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)的安全保障程度低。前者如醫(yī)師過度勞累出現(xiàn)手術(shù)失誤，后者如患者住院期間走失。醫(yī)療設(shè)備的缺陷方面又可以具體分為醫(yī)療設(shè)備有缺陷造成醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療水平低和醫(yī)療設(shè)備有缺陷造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)的安全保障程度低。前者如彩超設(shè)備老化，成像清晰度低，出現(xiàn)診斷失誤；后者如欠缺維修的治療床斷裂，患者從治療床上掉下來。工作流程的缺陷方面又可以分為進(jìn)行診療活動之前的工作流程存在缺陷、診療活動中的工作流程存在缺陷。前者如值班制度不完善耽誤患者的搶救，后者如給患者投放的藥物出現(xiàn)錯誤、檢體出現(xiàn)錯誤、手術(shù)部位出現(xiàn)錯誤等。不過，本文認(rèn)為，真正屬于《民法典》第1218條中的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失并不多，在人力不足、醫(yī)療設(shè)備缺陷和工作流程不完善三個方面都有體現(xiàn)，具體在確定是否屬于醫(yī)療過失時，應(yīng)根據(jù)“診療活動”和“醫(yī)療水平”來確定，與這兩個關(guān)鍵詞有直接關(guān)系的情形才真正屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失。從上文列舉的情形看，至少屬于安全保障范圍的情形都不應(yīng)該列入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失的范疇之中。

（二）規(guī)定醫(yī)療過失判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范

這種類型的規(guī)范主要是《民法典》第1221 條、第1222 條第1 項、第1224 條。這三個條文涉及《民法典》醫(yī)療過失判定中的如下問題：

1.違反診療規(guī)范和過失的關(guān)系

我國醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)的問題與違反診療規(guī)范和過失的關(guān)系的問題是我國醫(yī)療過失判定中無法回避的問題。本文認(rèn)為，醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)是我國醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，具體理由如下：第一，先從文義解釋的角度進(jìn)行分析。我國侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成存在三要件說和四要件說之爭，即過錯、損害事實和因果關(guān)系，四要件說是在三要件說的基礎(chǔ)上增加了違法行為的要件?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，這表明我國法侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成采納的是三要件?！睹穹ǖ洹返?221 條規(guī)定，“醫(yī)務(wù)人員……未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，給患者造成損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，出現(xiàn)了“損害事實”的字樣。該條雖然沒有出現(xiàn)“因果關(guān)系”的字樣，但對因果關(guān)系要件作出規(guī)定，即患者遭受的損害是醫(yī)務(wù)人員未盡到當(dāng)時的醫(yī)療水平造成的。該條沒有出現(xiàn)“過失”的字樣，不過根據(jù)《民法典》第1165 條第1 款和侵權(quán)責(zé)任的通常表述方式，可以判斷，醫(yī)務(wù)人員未盡到當(dāng)時的醫(yī)療水平指的就是醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)。第二，從歷史解釋的角度進(jìn)行分析。從我國立法資料看，立法部門始終認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)不能被診療規(guī)范的要求所涵蓋，即使在一些情況下醫(yī)務(wù)人員的行為符合診療規(guī)范，也可能會被判定為有過失。至于醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是否有過失，主要看是否和其他醫(yī)務(wù)人員所采取的醫(yī)療行為一致，如果一致則無過失，否則就有醫(yī)療過失。通過以上兩點，不難發(fā)現(xiàn)，我國醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)。《基本醫(yī)療與健康促進(jìn)法》和《民法典》規(guī)定的并不一致。該法第43 條第2 款、第54 條第1款和第106 條規(guī)定的是，違反診療規(guī)范應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種情況下，應(yīng)按照上位法優(yōu)先于下位法的原則，采用《民法典》規(guī)定的醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)。

對于違反診療規(guī)范和過失的關(guān)系，在域外，診療規(guī)范并非是必須遵守的，只要有正當(dāng)?shù)睦碛啥伎梢圆蛔袷卦\療規(guī)范。在域外，診療規(guī)范是判定過失中的一種參考資料，違反診療規(guī)范通常并不推定過失。在英美，醫(yī)師雖違反診療規(guī)范但并未被判定為過失的案例更是比比皆是。本文認(rèn)為，在我國，違反診療規(guī)范應(yīng)推定有醫(yī)療過失，具體理由如下：第一，從文義解釋和歷史解釋的角度看，違反診療規(guī)范應(yīng)推定有醫(yī)療過失。先從文義解釋的角度進(jìn)行分析。該條的用語是“推定”而不是“認(rèn)定”。在法律上，推定和認(rèn)定完全不同：推定是通過已知事實推斷未知事實，而認(rèn)定是通過某種事實確認(rèn)其他事實。基于此，違反診療規(guī)范應(yīng)推定有過失。再從歷史解釋的角度進(jìn)行分析。從《侵權(quán)責(zé)任法》到《民法典》，立法部門都認(rèn)為，違反診療規(guī)范是醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失的表面證據(jù)，違反診療規(guī)范不等同于有過失，只能是推定有過失，允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行反證。第二，從醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律的規(guī)律看，診療規(guī)范是臨床證據(jù)之一種，是基于多數(shù)人群的疾病狀況制定的，相比較醫(yī)務(wù)人員個體經(jīng)驗而言具有可靠性，在臨床實踐中應(yīng)予以遵循。醫(yī)學(xué)規(guī)律還要求診療規(guī)范在適用中應(yīng)考慮患者的個體差異和意愿[16]。在應(yīng)用診療規(guī)范時，有時存在臨床患者和診療規(guī)范的目標(biāo)人群不一致的情形。這種情況下，不能完全根據(jù)診療規(guī)范進(jìn)行治療，而需要在診療規(guī)范的指導(dǎo)下，根據(jù)患者的具體情況選擇治療方案。患者的意愿在診療規(guī)范的應(yīng)用中具有重要作用：對于推薦強(qiáng)度越高的推薦意見，患者越愿意選擇診療規(guī)范推薦的意見；對于推薦強(qiáng)度越低的推薦意見，就會有患者選擇與診療規(guī)范推薦意見不同的診療方案。這種情況下，醫(yī)生應(yīng)尊重患者的選擇，選擇不同于診療規(guī)范的意見。由是觀之，從醫(yī)學(xué)規(guī)律的角度看，違反診療規(guī)范不應(yīng)該直接認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，而應(yīng)該推定有過失。第三，從體系解釋的角度看，其他法律對診療規(guī)范的規(guī)定有助于對違反診療規(guī)范和過失關(guān)系的認(rèn)識。除《民法典》之外，我國大部分醫(yī)療方面的法律只規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員要（認(rèn)真）遵守診療規(guī)范，《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》第6 條首次對診療規(guī)范在醫(yī)務(wù)人員從事醫(yī)療行為中的定位作出規(guī)定。根據(jù)該條，診療規(guī)范在醫(yī)療行為中發(fā)揮的是指導(dǎo)作用。這表明診療規(guī)范不是從事醫(yī)療行為的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)為一旦違反診療規(guī)范就是過失。當(dāng)然，也不能將這種指導(dǎo)作用完全理解為可以不遵守，因為這不符合我國現(xiàn)行法要求遵守診療規(guī)范的規(guī)定。本文認(rèn)為，在理解診療規(guī)范的指導(dǎo)作用時，應(yīng)和遵循醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律的立法目的結(jié)合在一起進(jìn)行理解，將診療規(guī)范的指導(dǎo)作用理解為從事醫(yī)療行為應(yīng)按照診療規(guī)范實施，但依據(jù)醫(yī)學(xué)規(guī)律，某些情況下可以不按照診療規(guī)范實施醫(yī)療行為。雖然《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第9 條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)嚴(yán)格遵守診療規(guī)范，但本文認(rèn)為，這與診療規(guī)范的指導(dǎo)作用并不矛盾，因為嚴(yán)格遵守診療規(guī)范也應(yīng)該遵循醫(yī)學(xué)規(guī)律，而不是背離醫(yī)學(xué)規(guī)律，盲目遵守診療規(guī)范。

違反診療規(guī)范推定過失后，基于對醫(yī)學(xué)規(guī)律的尊重和我國診療規(guī)范制定的實際狀況，應(yīng)允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行反證。反證事由不應(yīng)局限于醫(yī)務(wù)人員證明醫(yī)療行為無過失這一種，應(yīng)將醫(yī)務(wù)人員雖違反診療規(guī)范但有正當(dāng)理由的都列入到反證事由中，如患者的個體差異、診療規(guī)范相互之間不一致時，符合另一種診療規(guī)范、診療規(guī)范存在錯誤和有足夠充分的理由不使用診療規(guī)范等。

對于《民法典》第1224 條第1 款第2 項規(guī)定如何解讀的問題，本文認(rèn)為，《民法典》第1221 條規(guī)定的醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)是一般情形下醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，《民法典》第1224 條第1 款第2 項規(guī)定的是緊急情況下的醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，即醫(yī)務(wù)人員盡到合理的診療義務(wù)。這種情況下，不能再要求醫(yī)務(wù)人員所實施的醫(yī)療行為達(dá)到當(dāng)時的醫(yī)療水平，只要醫(yī)務(wù)人員盡到合理的、謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，就不應(yīng)該有醫(yī)療過失。

《民法典》第1221 條規(guī)定的醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)是從正面予以規(guī)定的?！睹穹ǖ洹返?224 條第1 款第3 項是從反面進(jìn)行規(guī)定的，盡到了當(dāng)時的醫(yī)療水平就不承擔(dān)賠償責(zé)任。

在確定《民法典》第1221 條是醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)后，就涉及第1224 條第1 款第1 項應(yīng)該如何解釋的問題。《民法典》第1224 條第1 款第1 項規(guī)定患者或近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條的用語是“符合診療規(guī)范”。本文認(rèn)為，在解釋該用語時，不能僅運(yùn)用文義解釋的方法進(jìn)行解釋，而是應(yīng)采取體系解釋的方法進(jìn)行解釋，即應(yīng)將《民法典》第1224 條第1 項和1221 條結(jié)合在一起進(jìn)行解讀。雖然在很多情況下，診療規(guī)范體現(xiàn)出來的水平是當(dāng)時的醫(yī)療水平，兩者有些時候具有一致性，但實踐中也存在診療規(guī)范體現(xiàn)出來的水平低于當(dāng)時的醫(yī)療水平的情況，這時再以患者或近親屬不配合符合診療規(guī)范的診療為由免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任就是不正確的，因為這種情況下，患者或近親屬有權(quán)拒絕醫(yī)療機(jī)構(gòu)符合診療規(guī)范但不符合醫(yī)療水平的診療。因此，只有將“符合診療規(guī)范”解釋為符合當(dāng)時的醫(yī)療水平，才能保持法律體系內(nèi)的融貫性。

《民法典》第1219 條規(guī)定的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)未盡到說明和取得患者同意的義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。如果醫(yī)務(wù)人員未盡到說明和取得患者同意的義務(wù)就表明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失。違反說明和同意義務(wù)是否屬于醫(yī)療過失的范疇，學(xué)界存在爭議：第一種觀點認(rèn)為，醫(yī)療過失僅指醫(yī)療技術(shù)層面的過失；第二種觀點認(rèn)為，醫(yī)療過失包括醫(yī)療技術(shù)層面的過失和違法說明與同意義務(wù)的過失；第三種觀點認(rèn)為，醫(yī)療過失的范圍包括醫(yī)療技術(shù)過失、倫理過失和管理過失。

本文認(rèn)為，從“診療活動”和“醫(yī)療水平”的法律用語看，醫(yī)療過失是指醫(yī)療技術(shù)層面的過失，其他層面的過失不應(yīng)屬于醫(yī)療過失的范疇。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)的內(nèi)容豐富，有學(xué)者從理論上將說明義務(wù)分為為取得患者同意的說明義務(wù)、療養(yǎng)方法的說明義務(wù)、轉(zhuǎn)醫(yī)勸告的說明義務(wù)和單純報告的說明義務(wù)[17]?！睹穹ǖ洹返?219 規(guī)定，要向患者告知病情和治療措施，在實施手術(shù)等特殊情形中，還應(yīng)向患者告知醫(yī)療風(fēng)險和替代性措施等。本文認(rèn)為，法律要告知的內(nèi)容涵蓋很廣，學(xué)者的上述分類未必能進(jìn)行清晰的界分，如療養(yǎng)方法的說明義務(wù)中，有些情形的說明屬于取得患者同意的說明義務(wù)，有些情形則不屬于取得患者同意的說明義務(wù)。單純報告的說明義務(wù)也是如此，既有屬于取得患者同意的說明義務(wù)，又有不屬于患者同意的說明義務(wù)。滿足患者的知情同意權(quán)固然重要，但醫(yī)務(wù)人員說明義務(wù)的內(nèi)容不能漫無邊際或毫無限制，否則醫(yī)療行為無法實施。本文認(rèn)為，在解釋《民法典》第1219 條時，應(yīng)從具體的患者的角度出發(fā)，區(qū)分屬于取得患者知情權(quán)的說明義務(wù)的規(guī)范和不屬于取得患者同意的說明義務(wù)的規(guī)范：對于前一種規(guī)范而言，未盡到說明和同意義務(wù)雖屬于過失行為，但不屬于醫(yī)療過失的范疇。對于后一種規(guī)范而言，不能認(rèn)為一旦違反，就屬于過失行為，而是要根據(jù)當(dāng)時的醫(yī)療水平來確定。這種過失屬于醫(yī)療過失的范疇。

2.“當(dāng)時的醫(yī)療水平”的確定

對于“當(dāng)時的”的解釋，在我國不存在觀點分歧，都認(rèn)為是指實施醫(yī)療行為的時候。對于“醫(yī)療水平”如何確定？本文認(rèn)為，應(yīng)考慮以下因素：

第一，診療規(guī)范因素。在確定醫(yī)療水平時應(yīng)考慮診療規(guī)范的因素。近年來，我國加強(qiáng)了醫(yī)療行為的規(guī)范化，有很多的診療規(guī)范出臺，這些診療規(guī)范是確定醫(yī)療水平的重要因素。不過，也不能將診療規(guī)范體現(xiàn)出來的水平理解為“當(dāng)時的醫(yī)療水平”。這一方面是因為，醫(yī)療行為體現(xiàn)的是醫(yī)務(wù)人員的綜合水平，并非是診療規(guī)范完全能覆蓋。另一方面，診療規(guī)范有錯誤或更新不及時的情況，這些情況難以體現(xiàn)出“當(dāng)時的醫(yī)療水平”。對于診療規(guī)范的范圍，本文認(rèn)為，應(yīng)通過對《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第88 條第5 款和《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》第6 條和第11 條進(jìn)行體系解釋予以確定。診療規(guī)范應(yīng)包括國家衛(wèi)生健康委員會和中醫(yī)藥管理局制定的診療規(guī)范和他們認(rèn)可的診療規(guī)范。根據(jù)《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》第6 條和第11 條，他們認(rèn)可的診療規(guī)范包括省級衛(wèi)生健康委員會制定的診療規(guī)范、中華醫(yī)學(xué)會（分會）制定的診療規(guī)范和醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身制定的診療規(guī)范。實踐中還存在省級醫(yī)學(xué)會制定診療規(guī)范的情況，如果僅從第6 條和第11 條的規(guī)定看，省級醫(yī)學(xué)會制定的診療規(guī)范不屬于認(rèn)可的診療規(guī)范的情形，但根據(jù)《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》第5 條，診療規(guī)范的制定要發(fā)揮行業(yè)組織的作用，而我國省級醫(yī)學(xué)會制定的章程中都規(guī)定了省級醫(yī)學(xué)會有權(quán)制定診療規(guī)范，因而實質(zhì)上相當(dāng)于認(rèn)可了省級醫(yī)學(xué)會制定的診療規(guī)范。

第二，地域因素。盡管立法部門認(rèn)為，確定醫(yī)療水平不應(yīng)考慮地域因素，但本文認(rèn)為，確定醫(yī)療水平應(yīng)考慮地域因素。我國幅員遼闊，不僅東西部的醫(yī)療水平存在差異，東部地區(qū)的醫(yī)療水平較為發(fā)達(dá)，西部地區(qū)的醫(yī)療水平較為落后，而且各省的醫(yī)療水平也各不相同。如果用發(fā)達(dá)地區(qū)較高的醫(yī)療水平來要求落后地區(qū)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為，則對這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不公平。立法部門認(rèn)為醫(yī)療水平的確定不考慮地域因素，是因為同樣的手術(shù)，不能在A 地這樣操作沒有過錯，在B 地這樣操作就有過錯。本文認(rèn)為，這種觀點存在一定的問題。一方面，雖然在一般情形下，同樣的手術(shù)在不同地區(qū)的操作是相同的，但由于發(fā)達(dá)地區(qū)和落后地區(qū)的醫(yī)務(wù)人員在學(xué)識、臨床經(jīng)驗和臨床思維等方面存在不同，因而醫(yī)療水平也存在不同。另一方面，隨著循證醫(yī)學(xué)的發(fā)展和臨床證據(jù)的不斷更新，發(fā)達(dá)地區(qū)的一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)有可能在實施醫(yī)療行為中有更為先進(jìn)的診療方法，于是就出現(xiàn)了發(fā)達(dá)地區(qū)一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療水平和落后地區(qū)的醫(yī)療水平不一樣的情形。在考慮地域因素時，應(yīng)注意不能將醫(yī)療水平完全等同于當(dāng)?shù)蒯t(yī)療的現(xiàn)實狀況，因為醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵中包含著醫(yī)務(wù)人員對新技術(shù)、新知識的追蹤，即使某位醫(yī)師所實施的醫(yī)療行為符合當(dāng)?shù)蒯t(yī)師的做法，但如果這種醫(yī)療行為使用的是一種落后的知識或技術(shù)，則這種醫(yī)療行為仍然不符合當(dāng)時的醫(yī)療水平。

在考慮地域因素時，還應(yīng)動態(tài)分析一個地區(qū)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療水平。近年來，我國陸續(xù)實施了住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)政策。這些政策的實施在不同地區(qū)產(chǎn)生了不同的效果，在規(guī)范化培訓(xùn)的政策實施中，上海市在培住院醫(yī)師的臨床能力實現(xiàn)了同質(zhì)化[18]。在考慮地域因素時，應(yīng)考慮這些情況，不能絕對考慮地域因素。

第三，資質(zhì)因素。資質(zhì)因素具體包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)。立法部門認(rèn)為，確定醫(yī)療水平不應(yīng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，本文認(rèn)為應(yīng)考慮該資質(zhì)因素，具體理由如下：一方面，不同的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療水平不同，三甲醫(yī)院的管理水平、醫(yī)務(wù)人員的學(xué)識和技術(shù)水平、醫(yī)療設(shè)備都遠(yuǎn)優(yōu)于基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)；另一方面，我國對不同類型的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的定位也不同，一級醫(yī)院是提供基本醫(yī)療服務(wù)的機(jī)構(gòu)，而二級和三級醫(yī)院則都是承擔(dān)一定的科研任務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，尤其是三級醫(yī)院是省或國家高層次的醫(yī)療機(jī)構(gòu)[19]。因此，在確定醫(yī)療水平時應(yīng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)因素。

近年來，我國各地開展醫(yī)療機(jī)構(gòu)的對口支援政策。這項政策的實施在不同地區(qū)具有不同的效果：有些縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)達(dá)到了二級甲等醫(yī)療機(jī)構(gòu)的水平，有的則達(dá)到了三級醫(yī)院的水平[20]。在考慮資質(zhì)因素時，應(yīng)考慮這些情況。

醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)也有所不同，我國將醫(yī)務(wù)人員分為專科醫(yī)師和全科醫(yī)師，并對這兩類人設(shè)置了不同的要求。截至2018 年，我國每萬人口全科醫(yī)師達(dá)到1.8 人。由此可見，在確定醫(yī)療水平時，應(yīng)考慮醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)。

（三）規(guī)定證明困境下醫(yī)療過失的判定的特殊規(guī)范

根據(jù)《民法典》第1218 條的規(guī)定，醫(yī)療糾紛實行誰主張、誰舉證的規(guī)則。原告主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過失的，其應(yīng)負(fù)有全部證明責(zé)任。醫(yī)療過失糾紛中常常會遇到證明障礙的情形，導(dǎo)致這種狀況的原因有多個層面：第一，在疾病的發(fā)病原因?qū)用妫捎诤芏嗉膊〉陌l(fā)病原因較為復(fù)雜，人體尚有諸多未知領(lǐng)域，同時患者還具有個體差異，更加加劇了人類對病因的正確認(rèn)識，因而對醫(yī)療過失的判定存在一定的困難。第二，在患者層面，一方面，某些對患者實施的醫(yī)療行為中，患者處于無意識狀態(tài)，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施的醫(yī)療行為處于事實上不知的狀態(tài)；另一方面，絕大多數(shù)患者都不具備醫(yī)學(xué)知識，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為往往一無所知，因而其自身對醫(yī)務(wù)人員的過失之處往往處于舉證不能的狀況。第三，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)層面，一方面，由于醫(yī)學(xué)作為自然科學(xué)，具有一定的不確定性，在醫(yī)療過失訴訟中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在進(jìn)行答辯時有時也會遇到證明困難的情況。另一方面，病歷是非常重要的證據(jù)，是整個醫(yī)療行為的記錄，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)記載和保存。醫(yī)療機(jī)構(gòu)對病歷實施偽造、篡改或?qū)⒒颊卟v遺失或損毀等行為會給患者的證明造成巨大的困難。第四，在鑒定機(jī)構(gòu)層面，醫(yī)療過失訴訟很大程度上依賴鑒定。原告在提起醫(yī)療過失訴訟時，往往同時會提出醫(yī)療過失的鑒定申請。鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論不科學(xué)不僅會影響到患者對醫(yī)療過失的證明，也會影響到醫(yī)療機(jī)構(gòu)無醫(yī)療過失的證明。第五，在法官層面，很多法官缺乏醫(yī)學(xué)知識，缺乏對鑒定意見的審查能力，這種狀況不利于患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行證明責(zé)任。上述原因中，只有前三種原因和《民法典》侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范配置有一定的關(guān)系，后兩種原因則和其沒有關(guān)系。

從比較法看，并不是說只要存在證明困境，侵權(quán)責(zé)任法就需要作出特殊的規(guī)定。一般而言，即使存在證明障礙的情形下，患方仍應(yīng)就醫(yī)療過失承擔(dān)舉證責(zé)任，如果舉證不能，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。為了患者的舉證困難，大陸法系國家都規(guī)定了醫(yī)療過失鑒定規(guī)則。在特殊情況下，各國也秉持著公正的立場建立了一些特殊的規(guī)則來緩解患者的舉證負(fù)擔(dān)。我國《民法典》第1222 條第2 項、第3 項就是對證明障礙情形下醫(yī)療過失的判定作出的特殊規(guī)定。

對于《民法典》第1222 條第2 項和第3 項的解釋，學(xué)界也存在一定的爭議：一種觀點認(rèn)為，出現(xiàn)這兩項規(guī)定的情形后應(yīng)直接認(rèn)定為有醫(yī)療過失。另一種觀點認(rèn)為，出現(xiàn)這兩項規(guī)定的情形后應(yīng)推定有過失。第三種觀點在第二種觀點的基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為，為了使得第1222 條第2 項和第3 項之間不嚴(yán)重失衡，同時又不背離《侵權(quán)責(zé)任法》第5 條的立法意旨及功能，宜將“遺失病歷”限定于重大過失的情形。這表明，基于重大過失的病歷資料遺失的情形應(yīng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，基于一般過失的病歷資料遺失的情形，不推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，由患者就醫(yī)療過失承擔(dān)舉證責(zé)任。本文認(rèn)為，病歷是醫(yī)療糾紛中的重要證據(jù)，如果病歷被偽造、篡改等，會對患方舉證產(chǎn)生重大不利影響，且常常是舉證不能，如果此時再不對醫(yī)療過失的判定產(chǎn)生一定的影響，對患者是不公平的。至于究竟是認(rèn)定過失還是推定過失？從立法解釋的角度看，立法部門明確這兩種情形下是推定而非認(rèn)定過失，允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)反證無過錯；同時，為了維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，也應(yīng)給予醫(yī)療機(jī)構(gòu)反證和辯解的機(jī)會?；谶@兩點，出現(xiàn)這些情形，應(yīng)推定過失。

由于偽造、篡改、銷毀、拒絕提供病歷的情形都屬于故意行為，因此，應(yīng)減輕患者的舉證責(zé)任，即只要出現(xiàn)這些情形就應(yīng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，即使再有其他證據(jù)能證明案件事實，也不能再依照這些具體事實來確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在醫(yī)療過失，因為這些情形都具有主觀惡性，應(yīng)當(dāng)對其施以懲罰和制裁。這種情形和其他法律推定的法律后果不同，對于后者，當(dāng)推定有過錯時，當(dāng)事人是可以通過證明自身無過錯時來推翻這種規(guī)定的，如《民法典》第1258 條規(guī)定的窨井等地下設(shè)施造成損害的情形中，如果管理人能證明自身不存在過失，就可以推翻對其過錯的推定。為了維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，當(dāng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以以偽造、篡改或拒絕提供的病歷資料和案件事實無關(guān)進(jìn)行反證。

在遺失病歷資料的情形中，本文認(rèn)為，對于該款中“遺失病歷”既可以解釋為基于重大過失而導(dǎo)致的病歷資料的遺失，也可以解釋為基于一般過失而導(dǎo)致的病歷資料的遺失。一方面，限定于重大過失的情形不符合立法部門的本意，立法部門并沒有指出該項情形在適用時應(yīng)進(jìn)行限縮解釋。另一方面，無論是基于重大過失還是一般過失，病歷資料遺失的后果都是相同的，都給患者證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失帶來證明障礙，區(qū)分重大過失和一般過失，重大過失的情形采推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，一般過失的情形不采取推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失，由患者就醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失承擔(dān)全部舉證責(zé)任，這對這種情形的患者是不公平的。

遺失病歷資料則屬于過失行為。在推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失時，應(yīng)加強(qiáng)患方的舉證責(zé)任，不能與偽造病歷等故意的情形采同一舉證標(biāo)準(zhǔn)，因為對于偽造病歷等故意的情形推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失是符合經(jīng)驗法則的。根據(jù)經(jīng)驗法則，任何人都不會去破壞或隱匿對自身有利的證據(jù)，醫(yī)務(wù)人員實施偽造、篡改、拒絕提供病歷等行為足以表明這些病歷資料對其是非常不利的，因而由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)過失推定的不利后果是具有正當(dāng)性的。而對于基于過失的遺失病歷資料的情形而言，則無法在病歷資料的遺失與該病歷資料對醫(yī)務(wù)人員不利之間發(fā)生邏輯上的自洽，因此，患方的舉證責(zé)任要加重，患方應(yīng)證明所遺失的病歷資料的內(nèi)容屬于醫(yī)務(wù)人員所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)的內(nèi)容，否則不能推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過失。在推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行反證。與其他情形相比，在遺失病歷資料的情形下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的反證事由則會寬松，醫(yī)療機(jī)構(gòu)除了利用遺失的病歷資料和案件事實無關(guān)進(jìn)行反證外，還可以用其他證據(jù)證明其盡到了當(dāng)時醫(yī)療水平所要求的注意義務(wù)進(jìn)行反證。我國臺灣地區(qū)就有病歷資料遺失后，通過證人證言認(rèn)定案件事實，判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)無過失的判例。