周許陽

（吉林省高級人民法院，吉林長春 130033）

一、中國警察槍支實踐的現(xiàn)實困境

槍械巨大的殺傷力有時使配槍警察身陷“做也不是，不做也不是”的兩難境地。一方面，部分警察用槍的“膽氣不壯”，長期奮戰(zhàn)一線卻從未開過一槍的配槍警察大有人在，而另一方面，近些年關(guān)于警察槍支濫用的報道也時有出現(xiàn)。①如2015 發(fā)生的“黑龍江慶安火車站槍擊案”。參見《慶安車站槍案亟待還原真相》，《南方都市報》2015 年5 月8 日AA02 版。類似的報道還有許多，此處不再一一例舉。公眾對這類事件關(guān)注程度很高，特別是開槍射擊的合法性與必要性問題往往成為輿論焦點。

關(guān)于開槍時機及開槍限度的法律規(guī)定邊界不明晰，是造成我國警察槍支實踐困擾的根本原因。此種“不明晰”部分來自不確定的法律概念，譬如“來不及警告”“更嚴重的后果”“判明”等立法用語具有一定模糊性；部分來自我國相關(guān)制度本身的結(jié)構(gòu)特點。如針對“何時開槍”問題，《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》（以下簡稱《人民警察使用警械和武器條例》）第9 條①《人民警察使用警械和武器條例》第九條規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：（一）放火、決水、爆炸等嚴重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船艦、火車、機動車或者駕駛車、船等機動交通工具，故意危害公共安全的；...（.十五）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形。人民警察依照前款規(guī)定使用武器，來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器?！辈扇　傲信e+兜底”式規(guī)定。明文列舉的14 種開槍適法情形看似清晰，實則使配槍警察在案件事實與條文規(guī)定的配對關(guān)系中戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢；兜底條款雖然授權(quán)警察可以在“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形”下開槍射擊，但哪些是不屬于明確列舉的14 種情形卻又被“其他法律法規(guī)規(guī)定”的情況卻不得而知。②僅有的兩個關(guān)于開槍適法條件的規(guī)定——《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》第4 條、《中華人民共和國看守所條例》第18 條僅是對《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第7、10、11 項的具體化，并不屬于“其他情況”。另外，盡管《人民警察使用警械和武器條例》中有體現(xiàn)最小武力原則的相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定本身并非按照射擊動作的各個環(huán)節(jié)分解設計，缺乏對如何最小化槍械使用傷害進行遞進式指引，散點規(guī)范留下的規(guī)制空隙易使開槍限度問題陷入爭議。

本文希望通過考察德國制度為解決上述中國問題尋求破解路徑。中德兩國的法制背景雖存在差異，但設置警察開槍制度的目的均在于控制槍支使用的正當性，這使德國經(jīng)驗具有可比性和借鑒意義。德國聯(lián)邦層面針對警察開槍射擊的規(guī)范主要體現(xiàn)于《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》（UZwG）中，其生效至今已有55 年的歷史，在制度實踐與法教義學上積累了豐富經(jīng)驗。據(jù)Clemens Lorei 教授統(tǒng)計，1996 年至2014 年間，德國警察共開槍射擊121451 次，其中被判明違法射擊的次數(shù)僅18 次，致人傷亡總數(shù)僅占總開槍次數(shù)的0.5%。③http://www.schusswaffeneinsatz.de/Statistiken.html von Prof.Dr.Clemens Lorei.最后訪問：2020年1 月10 日。

篇章結(jié)構(gòu)上，本文第二、第三部分分別介紹德國法如何設置開槍射擊的適法情形以及如何處理警察開槍的限度問題，其中不乏法教義學內(nèi)容，第四部分著力分析德國制度的設計原理如何為中國的現(xiàn)實問題提供理論支撐與解決方案。為論述方便，本文僅以聯(lián)邦層面的《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》為分析對象。④在內(nèi)容上，各州的警察法關(guān)于開槍射擊的規(guī)定與聯(lián)邦《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》高度一致。1950 年11 月1 日，德國黑森州率先頒布了直接強制法，其中即有關(guān)于警察開槍制度的規(guī)定。11 年后，聯(lián)邦德國頒布了《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》（Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung ?ffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes）。之后，各州根據(jù)1977 年內(nèi)政部長會議決議做出的《聯(lián)邦和州的警察法統(tǒng)一草案》（ME PolG）相繼頒布了警察法。針對聯(lián)邦與各州警察法細節(jié)上的諸多差異，1986 年12 月3 日又針對之前的統(tǒng)一草案作出了變更，要求聯(lián)邦和各州至少就警察法中的核心問題保持統(tǒng)一。Vgl.Dietlind Neuwirth,Polizeilicher Schusswaffengebrauch gegen Personen:Nach Bundesrecht unter Einbeziehung landesrechtlicher Vorschriften.2.Aufl.2006.,S.19.

二、何時開槍：以開槍目的和行為罪質(zhì)限定適法情形

何時可以開槍？開槍需要什么條件？這或許是持槍警察最關(guān)心的問題。與我國不同，德國法并未就可以開槍的具體情形一一列舉，而是通過“開槍目的”和“行為罪質(zhì)”兩個要素對開槍射擊的適法情形加以限定。具體地說，首先，只有基于“防止或制止犯罪”“抓捕或盤問身份”“阻止被拘禁人逃脫或抓回”“阻止暴力劫奪被關(guān)押人員”四種目的（《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款），警察始得開槍射擊。其次，行為人之行為必須達到“嚴重犯罪”的程度。特別需要注意的是，鑒于對數(shù)量不特定的“人群”開槍可能導致更嚴重后果，德國法對此在“開槍目的”和“行為罪質(zhì)”兩項要素外還專門設置了特別條件。以下以上述四種法定開槍目的為線索逐一展開。

（一）防止或制止犯罪

《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條1 款第1 項指明了第一種可以開槍的適法情形：“為了阻止即將發(fā)生的不法行為（rechtswidriger Tat）或其防止延續(xù)，且根據(jù)當時的情況該不法行為是（1）重罪或（2）輕罪，但行為人使用或者攜帶了槍支或彈藥。①§10 Abs.1 UZwG?！?/p>

“重罪”（Verbrechen）與“輕罪”（Vergehen）的劃分依據(jù)為《德國刑法典》第12 條。以受處罰的最低刑為標準，行為應科處不低于1 年自由刑的，為重罪；最低刑為1 年以下自由刑或罰金刑的，則為輕罪。[1]該項強調(diào)，若以防止或阻止“不法行為”為開槍目的，該“不法行為”必須為重罪或輕罪，“違章行為”因此首先被排除在該款的構(gòu)成要件之外。②最早版本的《德國刑法典》承襲了1810 年《法國刑法典》，將應受處罰的行為三分為重罪、輕罪和違章行為三類。后經(jīng)詹姆斯·戈爾德斯、密特，埃里克·沃爾夫和艾伯哈特·施密特三位學者率先努力，學界達成了下列基本共識：刑法應當保護預先設定的法益（首先是典型的不依賴于國家的個人權(quán)利的基本規(guī)范）；對于違反國家的行為來說，由于這種規(guī)定保護的不是已經(jīng)存在的財富，而是僅僅用于維護公共秩序和福利任務的法規(guī)，所以應當作為在道德上無色彩的不服從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅能使用非刑事刑罰的手段加以制裁。1975 年1 月1 日后，全部的違章行為，即使用500 馬克以下罰金或者6 個星期以下關(guān)押進行懲罰的行為，都被排除在現(xiàn)行刑法典之外。參見[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論（第1 卷）：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第17 頁。需注意的是，因情節(jié)特別嚴重或顯屬輕微而規(guī)定的加重或者減輕處罰，并不對犯罪行為劃歸重罪或者輕罪產(chǎn)生影響，[2]區(qū)分關(guān)鍵在于法定的刑罰量度，而不在于實際判處的刑罰。[3]

原則上不允許警察對僅犯“輕罪”的行為人開槍射擊，除非行為人“使用或者攜帶了槍械或彈藥”。此時，不法行為本身雖未有“重罪”的嚴重程度，但由于攜帶或使用了槍械彈藥，可認為其危險性達到了需以開槍射擊為手段予以防止或制止相稱的程度?！笆褂没蛘邤y帶了槍械或彈藥”這一要件中，“使用”行為本身較易認定，主要問題在于“攜帶”與“槍械彈藥”的涵義。一般認為，槍支彈藥的“攜帶”必須與該犯罪行為的開始或延續(xù)有內(nèi)在聯(lián)系（innerer Zusammenhang），即因攜帶槍械或彈藥而增加了其犯罪行為危險性，若只是與犯罪背景或犯罪動機毫無關(guān)聯(lián)的單純攜帶行為，不屬于此處的“攜帶”，[4]匕首、棍棒等普通武器不屬于此處“槍械彈藥”。但是否要求行為人攜帶的是“真彈真槍”？通說認為，如果事后證明行為人所攜帶的槍械彈藥具有高度仿真性，那么警察基于這種“表象危險”而開槍同樣具有合法性。[5]

“重罪”與“輕罪”的狀態(tài)應是“即將發(fā)生”或“正在延續(xù)”。這里的“即將發(fā)生”意味著一種“現(xiàn)實的危險”，意指在千鈞一發(fā)之際幾乎是確定地將發(fā)生損害后果，包含兩層要素：一是時間上的緊迫性，二是危險?！拔ｋU”是德國警察法上的核心概念，其本質(zhì)特征在于“足夠的可能性”（hinreichende Wahrscheinlichkeit）。通說以“反向的比例規(guī)則”（Regel der umgekehrte Proportionalit?t）作為衡量“可能性”之標準：損害后果越大，對于“可能性”的要求就越低。[6]

警察當然不可能在極短的時間內(nèi)，像法官或法學家那樣對緊迫的危險行為作出教義學式審查，因此該項條文僅要求警察“根據(jù)當時的狀況”判斷該行為系重罪或輕罪，不要求警察確定該行為是否事實上符合刑法規(guī)定之構(gòu)成要件。只需根據(jù)現(xiàn)實的案件狀況經(jīng)即時的判斷后認為行為人之行為具有“極大的可能性屬于刑法上的犯罪”即可。[7]

（二）抓捕嫌犯或盤問身份

德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款第2 項規(guī)定了第二種可以開槍的適法情形：“基于下列情況為了將行為人抓捕或盤問身份（Feststellung ihrer Person）：（1）行為人與某現(xiàn)行的不法行為有關(guān)。該不法行為是重罪；或者輕罪，且行為人使用或者攜帶了槍支或彈藥；（2）行為人犯有某重罪的重大嫌疑；（3）行為人犯有某輕罪的重大嫌疑，并且根據(jù)線索表明該行為人將使用槍械或彈藥。”①Neuwirth 教授舉了如下例子：由于監(jiān)控攝像頭全程攝錄了行為人入室盜竊武器彈藥的全過程，警察立即對行為人展開追捕。并且在追捕過程中，無線廣播特別告知，該行為人曾在上一次被抓捕時向警方開槍。Vgl.Neuwirth,a.a.O.,S.48.

該項規(guī)定授權(quán)警察在抓捕和盤問身份時以槍支威懾犯罪嫌疑人。在德國法上，“抓捕”與“盤問身份”是兩種不同的行為，它們的區(qū)分以及授權(quán)依據(jù)來自《德國刑事訴訟法》。②具體規(guī)定可以參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995 年版。依該法第114 條第1款與第127 條第2 款，“逮捕”不僅包括“羈押候?qū)彺丁?，還包括“臨時逮捕”。前者之作出需法官書面頒發(fā)逮捕令（Haftbefehl）；后者是指在不能及時請求法院作出逮捕令時，對有重大嫌疑之行為人作出的暫時性逮捕。③德國刑事訴訟法授權(quán)臨時逮捕之主體，并不限于警察。在某行為人實施不法行為時被發(fā)現(xiàn)或者被追捕，如果其有逃跑嫌疑或者身份不能立刻確定，公民也可以在沒有法院逮捕令的條件下，將其臨時逮捕。127 條與163d 條為兩者規(guī)定了不同的限定條件。Vgl.Frank Müller.StPO:Grundzüge des Strafverfahrensrechts,überblick über das OWiG,17.Aufl.2013.,S.35 ff.“盤問身份”規(guī)定在第163b 條第1 款，該款授權(quán)檢察院、公安機關(guān)對具有犯罪嫌疑的行為人采取必要的措施以查明身份；當不能或很難查明身份時，可以拘捕該行為人，并采取相應的鑒定措施（如按指紋）。[8]

“抓捕犯罪與盤問身份”意味著犯罪行為已經(jīng)完成，因此關(guān)鍵在于對“與現(xiàn)行的不法行為有關(guān)”以及“重大嫌疑”的認定。通說認為，“與現(xiàn)行的不法行為有關(guān)”（frischer Tat）包括兩種情況，一是行為人在犯罪后尚未離開犯罪現(xiàn)場，二是行為人犯罪后仍在現(xiàn)場周圍。[9]后者是指盡管行為人在犯罪后已經(jīng)逃離現(xiàn)場，但根據(jù)現(xiàn)場的特征與線索可以毫不遲疑（unverzüglich）地迅速發(fā)現(xiàn)該行為人的蹤跡并可將其抓獲。例如，某人在野外雪地行兇搶劫，警察可以根據(jù)嫌疑人腳印和被害人提供的線索迅速縮小搜查范圍展開抓捕，此時被警方聚焦鎖定的嫌疑人即屬“與現(xiàn)行的不法行為有關(guān)”。[10]另外，所謂“重大嫌疑”（dringender Tatverdacht），是指根據(jù)現(xiàn)有的線索，某行為人存在極大的可能性曾經(jīng)是某犯罪行為之主犯或共犯。[11]“極大可能性”是比“一般可能性”或“足夠可能性”更高的標準，如果說后兩者表示一定程度之可能（gewisse Wahrscheinlichkeit），前者則意味著一定程度之確定（gewisse Sicherheit）。[12]

（三）阻止被拘禁人逃脫或?qū)⑵渥セ?/h3>

德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款第3 項規(guī)定了第三種可以開槍的適法情形：為了阻止因下列原因正處于或曾處于官方拘禁狀態(tài)的行為人逃脫或者將其重新抓回：（1）執(zhí)行因其犯罪行為而被判的自由刑；（2）執(zhí)行保安監(jiān)督；（3）犯有某重罪的重大嫌疑；（4）法官頒發(fā)之逮捕令；（5）犯有某輕罪之重大嫌疑，且有線索表明，行為人可能使用槍械或彈藥。

本項授權(quán)目的在于“阻止逃脫結(jié)果之實現(xiàn)”而非“預防逃脫行為之發(fā)生”。因此若以阻止被拘禁人逃脫或?qū)⑵渥セ貫槟康拈_槍，該被拘禁人必須事實上已經(jīng)“著手”逃脫行為或者“已經(jīng)逃脫”，而不僅僅是單純地計劃或準備逃脫。[13]警察不能基于恐嚇目的對未著手越獄行為的被拘禁人開槍。單純因違反警察法而被行政拘留之人，不屬于此處可開槍射擊的范圍。該項條文只是概括了所有在刑事訴訟或者刑罰執(zhí)行中對行為人的拘禁狀態(tài)。

“保安監(jiān)督”（Sicherungsverwahrung）是保安處分的一種，目的是將“不能適應社會者從社會中剔除”。[14]對于某些經(jīng)較長時間自由刑后仍有可能實施嚴重犯罪的累犯，對他們不再考慮治療或矯正而與社會隔離。因此，保安監(jiān)督也被稱為“刑事政策的最后一個緊急措施”（Die letzte Notmassnahme der Kriminalpolitik）。[15]

（四）阻止暴力劫奪被關(guān)押人員

德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款第4 項規(guī)定了第四種可以開槍的適法情形：為了阻止某行為人暴力劫奪被監(jiān)禁人或者處于下列狀態(tài)的被監(jiān)管人：（1）保安監(jiān)督；（2）被收容于精神病院；（3）被收容于戒癮機構(gòu)。

此處被關(guān)押人員的范圍不僅包括前述刑事訴訟法意義上的“被拘禁人”，還包括因違反警察法而被拘留逮捕的人，以及處于“保安監(jiān)督”“收容于精神病院”或“收容于戒癮機構(gòu)”的精神病人或者犯有病理性醉酒的人。①《德國刑法典》第63 條與第64 條第一款分別規(guī)定：“實施違法行為時處于無責任能力或限制責任能力狀態(tài)的，法院在對行為人及其行為進行綜合評價后，如認為該人還可能實施違法行為因而對公眾具有危險性的，可命令將其收容于精神病院”；“如果某人有過量服用酒精飲料或其他麻醉劑的癮癖，且因其在昏醉中實施的或者歸因于癮癖的違法行為而被判處有罪；或僅僅因為他被證實無責任能力或被排除無責任能力而被處有罪，那么，如果仍然存在由于其癮癖而實施嚴重違法行為的危險，法院可以命令將其收容于戒除癮癖的機構(gòu)。”參見徐久生譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000 年版，第27 頁。被關(guān)押人員必須事實上處于主管機關(guān)的實際控制之下。通說認為，即使事后證明相關(guān)部門實質(zhì)上并無權(quán)限作出監(jiān)禁或監(jiān)管行為，只要該監(jiān)禁或監(jiān)管本身形式上合規(guī)（formell ordnungsgem? ），警察即有權(quán)開槍阻止暴力掠奪行為。[16]

（五）對人群開槍的特別規(guī)定與從屬性原則

聯(lián)邦德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》針對“對人群開槍射擊”設定了嚴格的限制條件。所謂“對人群開槍射擊”并不是指對“人群”作為整體開槍射擊，而是指當“特定人”在人群中時，對該（些）人射擊。盲目地或無目標地對人群開槍射擊是不允許的。[17]對人群開槍射擊首先需要滿足前文四項對特定人開槍的適法情形，此外還需滿足下列兩項條件：第一，暴行（Gewalttaten）來自于該人群本身，或者從該人群中產(chǎn)生，并且正在進行或即將進行（unmittelbar bevorstehen）；第二，針對不在人群中的“特定人”開槍射擊無法達到目的，或者顯然無效。①§10,Abs.2 UZwG.該款規(guī)定在德國幾乎已經(jīng)失去了實踐意義，只有在類似于國家內(nèi)戰(zhàn)的情況下才有適用空間。②Vgl.Drewes/Malmberg/Walter,Bundespolizeigesetz-BPolG-Zwangsanwendung nach Bundesrecht,5.Aufl.2015,§10 UZwG,Rn 50.

即便滿足上述各項開槍射擊的適法情形，也僅是說明在這些情況下達到“可以”使用槍械予以制止的嚴重程度。德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第1 款第1 句明確指出開槍射擊只能作為警察的最后手段（ultima ratio）使用（“從屬性原則”）：“只有在其他直接強制措施無效或顯然無效時才能開槍射擊”③§12,Abs.1 S.1 UZwG.。

三、如何開槍：最小武力原則的動態(tài)分解

上文回答了“是否可以開槍”的問題。接下來的問題是應當如何開槍？可以開槍到什么程度？對此，德國法通過分解射擊動作各個環(huán)節(jié)動態(tài)落實最小武力原則，對開槍前示警、對物使用優(yōu)先原則、以使喪失攻擊或逃跑能力為開槍目的、禁止危及無辜、禁止對未成年人使用等做了明確規(guī)定。

（一）開槍前示警

警察在射擊前必須對相對人示警（Androhnen）。若示警后行為人不再犯罪或逃跑則不得開槍。德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第13 條第1 款指出示警可以通過口頭或鳴槍兩種方式；第2款特別強調(diào)，針對人群的射擊則必須反復多次示警。④對人群開槍射擊的概念與特別要件，詳見下文第三部分。

有爭議的是，在某些特定情形下警察能否不示警？多數(shù)學者持否定意見。理由是《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第13 條明確要求警察在開槍前示警且沒有任何的例外性規(guī)定。但是，也有學者基于目的性限縮（teleologische Reduktion）以及警察實踐需要的理由予以肯定。

一方面，立法者之所以要求警察必須在開槍前向相對人示警，目的在于為相對人創(chuàng)造一種通過自身的行為消除危險的可能性。但當這種可能性不能期待時，死守示警規(guī)定實際上是為相對人創(chuàng)造了機會來實現(xiàn)原本只是潛在的危險，這恰恰消極地違反了比例原則中的適當性原則，因為警察沒有選擇適當?shù)氖侄危床唤?jīng)警告直接開槍）來排除現(xiàn)實的危險。因而，當示警不再具有警告和督促功能（Warn-und Aufforderungsfunktion）時，應當排除聯(lián)邦德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第13 條的適用。

另一方面，示警往往使警察突襲計劃落空。特別是在歹徒劫持人質(zhì)的情況下，一味要求警察在開槍前口頭或鳴槍警告，一是會立刻暴露警察伏擊歹徒的計劃和地點，二是可能使歹徒因情緒失控而直接殺害人質(zhì)。[18]因而許多學者認為立法者應責無旁貸地就該問題作出回應，現(xiàn)行規(guī)定不僅無法滿足實踐需求，而且可能嚴重損害法的安定性與明確性。⑤Vgl.Blümel/Drewes/Malmberg/Walter,Bundespolizeigesetz-BPolG-Zwangsanwendung nach Bundesrecht,3.Aufl.2006,§13 UZwG,Rn.3.1977 年《聯(lián)邦和州的警察法統(tǒng)一草案》第39 條其實有過例外規(guī)定，即當“不經(jīng)示警直接開槍射擊是排除現(xiàn)實的生命或嚴重身體損害危險的唯一手段”時，允許警察對相對人直接開槍。

我國警察實踐中也存在同樣困惑?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第9 條第2 款規(guī)定，“來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器”。對其中不確定法律概念之解釋，上文討論可資借鑒。

（二）從屬性原則與對物使用優(yōu)先原則

德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第1 款第2 句規(guī)定，“僅當對物使用武器不能達到目的時，才可對人使用槍械?！薄拔淦鳌辈粌H包括槍支，還包括“其他直接強制措施”，即肢體暴力或者危險性在槍械之下的武器。

只有在對物使用包括槍支在內(nèi)的所有直接強制措施后仍無效，或從一開始就明顯無效時，才可對人開槍。動物在民法上并不屬于“物”的范疇，但由于在警察法上沒有做特別規(guī)定，通說認為動物也屬于對物使用優(yōu)先原則中的“物”。①Vgl.Neuwirth,a.a.O.,S.66.

（三）以使喪失攻擊或逃跑能力為開槍目的

聯(lián)邦德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第2 款第1 句規(guī)定：“開槍射擊之目的，限于使行為人喪失攻擊能力或逃跑能力?！雹凇?2,Abs.2,S.1 UZwG.所謂“喪失攻擊能力（Angriffsunf?higkeit）”，是指被射擊人手腳癱瘓并因此不能對其他人或物借助肢體或工具再行攻擊；“喪失逃跑能力”（Fluchtunf?higkeit）指被射擊人不再能以奔跑或其他方式脫離警察追捕。③Vgl.Blümel/Drewes/Malmberg/Walter,a.a.O,,§12 UZwG,Rn.12-13.

有爭議的是，警察在例外情況下是否有權(quán)對行為人進行致命射擊（finaler Rettungsschluss）?！秷?zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第2 款第1 句“限于使行為人喪失攻擊能力或逃跑能力”的曖昧表達沒有給出明確回答。部分學者持否意見，理由在于聯(lián)邦法明確規(guī)定開槍射擊的目的“限于”使行為人喪失攻擊能力或逃跑能力，并且按照“喪失攻擊能力”之定義，警察只需通過開槍使行為人手腳癱瘓并失去再攻擊能力即可，無需奪其性命。[19]行為人被射殺即意味著死亡，而死亡并不僅是“喪失攻擊能力”。[20]

多數(shù)具有警察實務經(jīng)驗的學者持肯定意見，他們認為，“喪失攻擊能力”這一要件實際上并未排除致命射擊的可能性。理由是，“射殺”可以被解釋為“喪失攻擊能力”的最嚴重、最極端的形式。[21]現(xiàn)行州立法的確有對警察致命射擊明確授權(quán)的，例如巴登—符騰堡州、巴伐利亞州、勃蘭登堡州、黑森州④§54 Abs.2 PolG BW;Art.66 Abs.2 S.2 BayPAG;§46 Abs.2 S.2 BbgPolG;§60 Abs.2 S.2 HSOG.等12 個州的警察法繼承了1977 年的德國《警察法統(tǒng)一草案》（ME PolG）中第42 條第2 款第2 句規(guī)定，即當且僅當“具有極大致命可能性的射擊”是阻止現(xiàn)實的生命危險或?qū)ι眢w完整性嚴重損害的唯一手段（einzieges Mittel）。⑤§41 Abs.2 S.2 ME PolG.

德國聯(lián)邦最高法院態(tài)度較為保守，僅承認在特別的視野關(guān)系或遠距離關(guān)系（Sicht-oder Entfernungsverh?ltnisse）的情況下，警察可以對行為人采取有射殺風險（Risio einer T?tung）的射擊。[22]上述爭議至今未達成統(tǒng)一意見。但可以肯定的是，如果警察瞄準腿、手臂射擊能達到目的，就不得瞄準頭部、心臟、頸部、胸腔、肺部等部位進行致命一擊。

（四）禁止危及無辜

聯(lián)邦德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第2 款第2 句規(guī)定，“當槍支之使用有極大可能性危及可辨認的無關(guān)人員時，不得使用。”

何為“無關(guān)人員”？一種較為流行的觀點認為，只要在具體情形下某行為人之行為構(gòu)不成被開槍射擊的要件，該行為人即為“無關(guān)人員”。根據(jù)這種解釋，“無關(guān)人員”不僅包括偶然出現(xiàn)的路人、圍觀者或者人質(zhì)，還包括從犯或幫兇（Mitt?ter und Gehilfen），只要警察不能依據(jù)該從犯或幫兇本身的行為對其開槍射擊則不得開槍射擊。這種觀點受到了嚴厲批評，因為從犯或幫兇并非偶然（zuf?llig）出現(xiàn)于行為現(xiàn)場，而是積極幫助實施違法行為，不能認為他們具有與路人、圍觀者或人質(zhì)相同的保護地位。[23]因此，通說將“無關(guān)人員”之范圍限于未協(xié)助或未曾協(xié)助危險發(fā)生（Gefahrenverursachung）的人[24]，如果某行為人構(gòu)成刑法上或者警察法上的從犯或幫兇，那么該人即不再是“無關(guān)人員”，需要承擔被開槍擊中的風險。

“危及”是指損害無關(guān)人員的身體完整性或者傷及性命?！皹O大可能性危及可辨認的無關(guān)人員”的判斷不能以客觀的危險為基準，①BHG,NJW 1989,1811,1812.而應以持槍警察根據(jù)其知識水平和經(jīng)驗做出的合義務（pflichtgem? e Beurteilung）判斷為根據(jù)。此外，該禁止性規(guī)定存在兩個為學界所公認的例外：一是根據(jù)上文所述對人群開槍的情況，二是當開槍射擊是阻止現(xiàn)實的生命危險的唯一手段（einzieges Mittel）。[25]

（五）禁止對未成年人使用

聯(lián)邦德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第12 條第3 款規(guī)定，“若從外在特征判斷某行為人尚為未成年人，不得對其開槍射擊?！雹凇?2.Abs 3.UZwG.此處作為構(gòu)成要件的“外在特征”，包括行為人的行為、身高、體態(tài)、樣貌、衣著等。通說認為，由于這種基于外表的年齡判斷（Altersch?tzung）本身具有很高的錯誤率，因錯誤判斷而射擊并不違法。[26]

四、德國制度之啟示

以上是對德國警察開槍射擊法律制度的簡要梳理。我國《人民警察使用警械和武器條例》第9條至第13 條對開槍射擊作了詳盡規(guī)定，但這些規(guī)定本身的可操作性和實踐效果仍有進一步提升空間。本文認為德國經(jīng)驗具有十分重要的借鑒意義。具體表現(xiàn)在三個方面：

（一）根據(jù)開槍目的與罪質(zhì)重新理解適法情形

持槍警察最關(guān)心的莫過于在什么情形下可以開槍?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第9 條③《人民警察使用警械和武器條例》第九條規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：（一）放火、決水、爆炸等嚴重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船艦、火車、機動車或者駕駛車、船等機動交通工具，故意危害公共安全的；...（.十五）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形。人民警察依照前款規(guī)定使用武器，來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器。”先列舉了“放火、決水、爆炸”“實施兇殺、劫持人質(zhì)等暴力行為”“劫奪在押人犯、罪犯”等14 種暴力犯罪緊急情形。該列舉式規(guī)定倚重案件性質(zhì)，可能使“案件事實的屬性”而不是“事態(tài)危及程度”成為警察開槍時首要考慮的因素，使配槍警察躊躇于案件事實與條文規(guī)定的配對關(guān)系，導致“猶豫開槍”“害怕開槍”，最終錯過開槍的最佳時機?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第9 條同時留下了兜底條款，授權(quán)警察在“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形”下射擊。但哪些是不屬于明確例舉的14種情形卻又被“其他法律法規(guī)規(guī)定的”情況，卻不得而知。①僅有的兩個關(guān)于開槍適法條件的規(guī)定《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》第4 條、《中華人民共和國看守所條例》第18 條僅是對《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第7、10、11 種的具體化，并不屬于“其他情況”。這可能使配槍警察面對千變?nèi)f化的案件狀況束手無策。②茲舉一例。廣東省公務用槍課題組在的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，“有違法犯罪嫌疑的機動車輛駕駛員不聽從停車檢查的命令強行沖卡，警察在人身安全受到嚴重威脅的情況下，開槍致駕駛員死亡。由于《條例》第9 條未將此種情形單列，死者家屬對民警開槍是否合法提出質(zhì)疑，媒體也借機大肆炒作，使公安機關(guān)在處理工作中處于被動狀態(tài)。參見廣東省公務用槍課題組：《廣東省警察公務用槍問題調(diào)查》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版），2011 年第3 期，第118 頁。另參見董澤浩：《駕車沖撞類個人極端行為防控研究》，《湖北警官學院學報》2020 年第3 期。

對此，德國經(jīng)驗具有啟發(fā)性。從立法技術(shù)上看，德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款規(guī)定的四種適法情形是根據(jù)不同的開槍目的來劃分的。警察可以基于“防止或制止犯罪”“抓捕嫌犯或盤問身份”“阻止被拘禁人逃脫或?qū)⑵渥セ亍薄白柚贡┝賷Z被關(guān)押人員”等四種目的對行為人開槍射擊。這樣規(guī)定有兩個方面的好處：一是確保槍械使用的合目的性（Geeignetheit），減少違法開槍的次數(shù)，因為警察必須在開槍前判斷其射擊是否出于法定目的；二是根據(jù)開槍目的劃分的四種適法情形實際上已經(jīng)事先回答了持槍警察所要思考的問題，這更符合持槍警察在具體危急情形下的心理特征。

盡管德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第10 條第1 款也對這四種適法情形加以限定，但這種限定是通過刑法上的罪質(zhì)評價來實現(xiàn)的。如上文所述，警察可以基于“防止犯罪與制止犯罪”目的對行為人開槍，但這種“犯罪”必須是刑期在一年以上的“重罪”，如果僅是輕罪，只有當行為人使用或者攜帶了槍支或彈藥時才可以射擊。

以刑法上的罪質(zhì)評價作為警察開槍適法情形的限定要件具有其內(nèi)在的合理性，因為開槍射擊作為最嚴厲的行政強制手段，其對行為人造成的直接身體傷害或生命威脅，不亞于任何一項國家干預手段。因此，只有行為人之行為達到可與犯罪相當之程度，警察才可以動用槍械。

德國法上這種僅以罪質(zhì)來限定開槍目的的作法，為解決中國的現(xiàn)實困境提供了思路。雖然我國《刑法》沒有明文規(guī)定重罪與輕罪的劃分，但是《人民警察使用警械和武器條例》第9 條所列的14 種情形均對應于《刑法》相應罪名。而且除第4 種使用危險物品犯罪、第13 種犯重罪后抗拒抓捕、第14 種攜帶危險物品抗拒抓捕、第15 種兜底條款外，其他11 種情形均可在刑法上相應地找到最低刑在3 年以上，情節(jié)嚴重時最高刑為死刑的犯罪。而且，第4、13、14 種不是“犯罪行為”，但也是“犯罪相關(guān)因素”（拘捕逃跑或使用槍支彈藥），這3 種情形在德國法上也是明確規(guī)定的可開槍射擊情形。詳見下表（不完全統(tǒng)計）。

由此可推斷，我國立法者認為只有當某行為（至少）相當于《刑法》所規(guī)定、最低刑在3 年以上的犯罪時，才達到了可以對其使用槍械的嚴重程度。綜合前文，我們可以對《人民警察使用警械和武器條例》第9 條作如下解釋。

第一，可以開槍的適法情形包括但不限于《人民警察使用警械和武器條例》第9 條明文列舉的14 種情形。該條兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形”，是指所有為《刑法》所規(guī)定，最低刑在3 年以上的犯罪。即便今后另有法律或行政法規(guī)授權(quán)警察可在除《人民警察使用警械和武器條例》第9 條中明確列舉的14 種之外的其他情形開槍射擊，也應將該適法情形在刑法關(guān)聯(lián)的意義上理解與解釋。換言之，對是否滿足某開槍射擊適法情形的判斷，應當與對該行為是否滿足相應犯罪構(gòu)成要件之判斷相勾連，使刑法上的相關(guān)理論導入到槍械使用的要件判斷中。前文已提到，這并不是要求警察在短時間內(nèi)對相對人行為作出法教義式的判斷，而是只需要根據(jù)現(xiàn)實的案件狀況（外在的表象與過程）經(jīng)即時的判斷后認為，行為人之行為具有“極大的可能性”屬于我國刑法上的重罪（即最低刑在3 年以上的犯罪）即可。在今后的持槍警察的業(yè)務培訓中，需特別強調(diào)相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件。

14 種緊急情形對應《刑法》相關(guān)條款情況表

第二，針對最低刑3 年以下的犯罪，警察原則上不得開槍射擊，除非依據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第4 種情形規(guī)定，行為人“開槍射擊、爆炸、劇毒等危險物品實施犯罪或者以開槍射擊、爆炸、劇毒等危險物品相威脅實施犯罪”。

第三，人民警察只得基于“制止犯罪”或“抓捕嫌疑人”兩類目的①②由于我國《刑法》第315 條、316 條將越獄、暴力劫奪人犯等行為規(guī)定為犯罪，所以德國法上的“阻止被拘禁人逃脫或?qū)⑵渥セ亍薄白柚贡┝賷Z被關(guān)押人員”兩種法定目的也可歸入“制止犯罪”的范疇。對行為人開槍射擊。不論為了“制止犯罪”還是“抓捕嫌疑人”，均需受到上述罪質(zhì)范圍以及比例原則（最小武力原則）限制。

警察實踐中有這樣的疑問：對未攜帶危險品的拒捕、逃跑的犯罪嫌疑人，能否開槍射擊？②《我該不該開槍——公安民警用槍現(xiàn)狀調(diào)查》，http://www.banyuetan.org/chcontent/jrt/201516/1 21941.shtml.最后訪問日期：2020 年12 月10 日。該問題的背景在于《人民警察使用警械和武器條例》第9 條就“抓捕嫌疑人”為目的的開槍射擊只明確設定了兩類適法情形，一是該條第13 種情形，即當行為人“實施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的”，二是該條第14 種情形，當“犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品拒捕、逃跑的”。也就是說，明文規(guī)定可以以“抓捕嫌疑人”為目的的開槍射擊，必須滿足兩個要件之一，要么是“嚴重暴力犯罪行為”后拒捕、逃跑，要么是“攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品”拒捕、逃跑。因而問題是，如果行為人既未實施放火、決水等嚴重暴力犯罪行為，也未攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品，是否可以以“抓捕嫌疑人”為目的對其射擊？按本文觀點，《人民警察使用警械和武器條例》第9 條明文列舉的14 種開槍適法情形僅是示例性規(guī)定，第13 種情形與第14 種情形并未窮盡所有以“抓捕嫌疑人”為目的開槍射擊的所有適法情形。只要被抓捕的行為人有最低刑3 年以上犯罪的可能，在手段選擇上堅持比例原則的前提下，即便該犯罪不是嚴重的暴力犯罪或者未攜帶槍支彈藥等危險物品，亦可使用槍械以輔助抓捕。例如，不能機械地認為在抓捕涉嫌分裂國家罪的首要分子（《刑法》第103 條）的行動中，由于該犯罪不屬于“嚴重暴力犯罪行為”或行為人未“攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品”而不得以開槍射擊為手段實施抓捕。

如上解釋《人民警察使用警械和武器條例》第9 條有以下幾方面好處。其一，在與刑法關(guān)聯(lián)的意義上激活了該條兜底條款的能動作用，使我國開槍射擊制度面對復雜多變的案件狀況更具包容性。其二，將警察法上手段與侵害結(jié)果是否相稱的權(quán)衡壓力“轉(zhuǎn)包”給刑法，只要是刑法立法者認為某行為之最低刑在3 年以上，即可認為已經(jīng)達到可以（非“必須”）使用槍械予以對抗的嚴重程度。其三，將刑法上的相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件導入到槍械使用的要件判斷中，使原本較為模糊的開槍適法情形判斷清晰化，增強持槍警察用槍底氣。

（二）最小武力原則貫穿始終

最小武力原則（Grundsatzes des mindesten Mittels）是比例原則在警察法上的具體表現(xiàn)。我國《人民警察使用警械和武器條例》第4 條對此亦有規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！?/p>

但值得注意，德國《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》第4 條規(guī)定的最小武力原則（Grundsatzes des mindesten Mittels）①該條規(guī)定，當有多種可達目的（geeignete Ma nahmen）的手段可供選擇時，執(zhí)行官必須選擇對公民個人利益與公眾利益侵害最?。╝m wenigsten）的手段。是以一種動態(tài)的方式全面浸入到開槍射擊的各個環(huán)節(jié)：①直接強制措施的選擇：只有在其他直接強制措施無效或顯然無效時，才能開槍射擊（從屬性原則）→②開槍前示警：指明可以以口頭方式示警，鳴槍僅是一種可能的選擇；對人群射擊需反復多次→③對物使用優(yōu)先原則：僅當對物使用武器不能達到目的時，才可對人開槍→④即使開槍，原則上僅限于使行為人喪失攻擊能力或逃跑能力→⑤有極大可能傷及無辜時不得開槍；禁止對未成年人開槍。

德國的制度經(jīng)驗提供了一個全面、連續(xù)的對比視角。如應當將《人民警察使用警械和武器條例》第9 條中的“使用武器”（槍支）②不同于德國，我國《人民警察使用警械和武器條例》第3 條明確將“武器”限定為“人民警察按照規(guī)定裝備的槍支、彈藥等致命性警用武器”。解釋為“對人使用”與“對物使用”。如果對物開槍射擊即可達到目的，就不能對人開槍；只有在對物開槍射擊后，仍不能遏制行為人犯罪或阻止其逃跑，才能轉(zhuǎn)向?qū)υ撔袨槿碎_槍。

我國《人民警察使用警械和武器條例》沒有明確規(guī)定對物使用優(yōu)先原則，作為對持槍警察的特別提醒，明確上述觀念具有重大意義。在德國，由于聯(lián)邦層面的《執(zhí)行官直接強制執(zhí)行公權(quán)力法》和各州的警察法都特別強調(diào)對物使用優(yōu)先原則，使得警察對人開槍的次數(shù)以及造成傷亡的人數(shù)大幅降低。據(jù)Clemens Lorei 教授歸納統(tǒng)計，1996 年至2014 年期間，德國警察總開槍次數(shù)為121451 次，其中，對人開槍3046 次，僅占總開槍次數(shù)的2.5%；致死人數(shù)144 人，致傷人數(shù)498 人，致死致傷總?cè)藬?shù)僅占開槍總次數(shù)的0.5%。①http://www.schusswaffeneinsatz.de/Statistiken.html von Prof.Dr.Clemens Lorei.最后訪問日期：2020 年12 月10 日。

此外，還應當正確解釋《人民警察使用警械和武器條例》第11 條的規(guī)范目的。該條規(guī)定：“人民警察遇有下列情形之一的，應當立即停止使用武器：（一）犯罪分子停止實施犯罪，服從人民警察命令的；（二）犯罪分子失去繼續(xù)實施犯罪能力的?！辈荒軆H從字面理解，認為警察在開槍射擊后發(fā)現(xiàn)上述兩個條件時立即停止繼續(xù)射擊，應當認為該條要求警察每次開槍射擊都僅能以使相對人喪失犯罪能力與逃跑能力為目的。

（三）不確定法律概念之解釋

我國《人民警察使用警械和武器條例》中某些不確定的法律概念往往是實踐中困擾警察判斷的重要因素。德國學理通說的借鑒意義也正是體現(xiàn)在對這些不確定的法律概念的解釋上。上文介紹德國相關(guān)制度時對相關(guān)概念已有過評述，在此結(jié)合我國規(guī)定作簡要總結(jié)。

1.關(guān)于示警的特別規(guī)定。我國《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第2 款規(guī)定，“來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器”。這里的“來不及警告”是指：不經(jīng)警告直接開槍射擊是排除現(xiàn)實的生命或嚴重身體損害危險的唯一手段。我國警察實踐中需要特別注意的是，僅僅是相對人逃跑的情況，不屬于這里的“來不及警告”。“警告后可能導致更為嚴重危害后果的”是指：在特定情形下，開槍射擊是為了達到突襲效果，特別是在劫持人質(zhì)的情況下，警告可能導致歹徒立刻逃離伏擊地點或者可能因情緒失控而直接殺害人質(zhì)。

2.《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第1 款第15 項兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形”，是指所有為《刑法》所規(guī)定，最低刑在3 年以上的犯罪。

3.《人民警察使用警械和武器條例》第9 條的“使用武器”包括“對人使用”與“對物使用”。根據(jù)第4 條最小武力原則之規(guī)定，應遵循對物使用優(yōu)先原則。對人使用時，應根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第11 條僅以使相對人喪失攻擊和逃跑能力為目的。只有當“當場擊斃”是排除現(xiàn)實的生命或嚴重身體損害危險的唯一手段時，才可瞄準相對人的頭部、喉部、心臟、肺部及頸部等致命部位進行射擊。

4.《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第1 款規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器”。這里的“判明”并不要求警察確定該行為是否事實上符合刑法規(guī)定之構(gòu)成要件。而指警察根據(jù)“當時的客觀狀況”經(jīng)即時的判斷后認為，行為人的行為具有極大的可能性屬于刑法上的嚴重犯罪。

5.《人民警察使用警械和武器條例》第9 條第4 項“犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品拒捕、逃跑”。這里的“攜帶”，必須與該犯罪行為之開始或延續(xù)有內(nèi)在聯(lián)系，不包括非出于犯罪動機的單純的攜帶行為。對于非攜帶危險物品逃跑拘捕的情況，可射擊情形僅限于行為人犯有嚴重的暴力犯罪。

6.針對群體性暴力襲擊事件，警察如需對人群開槍首先必須明確射擊對象，不得將“人群”作為“整體”盲目進行開槍射擊。此外還需滿足下列三個條件：①暴行來自于該人群本身，或者從該人群中產(chǎn)生；②暴行正在進行或即將進行；③在對人群開槍射擊前，對特定人射擊不能達到目的，或者顯然無效。