崔 悅

（吉林大學，吉林長春 130012）

一、問題的提出

冷戰(zhàn)結(jié)束后，聯(lián)合國越來越頻繁地在全球部署維和行動。聯(lián)合國維和行動的宗旨也從冷戰(zhàn)前的監(jiān)督停火協(xié)議的實施轉(zhuǎn)變?yōu)閹椭嚓P(guān)國家進行武裝沖突后的重建，恢復國家秩序。這一轉(zhuǎn)變使得維和部隊與東道國人民的接觸增加，相應(yīng)地，維和人員侵犯東道國人民人權(quán)的丑聞事件也日益增多。針對聯(lián)合國維和人員侵犯東道國人民人權(quán)的不法行為，除了維和人員自身應(yīng)承擔民事或刑事責任外，是否還應(yīng)由聯(lián)合國或派遣國來承擔法律責任？這涉及國家法律責任和國際組織法律責任問題。一般來說，國家法律責任和國際組織法律責任均需滿足兩個條件：其一，客觀上存在國際不法行為；其二，主觀上該不法行為歸于國家或國際組織。就維和人員的不法行為而言，第二個條件的認定較為復雜。依據(jù)聯(lián)合國維和人員的種類不同，其不法行為的歸責主體有所不同。聯(lián)合國維和人員主要包括兩類，即非軍事維和人員和軍事維和人員。非軍事維和人員包括聯(lián)合國職員、聯(lián)合國志愿者、負聯(lián)合國使命之專家、[1]民事警察[2]等。非軍事維和人員僅受聯(lián)合國指揮，因而其不法行為僅歸為聯(lián)合國，由聯(lián)合國承擔法律責任。軍事維和人員指由各國派往聯(lián)合國維和行動軍事部隊服役的國家特遣隊軍事人員。大多數(shù)維和行動主要由軍事維和人員執(zhí)行。由于軍事維和人員的歸責主體認定非常復雜，本文僅對此類維和人員不法行為的歸責主體認定進行分析。值得注意的是，前文提及的國家法律責任和國際組織法律責任認定的客觀條件——“存在國際不法行為”不是本文討論的重點，但會有所涉及。

依據(jù)聯(lián)合國對維和行動的控制程度，可以將聯(lián)合國維和行動區(qū)分為聯(lián)合國指揮和授權(quán)的維和行動。在這兩類維和行動中，由于聯(lián)合國對維和行動的控制程度不同，歸責主體并不相同。

二、聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員不法行為的歸責主體認定

在聯(lián)合國指揮的維和行動中，軍事維和人員的不法行為可能屬于公務(wù)行為，也可能屬于私人行為，這兩種行為的歸責主體認定依據(jù)并不相同。

（一）聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員公務(wù)不法行為的歸責主體認定

筆者在這一部分將首先分析聯(lián)合國指揮的維和行動所具有的雙重指揮與控制機制，進而在此種指揮與控制機制的基礎(chǔ)上，從相關(guān)國際法律文件中尋找可以適用于軍事維和人員公務(wù)不法行為歸責的法律依據(jù)。法律依據(jù)表明“有效控制”標準是軍事維和人員公務(wù)不法行為歸責主體的認定依據(jù)，但當前的司法實踐對“有效控制”標準的適用并不統(tǒng)一，筆者最后對“有效控制”歸責標準應(yīng)當如何適用提出了建議。

1.聯(lián)合國指揮的維和行動的雙重指揮與控制機制

聯(lián)合國與派遣國簽訂的雙邊協(xié)議通常會對維和行動中的控制權(quán)分配作出規(guī)定，即哪些控制權(quán)從派遣國轉(zhuǎn)移到聯(lián)合國，哪些控制權(quán)仍為派遣國享有。一般來說，聯(lián)合國對維和部隊享有行動性指揮權(quán)（operational command），而派遣國對維和部隊享有諸如紀律制裁權(quán)、刑事管轄權(quán)、撤回部隊權(quán)、停止參與維和行動等指揮權(quán)。①UN Doc.A/49/681,21 November 1994,para.6.在這種指揮和控制機制下，維和部隊具有雙重地位，既是聯(lián)合國的附屬機關(guān)，也是派遣國的機關(guān)。

既然聯(lián)合國和派遣國對維和部隊均享有指揮與控制權(quán)，那么在實踐中，聯(lián)合國是如何指揮維和部隊的呢？維和部隊的首長由聯(lián)合國秘書長任命的部隊指揮官（Force Commander）擔任，②部隊指揮官僅是維和行動中由軍事維和人員組成的維和部隊的首長，并不是維和行動的最高首長。維和行動的最高首長通常由聯(lián)合國秘書長任命的特別代表擔任，對維和行動中的所有人員（軍事維和人員、維和警察、民事維和人員）享有行動權(quán)。派遣國提供的國家分遣隊的首長由派遣國任命的國家分遣隊指揮官（National Contingent Commander）擔任，前者通過后者向國家分遣隊傳達聯(lián)合國命令和指令，以此來實現(xiàn)聯(lián)合國對維和部隊的行動性指揮。值得注意的是，國家分遣隊指揮官的作用非常微妙，派遣國可以以國家分遣隊指揮官為媒介，對其提供的分遣隊行使某種控制權(quán)，也可以決定是否同意部隊指揮官下達的指令。如果國家分遣隊指揮官違反部隊指揮官下達的指令，而是聽從派遣國的指令指揮國家分遣隊實施了不法行為，那么聯(lián)合國對維和部隊的指揮鏈條就受到了干擾，這對歸責主體的認定會產(chǎn)生重要影響。

2.聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員公務(wù)不法行為歸責的法律依據(jù)

在當前的國際法規(guī)則中，考慮到聯(lián)合國指揮的維和部隊的雙重地位，可能適用于軍事維和人員公務(wù)不法行為歸責的法律規(guī)則包括：2001 年《國家對國際不法行為的責任條款》（以下簡稱《國家對國際不法行為的責任條款》）第4 條、2011 年《國際組織的責任條款》第6 條和第7 條。下文將對這幾條規(guī)則的適用性進行闡述。

（1）《國家對國際不法行為的責任條款》第4 條和《國際組織的責任條款》第6 條的適用性

《國家對國際不法行為的責任條款》第4 條和《國際組織的責任條款》第6 條的規(guī)定類似，即國家機關(guān)的行為應(yīng)歸于國家、國際組織機關(guān)的行為應(yīng)歸于國際組織。①《國家對國際不法行為的責任條款》第4 條、《國際組織的責任條款》第6 條。這兩條規(guī)定并不適合作為聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員公務(wù)不法行為的歸責主體認定的法律依據(jù)，原因如下：

其一，競合適用困境。這兩條規(guī)定是以機關(guān)的地位來判斷歸責主體的。聯(lián)合國指揮的維和部隊具有雙重地位，既是聯(lián)合國的附屬機關(guān)，也是派遣國的機關(guān)。那么，究竟應(yīng)該適用《國家對國際不法行為的責任條款》第4 條還是《國際組織的責任》第6 條來認定維和部隊軍事維和人員公務(wù)不法行為的歸責主體呢？這會導致兩個條款的競合適用困境。

其二，《國際組織的責任條款》第6 條與聯(lián)合國的立場沒有完全契合。聯(lián)合國一直認為，由于聯(lián)合國維和部隊具有聯(lián)合國機關(guān)的地位，其行為必須依據(jù)《國際組織的責任》第6 條歸于聯(lián)合國。這一觀點在一份遞交給聯(lián)合國國際法委員會的評論和意見中被重申：“聯(lián)合國的一貫立場是，交由聯(lián)合國調(diào)遣的部隊‘轉(zhuǎn)化’成一個聯(lián)合國附屬機構(gòu)，并同任何其他附屬機構(gòu)一樣，這種關(guān)系引起聯(lián)合國的責任而不論其對行動各方面的控制是否‘有效’。”②UN Doc.A/CN.4/637/Add.1,17 February 2011,p.13.這與《國際組織的責任條款》第6 條是相符的。值得注意的是，雖然聯(lián)合國認為應(yīng)依據(jù)聯(lián)合國機關(guān)的地位來將部隊的所有行為歸于聯(lián)合國，但聯(lián)合國并沒有排除國家派遣隊的某個行為在某種情況下應(yīng)歸于派遣國的可能性。具體而言，聯(lián)合國認為只要派遣國“不干擾聯(lián)合國對國家分遣隊的行動控制權(quán)”，那么派遣國對國家分遣隊享有的紀律制裁權(quán)、刑事管轄權(quán)等并不妨礙將國家分遣隊的不法行為歸于聯(lián)合國。也就是說，如果派遣國干擾了聯(lián)合國的行動控制權(quán)，國家分遣隊的不法行為歸于派遣國。③UN Doc.A/CN.4/637/Add.1,17 February 2011,p.13.《國際組織的責任條款》第6 條與此并不相符。依據(jù)該條規(guī)定，國際組織機關(guān)的所有行為均歸于該國際組織，即使行為違反了國際組織的指令。

其三，國際司法實踐不支持適用《國際組織的責任條款》第6 條。在Nuhanovi 案中，荷蘭政府主張，由于維和部隊是聯(lián)合國的附屬機關(guān)，依據(jù)《國際組織的責任條款》第6 條，其行為必須僅歸于聯(lián)合國。荷蘭最高法院明確駁回了荷蘭政府的這一主張。④State of the Netherlands v.Nuhanovi,Supreme Court of The Netherlands,No.12/03324,6 September 2013,para.3.10.2.https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl-nat.nsf/caseLaw.xsp?documentId=DD1F57EC48A29629C1257D250050B800&action=openDocument&xp_countrySelected=NL&xp_topicSelected=GVAL-992BUB&from=state&SessionID=DNYPZDJWIW，2020 年9 月20 日訪問。

（2）《國際組織的責任條款》第7 條的適用性

《國際組織的責任條款》第7 條規(guī)定，一國的機關(guān)或國際組織的機關(guān)或代理人在交由另一國際組織支配之后，其行為若受后一組織的有效控制，則依國際法應(yīng)視為后一國際組織的行為。國際法委員會起草的《國際組織的責任條款》的評注在解釋這一條時，不斷地將維和行動作為適用此條的例子。這一標準也已經(jīng)被許多處理聯(lián)合國維和部隊的歸責主體問題的國內(nèi)法院所適用。⑤UN Doc.A/66/10,26 April-3 June,4 July-12 August 2011,p.87-93.此條規(guī)定的適用需要同時滿足兩個條件：其一，機關(guān)必須“交由另一國際組織支配”；其二，國際組織必須對交由其支配的機關(guān)的行為行使“有效控制”（effective control）。下面對這兩個條件分別進行分析。

就“交由支配”條件而言，國際法委員會沒有在評注中解釋第7 條“交由支配”的含義。但是，國際法委員會在《國家對國際不法行為的責任條款》第6 條①《國家對國際不法行為的責任條款》第6 條規(guī)定：由另一國交由一國支配的機關(guān)，如果為行使支配該機關(guān)的國家的政府權(quán)力要素而行事，其行為依國際法應(yīng)視為支配該機關(guān)的國家的行為。的評注中解釋了“交由支配”的含義。國際法委員會在說明其就《國際組織的責任條款》作出的評注時，提到“如果本條草案的規(guī)定與國家對國際不法行為的責任條款的規(guī)定相對應(yīng)，并且在適用有關(guān)規(guī)定方面組織與國家之間沒有相關(guān)的區(qū)別，那么在適當時也可能提到關(guān)于后一條款的評注”。②UN Doc.A/66/10,26 April-3 June,4 July-12 August 2011,p.70.因此，國際法委員會對《國家對國際不法行為的責任條款》第6 條中“交由支配”的解釋可以用于《國際組織的責任條款》。具體而言，國際法委員會認為“交由接收國支配的機關(guān)”意味著該機關(guān)按照接收國的命令而行事。該機關(guān)不僅要履行屬于接收國的職能，而且也要履行接收國委托給該機關(guān)的職能，該機關(guān)必須與接收國的機構(gòu)協(xié)作并且僅服從接收國的指示與控制，而不是聽從派遣國的指令。③Yearbook of the International Law Commission,2001,Vol.II,Part Two,p.44.因此，依據(jù)國際法委員會的解釋，一國交由另一國支配的機關(guān)，在該機關(guān)與接收國之間存在雙重聯(lián)系。一方面，“制度聯(lián)系”即該機關(guān)必須與接收國的機構(gòu)協(xié)作履行接收國委托給該機關(guān)的職能，但并不要求該機關(guān)被給予接收國機關(guān)的地位；另一方面，該機關(guān)必須僅依照接收國的指示或控制而行事，而不是依據(jù)派遣國的指示。④Yearbook of the International Law Commission,2004,Vol.II,Part One,p.14,para.48.這并不意味著派遣國對該機關(guān)不享有任何權(quán)力，僅僅意味著只有當該機關(guān)在接收國的控制下而行事時，該機關(guān)的行為才能歸于接收國。[3]這一解釋可以適用于《國際組織的責任條款》第7 條中的“交由支配”，即一國交由國際組織支配的機關(guān)，在該機關(guān)與國際組織之間也存在上述的雙重聯(lián)系。

就“有效控制”條件而言，現(xiàn)有的司法實踐對此標準的適用并不統(tǒng)一。筆者將在下一部分進行具體闡述。

3.“有效控制”歸責標準適用的司法實踐分析

現(xiàn)有的司法實踐對《國際組織的責任條款》第7 條中的“有效控制”標準的適用并不統(tǒng)一，依據(jù)控制程度的不同，大體上可區(qū)分為“整體控制”“最終控制”和“有效控制”標準。下面將從相關(guān)案例中具體分析這些歸責標準。

（1）“整體控制”（overall control）

前南斯拉夫國際刑事法庭在“塔迪奇（Tadi ）案”中適用了“整體控制”標準，將有組織的武裝團體的行為歸為國家行為。該法庭將“整體控制”解釋為“當一國……參與組織、協(xié)調(diào)或計劃軍事團體的軍事行動，而且為該軍事團體……提供資金、訓練。無論控制國作出何種具體指示，該團體或團體成員實施的行為可以被視為事實上的國家機關(guān)的行為……”。⑤Prosecutor v.Tadi,ICTY,No.IT-94-1-A,15 July 1999,para.137.https://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf，2020 年9 月20 日訪問?！氨O(jiān)督”也是“整體控制”標準中的一個要素。⑥Prosecutor v.Tadi,ICTY,No.IT-94-1-A,15 July 1999,para.145.https://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf，2020 年9 月20 日訪問。法庭認為“有效控制”標準適用于將在軍事體系之外行動的、事實上代表國家行事的私人行為歸為國家的情況。⑦Prosecutor v.Tadi,ICTY,No.IT-94-1-A,15 July 1999,para.132.https://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf，2020 年9 月20 日訪問。由此，法庭認為國家必須發(fā)出了實施特定行為的具體指令或公開批準了該行為。

有學者認為“塔迪奇案”中的“整體控制”標準不能適用于聯(lián)合國維和行動中的軍事維和人員不法行為歸責，理由在于：第一，塔迪奇案涉及的是非常規(guī)武裝部隊，而不是一國交由國際組織支配的軍事分遣隊。第二，“整體控制”標準是用于確定沖突的性質(zhì)的，而不是確定國家責任的。第三，法庭適用“整體控制”標準足以確定該案中的國家責任，但聯(lián)合國指揮的維和行動的指揮和控制機制比較復雜，“整體控制”標準中的某些要素無法全部歸為聯(lián)合國或派遣國?！敖M織”“協(xié)調(diào)”“計劃”要素可能大都歸于聯(lián)合國，派遣國可以施加一些影響；而“訓練”和“監(jiān)督”要素主要歸于派遣國，聯(lián)合國可以施加一些影響。[4]

（2）“最終控制”（ultimate control）

歐洲人權(quán)法院在“薩拉馬提（Saramati）案”中第一次適用了此標準。但是，由于“薩拉馬提案”涉及的是聯(lián)合國授權(quán)的維和行動中維和部隊不法行為的歸責問題，因為筆者將在本文第三部分介紹此案，此處不予贅述。

2008 年，荷蘭地區(qū)法院在“穆斯塔費奇（Mustafi ）案”的初審中也適用了“最終控制”標準。依據(jù)安理會第819 號決議，1995 年在斯雷布雷尼察部署了荷蘭軍事分遣隊（以下簡稱Dutchbat），該分遣隊是聯(lián)合國維和部隊（以下簡稱UNPROFOR）的一部分，旨在保護在斯雷布雷尼察設(shè)立的安全港。然而，該分遣隊沒能有效保護安全港中的電氣技師穆斯塔費奇免受殺害。受害者親屬起訴荷蘭政府賠償損失，但荷蘭主張非法行為應(yīng)歸于聯(lián)合國，因為荷蘭部隊是依照聯(lián)合國命令而行事的。荷蘭地區(qū)法院支持了荷蘭政府的主張，認為聯(lián)合國對荷蘭部隊享有“行動指揮與控制權(quán)”。①Mustafi v.the Netherlands,District Court in The Hague,LJN:BF0182,No.265618-HA ZA盡管法院沒有使用“最終權(quán)威與控制”這一用語，但法院適用了“薩拉馬提案”判例。②Mustafi v.the Netherlands,District Court in The Hague,LJN:BF0182,No.265618-HA ZA 06-1672,10 September 2008,para.4.14.2.https://www.asser.nl/upload/documents/20120328T101730-Mustafic%2010%20September%202008%20(English).pdf，2020 年9 月20 日訪問。

（3）“有效控制”（effective control）

國際法院在1986 年“尼加拉瓜案”中的判決是適用“有效控制”標準的第一次司法實踐。此案的核心問題是反叛軍在尼加拉瓜實施的違反國際人權(quán)法和國際人道法的行為是否可歸于美國。這就要判斷美國對反叛軍的控制程度。國際法院認為，只有當本案中的違法行為被實施的過程中，美國對“軍事或準軍事行動具有有效控制”，美國才應(yīng)對違法行為負責。③Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),Merits,Judgment,ICJ Reports 1986,p.64-65,para.115.國際法院的表述透露出，有效控制標準要求國家對不法行為具有很高程度的事實控制。[5]

在2007 年“種族滅絕案”中，國際法院再次適用了“有效控制”標準。此案的核心問題是非國家行為體是否可作為國家的事實機關(guān)，其行為歸于國家。國際法院考慮是否可以將《國家對國際不法行為的責任條款》第8 條中的有效控制適用于將個人或團體的行為歸于國家。第8 條要求個人必須依照國家的“指示”或在其“指揮”或“控制”下行事，個人行為才可歸于國家。④《國家對國際不法行為的責任條款草案》第8 條。法院認為此條反映了06-1672,10 September 2008,para.4.11.https://www.asser.nl/upload/documents/20120328T101730-Mustafic%2010%20September%202008%20(English).pdf，2020 年9 月20 日訪問。習慣國際法。①Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment,ICJ Reports 2007,p.207,para.398.國際法委員會在對第8 條的評注中指出，此條中的“指示”“指揮”“控制”三個要素只要滿足一個即可。②UN Doc.A/56/10,23 April-1 June and 2 July-10 August 2001,p.108.法院還指出，“塔迪奇案”中的“整體控制”標準對于確定沖突性質(zhì)可能是合適的，但并不適用于確定國家責任。③Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment,ICJ Reports 2007,p.209-210,paras.402-406.法院認為“整體控制”標準過于寬泛。④Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment,ICJ Reports 2007,p.209-210,paras.404-406.

“努哈諾維奇（Nuhanovi ）案”的上訴案中，荷蘭上訴法院采用了與荷蘭地區(qū)法院不同的方法，適用了“有效控制”標準。⑤Hasan Nuhanovi v.the Netherlands,Court of Appeal in The Hague,LJN:BR5388,No.200.020.174/01,5 July 2011,para.5.8.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388.“Dutchbat 的行為應(yīng)歸于聯(lián)合國還是派遣國，取決于在行為發(fā)生時誰對Dutchbat享有有效控制?！雹轍asan Nuhanovi v.the Netherlands,Court of Appeal in The Hague,LJN:BR5388,No.200.020.174/01,5 July 2011,para.5.8.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388.法院判定“如果荷蘭政府在當時知曉此不法行為，荷蘭政府……本能夠防止此不法行為的發(fā)生”，⑦Hasan Nuhanovi v.the Netherlands,Court of Appeal in The Hague,LJN:BR5388,No.200.020.174/01,5 July 2011,para.5.18.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388.并且“如果荷蘭政府當時命令Dutchbat 不得允許本案受害人離開管轄區(qū)或帶他們一起走，這一命令會被執(zhí)行”。⑧Hasan Nuhanovi v.the Netherlands,Court of Appeal in The Hague,LJN:BR5388,No.200.020.174/01,5 July 2011,para.5.18.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388.據(jù)此，荷蘭對Dutchbat 享有有效控制，其不法行為歸于荷蘭。

“穆克希馬納（Mukeshimana）案”中，法院認為“比利時維和人員事實上受比利時指揮與控制。因此，維和人員的行為歸于比利時”。⑨Mukeshimana-Ngulinzira and others v.Belgium and others,Brussels Court of First Instance,RG No.04/4807/A,8 December 2010,A2.法院沒有直接援引《國際組織的責任條款》第7 條中的“有效控制”標準，但似乎確實是依據(jù)此條的規(guī)定而進行裁判的。[6]

（5）司法實踐總結(jié)

上述司法實踐表明，“有效控制”標準的適用目前尚不統(tǒng)一，依據(jù)控制程度，可以分為“整體控制”“最終控制”和“有效控制”。上述案例中，涉及維和行動的案例的法院多數(shù)適用了“有效控制”標準。大多數(shù)學者認為“有效控制”標準更加合適。[7]

有學者將“有效控制”標準解釋為“有實質(zhì)能力預防具體不法行為的發(fā)生”，[8]有少數(shù)學者認為“整體控制”標準優(yōu)于另外兩個標準。具體而言，“最終控制”標準的不足在于：其一，此標準忽視對維和部隊具有的事實控制；其二，此標準將行為歸于單一主體，排除了雙重歸責的可能性。“有效控制”標準的不足在于此標準對事實控制的標準設(shè)置了高門檻，增加了歸責難度?！罢w控制”標準沒有這些不足，因而更加合適。[9]

4.“有效控制”歸責標準適用的應(yīng)然建議

實踐中，“有效控制”標準的適用各異，學者的觀點也不統(tǒng)一，此標準在適用時究竟應(yīng)該注意哪些方面？筆者在此嘗試提出一些應(yīng)然建議。

（1）具體案件具體分析。從上述案例中可以看出，每個案件的具體情況不同，在適用“有效控制”標準時會得出不同結(jié)論。比如，“種族滅絕案”的法院認為本案與“塔迪奇案”的情況不同，因而不能適用后者的歸責標準?？梢姡谶m用“有效控制”標準時，要具體案件具體分析。

（2）在具體案件中判斷“事實控制”。“有效控制”標準本質(zhì)上是一種事實控制，與聯(lián)合國指揮的維和行動的指揮與控制機制并不完全一致。如前文所述，聯(lián)合國指揮的維和行動中聯(lián)合國對維和部隊具有“行動性指揮權(quán)”，但并非所有的維和行動實際上會按照聯(lián)合國的指揮行事。國家分遣隊指揮官有時依照派遣國的指令行事，從而違反聯(lián)合國部隊指揮官的命令。在這種情況下，對維和分遣隊進行事實控制的是派遣國，而不是聯(lián)合國。不法行為應(yīng)歸于派遣國，而不是聯(lián)合國?！澳滤顾M奇案”的初審法院考慮了荷蘭部隊的行為是否偏離了聯(lián)合國的命令。法院認為“如果Dutchbat 受荷蘭政府指揮，從而忽視聯(lián)合國命令或者違反聯(lián)合國命令，那么Dutchbat 遵守的是荷蘭的指令，這違反了歸責于聯(lián)合國的事實依據(jù)”。①Mustafi v.the Netherlands,District Court in The Hague,LJN:BF0182,No.265618-HA ZA 06-1672,10 September 2008,para.4.16.1.https://www.asser.nl/upload/documents/20120328T101730-Mustafic%2010%20September%202008%20(English).pdf，2020 年9 月20 日訪問。

（3）“行動控制”并不等同于“有效控制”。即使聯(lián)合國整個維和行動具有行動控制，這也并不當然意味著聯(lián)合國對維和行動中個人的具體行為具有“有效控制”。實際上，聯(lián)合國部隊指揮官對整個維和行動行使“行動性指揮”，負責維和行動的行為，但不負責國家分遣隊個人的行為。部隊指揮官缺少使其命令得以執(zhí)行的有效手段——紀律制裁權(quán)和起訴權(quán)，這些權(quán)力屬于派遣國。[10]

值得注意的是，雖然派遣國對維和部隊中的個人具有紀律制裁權(quán)等權(quán)力，但這也不等同于對個人的具體行為具有“有效控制”。也就是說，仍然需要在具體案件中判斷究竟是聯(lián)合國還是派遣國對維和部隊中個人的具體行為行使“事實控制”，進而認定歸責主體。

綜上，聯(lián)合國指揮的維和行動的指揮與控制機制是雙重的，聯(lián)合國對維和部隊進行行動性指揮與控制，派遣國對維和部隊具有紀律制裁權(quán)、刑事管轄權(quán)等權(quán)力。因此，《國際組織的責任條款》第7條適用于此類維和行動中的軍事維和人員公務(wù)不法行為的歸責主體認定最為合適。第7 條確立的“有效控制”標準是認定歸責主體的主要依據(jù)，但是當前的司法實踐對“有效控制”標準的適用并不統(tǒng)一，依據(jù)控制程度的不同，主要分為“整體控制”“最終控制”和“有效控制”。筆者認為，“有效控制”標準的適用應(yīng)當注意幾個要點：其一，具體案件具體分析；其二，在具體案件中判斷“事實控制”；其三，聯(lián)合國的“行動控制”并不當然等同于“有效控制”，依然需要在具體案件中去判斷。

（二）聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員私人不法行為的歸責主體認定

本文所指的私人行為包括聯(lián)合國指揮的維和行動中的軍事維和人員實施的與公務(wù)無關(guān)的侵權(quán)或犯罪行為，比如性剝削與性虐待、謀殺、故意傷害等。私人行為不同于越權(quán)行為，越權(quán)行為與公務(wù)相關(guān)，私人行為與公務(wù)無關(guān)，但實踐中有時很難區(qū)分二者。[11]依據(jù)《國家對國際不法行為的責任條款》和《國際組織的責任條款》，無論是聯(lián)合國還是派遣國，均只對維和人員的公務(wù)不法行為承擔責任，不對私人行為負責。一般而言，聯(lián)合國的立場為其不對非公務(wù)行為承擔法律或經(jīng)濟責任，①UN Office of Legal Affairs,“Liability of the United Nations for claims involving off-duty acts of members of peacekeeping forces-Determination of‘on-duty’versus‘off-duty’status”,United Nations Judicial Yearbook(1986),p.300.國際法委員會在評注中也表明國際組織對其機關(guān)或代理的私人行為或過失不承擔責任。②UN Doc.A/66/10,26 April-3 June,4 July-12 August 2011,p.94.

雖然聯(lián)合國或派遣國對軍事維和人員的私人不法行為不承擔責任，但這并不意味著聯(lián)合國或派遣國不需要承擔任何責任。聯(lián)合國或派遣國負有對軍事維和人員的行為進行盡職調(diào)查的義務(wù)，即聯(lián)合國或派遣國應(yīng)當阻止私人不法行為發(fā)生或懲罰私人不法行為，私人不法行為的發(fā)生表明聯(lián)合國或派遣國違反了盡職調(diào)查義務(wù)，③國際法院審理的“種族滅絕案”和“科孚海峽案”涉及不作為行為的責任問題。參見：Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment,ICJ Reports 2007;Corfu Channel case,Judgment,ICJ Reports 1949.因而應(yīng)為其不作為行為負責?？紤]到聯(lián)合國與派遣國在聯(lián)合國指揮的維和行動中的權(quán)力分配，派遣國對軍事維和人員享有專屬刑事管轄權(quán)，似乎更應(yīng)由派遣國為軍事維和人員的私人不法行為負責?？傊?，聯(lián)合國或派遣國不應(yīng)為軍事維和人員的私人不法行為負責，但應(yīng)為自己違反盡職調(diào)查義務(wù)的不作為行為負責。

綜上，聯(lián)合國指揮的維和行動中軍事維和人員的私人不法行為本身不應(yīng)由聯(lián)合國或派遣國負責，但聯(lián)合國或派遣國應(yīng)為其沒有履行盡職調(diào)查義務(wù)防止私人不法行為發(fā)生而承擔責任。

三、聯(lián)合國授權(quán)的維和行動中軍事維和人員不法行為的歸責主體認定

（一）聯(lián)合國授權(quán)的維和行動的指揮與控制機制

聯(lián)合國授權(quán)的維和行動中，對維和部隊享有行動性指揮與控制的主體不是聯(lián)合國，而是被聯(lián)合國授權(quán)的實體（通常為區(qū)域組織或多國部隊），④UN Doc.S/RES/929(1994),para.2;UN Doc.S/RES/1031(1995),para.14;UN Doc.S/RES/1080(1996),para.4;UN Doc.S/RES/1464(2003),para.10.其行為與經(jīng)費獨立于聯(lián)合國，⑤UN Doc.A/CN.4/637/Add.1,17 February 2011,p.10.但這并不意味著聯(lián)合國安理會對此類維和行動不享有任何權(quán)力。某些情況下，安理會驅(qū)動此類維和行動，并為其確定目標和大綱。然而，即使如此，安理會也不享有行動性指揮與控制，[12]可以將聯(lián)合國在這些情況下的權(quán)力理解為“最終控制”。[13]此外，派遣國對此類維和行動享有的權(quán)力與其在聯(lián)合國指揮的維和行動中的權(quán)力相同。

（二）法律依據(jù)

《國際組織的責任條款》第7 條可以適用于此類維和行動的歸責主體認定，即應(yīng)在具體案件中判斷究竟是派遣國還是被授權(quán)主體對軍事維和人員的不法行為具有有效控制。被授權(quán)主體享有的行動控制權(quán)并不當然等同于有效控制，派遣國享有的紀律制裁權(quán)和專屬刑事管轄權(quán)也并不當然等同于有效控制，需要在具體案件中分析這二者中誰對維和部隊的行為具有事實控制，從而認定歸責主體。

值得注意的是聯(lián)合國在此類維和行動中的責任認定。聯(lián)合國自身認為“行動性指揮與控制”是歸責的決定性因素，因而聯(lián)合國總是拒絕對其授權(quán)的維和行動中的不法行為承擔責任。這一做法大多得到了各國和國際組織的支持。[14]比如，北約在科索沃成立了一個指控辦公室，負責北大西洋公約組織（以下簡稱北約）領(lǐng)導的科索沃維和部隊（以下簡稱KFOR）導致的損害。聯(lián)合國也沒有賠償索馬里維和部隊導致的損害。①UN Doc.A/CN.4/637/Add.1,17 February 2011,p.11.

從法律依據(jù)角度，《國際組織的責任條款》第6 條和第7 條均不適用于認定聯(lián)合國在此類維和行動中的責任，這是因為：（1）此類維和行動中的維和部隊不是聯(lián)合國的附屬機關(guān)，而是被授權(quán)實體的附屬機關(guān)，所以第6 條不適用。（2）此類維和行動中的維和部隊并不是派遣國交由聯(lián)合國支配的機關(guān)，而是派遣國交由被授權(quán)實體支配的機關(guān)，所以第7 條不適用。有學者指出，“有效控制”標準不僅被規(guī)定在第7 條中，其也是國際責任法的一項一般原則。因此，第7 條不適用于聯(lián)合國授權(quán)的維和行動中聯(lián)合國與維和部隊的關(guān)系，并不表明“有效控制”標準不適用。在有些情況下，如果聯(lián)合國對此類維和行動實際行使有效控制，那么維和部隊的行為責任應(yīng)當歸于聯(lián)合國。[15]當然，在大多數(shù)情況下，聯(lián)合國對此類維和行動僅具有最終控制，而不是有效控制。在這種情況下，聯(lián)合國的責任屬于派生責任，而不是獨立責任。[16]《國際組織的責任條款》第15 條適用于此種情況，即聯(lián)合國對被授權(quán)實體行使最終控制，因此，聯(lián)合國應(yīng)就被授權(quán)實體實施的不法行為（即維和部隊的不法行為）承擔責任。[17]

（三）司法實踐

“貝赫拉米（Behrami）案”和“薩拉馬提（Saramati）案”中，歐洲人權(quán)法院將聯(lián)合國授權(quán)的維和行動中軍事維和人員的行為歸于聯(lián)合國。聯(lián)合國安理會第1244 號決議在科索沃設(shè)立了兩個實體，一個是由聯(lián)合國科索沃臨時行政當局特派團（UNMIK），負責民政工作；另一個是KFOR，負責維護科索沃特定地區(qū)的安全?！柏惡绽装浮敝?，原告起訴法國（KFOR 的代表）沒有清理北約拋擲的未爆炸炸彈的行為違反了《歐洲人權(quán)公約》。②Behrami and Behrami v.France,No.71412/01,ECtHR,2 May 2007 and Saramati v.France,Germany and Norway,No.78166/01,ECtHR,2 May 2007,para.41.https://www.tjsl.edu/slomansonb/3.1_UN_attrib.pdf，2020 年9 月20 日訪問。法院認為KFOR 只是協(xié)助UNMIK 清理炸彈，清理炸彈的義務(wù)屬于UNMIK。UNMIK 是聯(lián)合國的附屬機關(guān)，因而其行為歸于聯(lián)合國。③Behrami and Behrami v.France,No.71412/01,ECtHR,2 May 2007 and Saramati v.France,Germany and Norway,No.78166/01,ECtHR,2 May 2007,para.67.https://www.tjsl.edu/slomansonb/3.1_UN_attrib.pdf，2020 年9 月20 日訪問?！八_拉馬提案”中，薩拉馬提起訴KFOR 實施的非法拘留行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第5 條、第6 條和第13 條，被告為發(fā)出拘留命令的KFOR 指揮官的國籍國——挪威和法國。挪威和法國主張聯(lián)合國才應(yīng)是本案的被告，因為兩國指揮官是依照聯(lián)合國的命令而行事?？梢?，“薩拉馬提案”的核心問題是KFOR 的不法行為應(yīng)歸于派遣國還是聯(lián)合國值得注意的是，KFOR 是由聯(lián)合國授權(quán)的、由北約指揮的維和部隊。法院認為聯(lián)合國對KFOR 享有授權(quán)式指揮權(quán)，而不是直接指揮權(quán)。④Behrami and Behrami v.France,No.71412/01,ECtHR,2 May 2007 and Saramati v.France,Germany and Norway,No.78166/01,ECtHR,2 May 2007,para.48.https://www.tjsl.edu/slomansonb/3.1_UN_attrib.pdf，2020 年9 月20 日訪問。為使這一授權(quán)合法，安理會必須始終對KFOR 實施聯(lián)合國授權(quán)的過程“保持最終權(quán)威和控制”。①Behrami and Behrami v.France,No.71412/01,ECtHR,2 May 2007 and Saramati v.France,Germany and Norway,No.78166/01,ECtHR,2 May 2007,para.60.https://www.tjsl.edu/slomansonb/3.1_UN_attrib.pdf，2020 年9 月20 日訪問。法院判定安理會確實對KFOR享有“最終權(quán)威與控制”，因而將KFOR 的行為歸于聯(lián)合國。

上述兩個案件招致了廣泛批評，②Marko Milanovi and Tatjana Papi,“As Bad as it Gets:The European Court of Human Rights's Behrami and Saramati Decision and General International Law,”International&Comparative Law Quarterly 58(2009):267-296;Kjetil Mujezinovic Larsen,“Attribution of Conduct in Peace Operations:the‘Ultimate Authority and Control’Test,”European Journal of International Law 19(2008):509,519,523;Alexander Breitegger,“Sacrificing the Effectiveness of the European Convention on Human Rights on the Altar of the Effective Functioning of Peace Support Operations:a Critique of Behrami&Saramati and Al Jedda,”International Community Law Review 11(2009):155;Heike Krieger,“A Credibility Gap:the Behrami and Saramati Decision of the European Court of Human Rights,”Journal of International Peacekeeping 13(2009):159;Aurel Sari,“Jurisdiction and International Responsibility in Peace Support Operations:the Behrami and Saramati cases,”Human Rights Law Review 8(2008):151;Aurel Sari,“Autonomy,attribution and accountability:Reflections on the Behrami Case,”in International Organizations and the Idea of Autonomy:Institutional Independence in the International Legal Order eds.Richard Collins and Nigel D.White(Oxford:Routledge,2011):257,266-67.國際法委員會特別報告員指出，法院應(yīng)將案中的行為認定為交由國際組織支配的機關(guān)的行為。幾位評論員認為，如果法院適用有效控制標準，將會得出不同的結(jié)論，即KFOR 中的國家分遣隊的行為應(yīng)被歸于派遣國或北約。③UN Doc.A/CN.4/610,27 March 2009,p.9-10,para.26.然而，后續(xù)一些案件中的法官依然援引了這兩個案件中的觀點。④Kasumaj v.Greece,No.6974/05,ECtHR,5 July 2007;Gajic v Germany,No.31446/02,ECtHR,28 August 2007;Beri v.Bosnia and Herzegovina,No.36357/04,ECtHR,16 October 2007;Nuhanovi v.the Netherlands,District Court in The Hague,LJN:BF0181,No.265615/HA ZA 06-1671,10 September 2008.

“薩拉馬提案”結(jié)束數(shù)月以后，英國上議院在“艾爾·吉達（Al-Jedda）案”中也適用了“最終控制”標準。艾爾·吉達起訴英國，稱其在伊拉克的部隊對其進行的拘留違反了《歐洲人權(quán)公約》第5 條。此案的核心問題是英國部隊實施的拘留行為應(yīng)歸于英國還是聯(lián)合國。英國上議院認為，英國在伊拉克的部隊不構(gòu)成聯(lián)合國的附屬機關(guān)，而是美國和英國統(tǒng)一指揮的多國部隊的一部分。因此，聯(lián)合國對英國和美國部隊不享有“有效的指揮與控制”。⑤R (on the application of Al-Jedda) v.Secretary of State for Defence,UKHL 58,12 December 2007,para.6.https://publications.parliament.uk/pa/ld200708/ldjudgmt/jd071212/jedda-1.htm.英國政府將此案上訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院援引了《國際組織的責任條款》第7 條的“有效控制”標準，但似乎還適用了“最終控制”標準，判定聯(lián)合國安理會對英國部隊的行為既不具有有效控制，也不具有最終權(quán)威和控制。⑥Al-Jedda v.the United Kingdom,ECtHR,No.27021/08,7 July 2011,paras.80-85.https://www.law.umich.edu/facultyhome/drwcasebook/Documents/Documents/14.6_Al-Jedda%202011%20EC HR.pdf.

歐洲人權(quán)法院在上述幾個案件中的觀點與很多實踐相沖突，國際法委員會特別報告員指出，歐洲人權(quán)法院作為一個區(qū)域法院，其作出的判決不能創(chuàng)設(shè)一個新的、普遍的歸責標準。①UN Doc.A/CN.4/610,27 March 2009,p.11-12，para.30.

綜上，聯(lián)合國授權(quán)的維和行動的指揮與控制機制較為復雜，被授權(quán)主體對維和行動具有行動性指揮與控制，派遣國對維和行動具有紀律制裁權(quán)和刑事管轄權(quán)，聯(lián)合國對此類維和行動具有最終控制權(quán)。聯(lián)合國認為其對此類維和行動不承擔責任，這種主張得到了許多支持。法律依據(jù)方面，《國際組織的責任條款》第7 條的“有效控制”標準可以適用于具體案件中將維和部隊的不法行為歸于被授權(quán)主體還是派遣國。但是，第7 條不適用于判斷此類維和行動的行為是否歸于聯(lián)合國，因為派遣國的機關(guān)并沒有交由聯(lián)合國支配。值得注意的是，“有效控制”標準也是國際責任法的一項基本原則，因此，雖然第7 條不適用于聯(lián)合國歸責，但有效控制標準依然適用于判斷是否將此類維和行動中軍事維和人員的行為歸于聯(lián)合國。即如果在具體案件中，聯(lián)合國對此類維和行動確實具有有效控制，那么維和部隊的行為歸于聯(lián)合國，由聯(lián)合國承擔獨立責任。如果聯(lián)合國只是對此類維和行動具有最終控制，而不是有效控制，那么依據(jù)《國際組織的責任條款》第15 條，聯(lián)合國可能需要承擔派生責任。

四、雙重或多重歸責主體的認定

出于保護受害人利益的考慮，如果聯(lián)合國和派遣國對某一具體不法行為均具有有效指揮與控制權(quán)，那么將其同時歸于聯(lián)合國和派遣國兩個主體顯然更為合適。國際法委員會認可了雙重歸責的可能性。②UN Doc.A/59/10,3 May-4 June and 5 July-6 August 2004,p.114.《國際組織的責任條款》第48 條也涉及這種可能性。③《國際組織的責任條款》第48 條第1 款規(guī)定：如果一個國際組織和一個或多個國家或其他國際組織對同一國際不法行為應(yīng)負責任，可對每一個國家或組織援引涉及該行為的責任。許多學者指出了雙重或多重歸責的可能性。④比如Kjetil Mujezinovic Larsen,“Attribution of Conduct in Peace Operations:the‘Ultimate Authority and Control’Test,”European Journal of International Law 19(2008):517;Pierre Bodeau-Livinec,Gionata P.Buzzini and Santiago Villalpando,“Agim Behrami&Bekir Behrami v.France;Ruzhdi Saramati v.France,Germany &Norway,”American Journal of International Law102(2008):323,328-330;Cordula Droege,“Transfers of Detainees:Legal Framework,Non-refoulement and Contemporary Challenges,”International Review of the Red Cross 90(2008):669,685;C.Chinkin,“The Continuing Occupation:Joint and Several Liability and Effective Control,”in The Iraq War and International Law,eds.Philip Shiner&Andrew Willams(Oxford:Hart Publishing,2008):161,168-177.司法實踐也有所涉及。比如，“努哈諾維奇案”中，上訴法院只承認了雙重歸責的可能性，但并沒有闡釋具體條件。⑤Nuhanovi v.the Netherlands,Court of Appeal of The Hague,No.200.020.174/01,5 July 2011,para.5.9.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388.2013 年最高法院在審理此案時，做法與上訴法院類似。⑥The Netherlands v.Nuohanvi,Supreme Court of the Netherlands,No.12/03324,6 September 2013,para.3.11.2.“斯雷布雷尼察母親案”中，初審法院稱因聯(lián)合國享有豁免，所以拒絕對聯(lián)合國的責任作出判決。⑦Mothers of Srebrenica v.The Netherlands&UN,The Hague District Court,No.295247/HA ZA 07-2973,10 July 2008,para.5.22.https://www.asser.nl/upload/documents/20120420T023627-Decision%20District%20Court%20The%20Hague%2010%20July%202008%20(English).pdf.目前尚未有判決雙重歸責的案例出現(xiàn)。

值得注意的是，有學者支持雙重歸責的理由是，派遣國通過國家分遣隊指揮官對分遣隊的每個行為都行使控制權(quán)，當國家分遣隊依照聯(lián)合國指令行事時，意味著派遣國也同意此指令，因而派遣國應(yīng)與聯(lián)合國一起承擔責任。[18]派遣國同意聯(lián)合國指令這一事實是否表明派遣國對分遣隊依照此指令實施的行為具有有效控制？這種歸責理由是不充分的。當國家分遣隊依照聯(lián)合國指令行事時，只有聯(lián)合國對其行為具有有效控制，而不是派遣國。然而，當無法確定國家分遣隊究竟按照聯(lián)合國還是派遣國的指令而行事時，雙重歸責是可以成立的。特別是聯(lián)合國與派遣國簽訂共同協(xié)議正式授權(quán)聯(lián)合國與派遣國均對國家分遣隊行使權(quán)力的情況，指令是聯(lián)合國與派遣國共同作出的。荷蘭地區(qū)法院在“斯雷布雷尼察母親案”中指出，在斯雷布雷尼察陷落后的過渡時期，難以區(qū)分荷蘭命令Dutchbat撤出波斯尼亞的權(quán)力和聯(lián)合國命令UNPROFOR 撤出斯雷布雷尼察的權(quán)力。①Stichting Mothers of Srebrenica et al.v.the Netherlands,District Court of The Hague,No.C/09/295247/HA ZA 07-2973,16 July 2014,paras.4.80-4.85.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:8748.

雙重歸責的適用存在一些實際困難。一方面，聯(lián)合國具有豁免權(quán)。[19]如前文所述，已存在國內(nèi)法院因聯(lián)合國具有豁免權(quán)而拒絕審理聯(lián)合國歸責問題的司法實踐。另一方面，即使聯(lián)合國同意承擔賠償責任，最終仍然是由會員國買單，[20]會招致會員國的不滿，進而有可能影響會員國派出維和部隊的積極性。

至于聯(lián)合國授權(quán)的維和行動，雙重或多重歸責問題更加復雜一些。在此類維和行動中，被授權(quán)實體和派遣國對維和部隊的行為承擔獨立責任，聯(lián)合國承擔派生責任。如果被授權(quán)實體和派遣國同時對維和部隊具有有效控制，無法確定國家分遣隊究竟按照被授權(quán)實體還是派遣國的指令而行事時，同時如果聯(lián)合國對維和部隊具有最終控制，那么被授權(quán)實體、派遣國和聯(lián)合國都將成為歸責主體。

結(jié)語

聯(lián)合國軍事維和人員的不法行為，除自己應(yīng)承擔刑事或民事法律責任外，聯(lián)合國或派遣國也應(yīng)承擔法律責任。對于受聯(lián)合國指揮的維和行動，聯(lián)合國對維和部隊具有行動控制權(quán)，派遣國具有紀律制裁權(quán)和刑事管轄權(quán)，這種雙重指揮機制決定了《國際組織的責任條款》第7 條是最合適的法律依據(jù)。值得注意的是，第7 條的“有效控制”標準僅適用于軍事維和人員公務(wù)不法行為的歸責主體認定，聯(lián)合國或派遣國對軍事維和人員私人不法行為不承擔責任，但應(yīng)為自身不履行盡職調(diào)查義務(wù)的行為承擔責任。對于聯(lián)合國授權(quán)的維和行動，指揮與控制機制較為復雜，被授權(quán)主體具有行動性指揮與控制，派遣國享有紀律制裁權(quán)和刑事管轄權(quán)，聯(lián)合國具有最終控制?！秶H組織的責任條款》第7 條適用于認定被授權(quán)主體或派遣國的責任，不適合認定聯(lián)合國責任。如果聯(lián)合國在具體案件中對維和部隊行為確實具有有效控制，那么聯(lián)合國承擔獨立責任。如果聯(lián)合國對維和部隊行為僅具有最終控制，那么依據(jù)《國際組織的責任條款》第15 條可能承擔派生責任。