陳 偉，馮思柳

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

從全世界的整體情勢來看，毒品犯罪依然是威脅人類生存和發(fā)展的一大“毒瘤”。禁毒事關(guān)國家安危、民族興衰和人民福祉，已成為各國政府的重大關(guān)切。中國政府與各國政府一道致力于嚴(yán)厲打擊毒品違法犯罪。新中國成立之后，為凈化社會環(huán)境，保護公民身心健康，1950 年至1952 年期間，全國各地禁毒運動逐步展開，①這一時期全國性的禁毒法律法規(guī)有1950 年2 月24 日政務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁煙片毒品的禁令》、1952年4月15日中共中央發(fā)布的《關(guān)于肅清毒品流行的指示》、1952年7月30日公安部發(fā)布的《關(guān)于開展全國規(guī)模的禁毒運動的報告》、1952年10月政務(wù)院通過的《中華人民共和國懲治毒販條例（草案）》等。在中央禁煙立法的同時，各大行政區(qū)、省市人民政府積極響應(yīng)，也配套發(fā)布相關(guān)禁毒法令，如《西南軍政委員會關(guān)于禁絕鴉片煙毒的實施辦法》（1950年7月31日通過，1950年12月19日修正）、《西南區(qū)禁絕鴉片煙毒治罪暫行條例》（1952年12月28日西南軍政委員會公布）、《關(guān)于決定查獲毒品之處理辦法的通令》（1950年9月華東軍政委員會發(fā)布）等。禍害中國一個多世紀(jì)的鴉片煙毒，基本被禁絕。[1](p286)20 世紀(jì)70 年代末80 年代初，國際毒潮泛濫，境外販毒分子利用我國改革開放之機加劇滲透，意圖開辟新的販毒通道，中國成為世界范圍內(nèi)販毒的過境國之一，尤其是毗鄰“金三角”的云南成為過境販毒的主要通道。[2](p43)由此，毒品問題在中國故態(tài)復(fù)萌、輻射蔓延，吸食、制造、運輸、種植、走私、販賣毒品在我國再度泛起，且愈演愈烈，我國逐漸由毒品過境國向過境和消費國并存的格局轉(zhuǎn)變。[1](p289)鄧小平同志指出：“開放以后，一些腐朽的東西也跟著進來了，如吸毒、嫖娼、經(jīng)濟犯罪等。要注意很好地抓，堅決取締和打擊，不能任其發(fā)展?！盵3](p379)毒品犯罪問題日益嚴(yán)峻，中國的禁毒工作被列入重要議事日程。①1981年8月，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于重申嚴(yán)禁鴉片煙毒的通知》，要求各級人民政府，采取有力措施，切實搞好查禁煙毒工作；1982年7月，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于禁絕鴉片煙毒問題的緊急指示》，強調(diào)指出，一切私種罌粟和制毒、販毒、吸毒都是犯罪行為，必須嚴(yán)加禁絕；1983年4月，時任中共中央總書記胡耀邦閱讀《云南省文山、版納、思茅三個地州打擊販毒情況》后批示：“此事要云南重視，采取進一步有效措施”。1989年11月，黨中央、國務(wù)院部署在全國范圍內(nèi)開展包括掃除吸毒、販毒在內(nèi)的“除六害”運動；1990年11月，國務(wù)院決定成立國家禁毒委員會，負責(zé)研究制定禁毒方面的重要政策和措施，協(xié)調(diào)有關(guān)重大問題，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國的禁毒工作；1990年12月，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于禁毒的決定》。參見齊霽：《中國共產(chǎn)黨禁毒史》，上海社會科學(xué)院出版社2017年版，第255—256頁。自進入90年代以來，在從嚴(yán)打擊毒品犯罪刑事政策的價值導(dǎo)向下，各地保持打擊毒品犯罪高壓態(tài)勢，大宗毒品犯罪受到有效遏制。同時，毒品暴利的蠱惑誘使毒品犯罪分子的作案手段發(fā)生異化，[4]零包販毒，這種將大重量毒品通過層層銷售渠道分散銷售的化整為零的販毒行為，呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展態(tài)勢。②以四川省為例。據(jù)統(tǒng)計，1992年該省破獲10克以下的零包販賣海洛因案件19起，僅占販賣海洛因案件總數(shù)的21.3%；1993年零包販賣海洛因案件245起，占販賣海洛因案件總數(shù)的57.6%；1994年零包販賣海洛因案件792起，占販賣海洛因案件總數(shù)的67.8%；1995年零包販賣海洛因案件3694起，占販賣海洛因案件總數(shù)的82.22%；1996年零包販賣海洛因案件5765起，占販賣海洛因案件總數(shù)的74.68%。參見四川省公安廳緝毒處：《試論我省零星販毒的嚴(yán)重狀況、特點及其對策》，載《云南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》1997年第1期，第34頁?；诖耍惆湺镜男谭ㄟm用問題被擺上臺面，值得我們關(guān)注并加以細致探討。

一、問題提出：零包販毒的個案現(xiàn)實與罪刑失衡

零包販毒作為毒品犯罪最微小的組成細胞，其防控概況取決于刑事立法對毒品犯罪起刑點的規(guī)定，取決于刑事立法對少量販賣者的打擊態(tài)度。1997 年《刑法》第六章（妨礙社會管理秩序罪）第七節(jié)（走私、販賣、運輸、制造毒品罪）第347 條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”此后，歷經(jīng)十一次刑法修正案的修訂，該條規(guī)定仍然保持不變。這種“一刀切”的規(guī)定模式意味著，只要行為人明知是毒品而非法銷售，或者以販賣（賣出）為目的而非法收買毒品，那么販賣毒品不論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，這與我國從嚴(yán)懲治毒品犯罪的刑事政策一脈相承。[4]此外，2015年5月，最高人民法院首次以發(fā)布司法文件的方式，在《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》（法〔2015〕129 號）中提道：“要加大對制毒物品犯罪、多次零包販賣毒品、引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的懲處力度，……”與此相呼應(yīng)，2017年6月，最高人民法院首次發(fā)布《人民法院禁毒工作白皮書（2012—2017）》，其中明確指出：“受毒品消費市場持續(xù)膨脹影響，零包販賣毒品（一般指涉案毒品10克以下的販毒案件）等犯罪增長迅速。零包販毒是毒品犯罪的末端環(huán)節(jié)，此類案件通常占販賣毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有較高比例，社會危害不容忽視。”可見，要有效遏制毒品問題蔓延，控制毒品犯罪增長，在堅持依法嚴(yán)懲大宗販賣毒品等源頭性毒品犯罪的同時，也必須對“多次零包販賣毒品”等“末端毒品犯罪”予以合理的刑法規(guī)制。[4]

然而，任何法律規(guī)范的價值，不僅僅是自身價值目標(biāo)的抽象體現(xiàn)，也必須是它可能涉及的不同社會關(guān)系的各種相應(yīng)價值目標(biāo)的均衡體現(xiàn)，必須在實踐中具體呈現(xiàn)。從零包販毒案件的司法實踐來看，被告人往往是向多人或多次販賣毒品的，但亦存在單次販賣、數(shù)量極少的非典型案件，例如被告人蔣嘉席因販賣0.15 克的甲基苯丙胺（俗稱“冰毒”）和凈重0.001克的甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）被重慶市南岸區(qū)人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑6個月，并處罰金2000 元；①參見重慶市南岸區(qū)人民法院（2018）渝0108刑初939號刑事判決書。被告人黃某因販賣凈重0.09克的毒品海洛因被廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣2000元；②參見廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院（2015）天刑初字第54號刑事判決書。被告人許某某因販賣0.001克海洛因被上海市虹口區(qū)人民法院以販賣毒品罪判處拘役1 個月28 日，并處罰金人民幣1000 元。③參見上海市虹口區(qū)人民法院（2019）滬0109刑初81號刑事判決書。在此類零包販毒案件中，所涉及的毒品數(shù)量極低（查到最低的只有0.001克），如果不加區(qū)分地一律予以刑事處罰，那么可能會導(dǎo)致《刑法》第13條但書出罪的條款徒有虛名。同時，在客觀事實層面上，不光是毒品的數(shù)量，毒品的種類、純度等其他因素也綜合決定著毒品犯罪的社會危害性及其程度。若從該角度看，《刑法》第347 條規(guī)定的科學(xué)合理性存疑。與此相反的是，如果不遵循《刑法》第347條的“絕對性規(guī)定”，認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪并科處刑罰，那么又可能會與該條文的立法精神相背離，不利于維護刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。至此，刑法規(guī)范的適用陷入進退兩難的窘境。由此觀之，在處理部分零包販毒案件時，如何與刑法總則但書出罪的條款予以協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮刑法的應(yīng)有效能值得重視。

二、立場選擇：零包販毒的“一律入罪”與“但書出罪”

零包販賣毒品一般是指涉案毒品在10 克以下的販毒案件。根據(jù)《刑法》第347條第1款規(guī)定，販賣毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。對于零包販毒案件有無適用《刑法》第13條但書出罪的可能性，理論上主要存在兩種不同的看法。

（一）零包販毒可以適用刑法但書出罪的肯定立場。

持肯定立場者認(rèn)為，毒品數(shù)量不僅影響量刑，還會關(guān)系定罪，如果行為人僅販賣了0.001克鴉片，情節(jié)顯著輕微危害不大，就可以適用《刑法》第13條但書予以出罪。具體理由如下：

首先，從刑法總則與分則的關(guān)系看，刑法總則是對犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，刑法分則是對具體犯罪及其法定刑的規(guī)定，兩者之間是一般與特殊的關(guān)系。刑法總則涉及刑法的一般原則、一般制度，體現(xiàn)了刑法的基本精神，對刑法分則具有指導(dǎo)和制約的作用。[5](p51)“但書”作為刑法總則規(guī)定的犯罪定義的重要組成部分，具有對刑法分則沒有明文規(guī)定罪量要素的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷的指引機能。因而，在評價一個行為是否構(gòu)成犯罪時，不僅需要考察其是否具備刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，還需要考察其是否符合刑法總則第13條所規(guī)定的罪量要素。[6](p45)其次，但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”中的“情節(jié)”，是指體現(xiàn)行為社會危害性程度的各個因素。[5]（p52）具體到毒品犯罪，毒品數(shù)量只是決定毒品犯罪社會危害性程度的眾多因素之一，并非唯一因素。因此，即使認(rèn)為毒品數(shù)量不應(yīng)納入但書中規(guī)定的“情節(jié)”的考量范圍，也必須綜合其他情節(jié)整體判斷該行為是否符合但書規(guī)定。再次，從未成年人毒品犯罪的特點來看，“主要集中于數(shù)量極少的販賣毒品罪，且絕大多數(shù)屬于初犯，主觀惡性小，人身危險性不大?！盵7](p148)如果販賣毒品無論數(shù)量多少都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，不論情節(jié)輕重都會被貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，那么既可能造成刑罰價值的貶損，也不利于未成年人福祉的實現(xiàn)。最后，在數(shù)量龐雜的零包販毒案件中，若是嚴(yán)格依照第347條第1款的規(guī)定執(zhí)行，這種“一刀切”的規(guī)定模式，勢必會造成刑法理論與司法實踐的銜接不暢，給監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機關(guān)帶來較大的壓力。[8](p6)

（二）零包販毒不能適用刑法但書出罪的否定立場。

持否定立場者認(rèn)為，販賣毒品罪沒有數(shù)量上的起刑點，毒品數(shù)量不是定罪的要件，只是處刑輕重的重要依據(jù)，即使行為人僅販賣了0.001克鴉片，也不適用《刑法》第13條但書予以出罪。理由如下：

第一，刑法之所以未設(shè)置販賣毒品罪數(shù)量上的起刑點，是為了回應(yīng)嚴(yán)峻禁毒形勢的實際需要，同時，也是為了切合從嚴(yán)懲治毒品犯罪刑事政策的現(xiàn)實要求。區(qū)別于其他毒品犯罪，零包販毒犯罪的最大特性就在于其行為對象的不特定性，交易方式的靈活性，以及以販養(yǎng)吸的犯罪主體。在諸多因素的“加持”下，毒品交易愈發(fā)猖獗，從而更容易危害不特定多數(shù)人的身心健康。從我國懲治販賣毒品罪的立法精神來看，也正是為了重點打擊這種小批量、多來回、販零包的販毒案件。[9](p33)第二，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用規(guī)則，在刑法分則明文規(guī)定“販賣毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”的情形下，就存在著不能運用“但書”否定罪量要素的構(gòu)成要件該當(dāng)性并進而否定犯罪成立的例外情況。[10](p87)如果仍然依照刑法總則但書條款來理解與適用刑法分則第347條第1 款之規(guī)定，那么該特別規(guī)定也就失去了獨立存在的意義和價值。第三，針對前述肯定論者提出的嚴(yán)格依照第347 條第1 款的規(guī)定執(zhí)行可能帶來的問題，否定論者認(rèn)為，我國多樣性的刑罰種類與階梯性的刑罰強度能夠有效規(guī)避和化解此類問題。[11](p324)具言之，對于情節(jié)顯著輕微的販賣毒品犯罪分子，首先，其他關(guān)于情節(jié)輕微犯罪處置規(guī)定的總則條文同樣適用于此類犯罪，并不會對此類犯罪產(chǎn)生打擊過重的負面效應(yīng)；其次，有管制、拘役以及短期有期徒刑等多樣性的刑罰種類，以做到罪刑均衡，也可以適用緩刑等刑罰制度；最后，我們可以充分發(fā)揮財產(chǎn)刑之功效，以高額的罰金增加犯罪分子的犯罪成本，以沒收財產(chǎn)刑剝奪犯罪分子再犯罪的經(jīng)濟能力，從而達到威懾和預(yù)防犯罪目的。

（三）對上述立場及其觀點的理性評析。

從刑法總則與分則之間的關(guān)系來看，總則對分則所具有的指導(dǎo)意義是天然存在的。原則上，刑法總則的但書出罪條款應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則的所有罪名，這是因為刑法分則中的任何一種犯罪，必定存在著未被法條明文規(guī)定但為“但書”所涵攝的罪量要素。[12](p182)然而需要指出的是，任何原則都會有例外，具體到毒品犯罪來說，現(xiàn)行《刑法》第347條第1款之所以未對販賣毒品等犯罪設(shè)置數(shù)量上的起刑點，是為了回應(yīng)嚴(yán)峻禁毒形勢的實際需要，也是為了切合嚴(yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策的現(xiàn)實要求，屬于立法時的有意為之。因而，在現(xiàn)有的規(guī)則前提下，筆者贊同否定論者的意見，認(rèn)為走私、販賣、運輸、制造毒品罪是沒有數(shù)量上的起刑點的，不應(yīng)適用刑法總則第13條但書予以出罪。

在客觀事實層面上，筆者并不否認(rèn)零包販毒案件中非典型案件的存在，即存在情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。例如，行為人單次販賣0.001 克的海洛因，純度極低；行為人又屬于未成年人、初犯、脅從犯；行為實施后還存在認(rèn)罪認(rèn)罰等其他法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。對于這類案件，很難將行為人的行為評價為值得動用刑罰的犯罪行為，行為人應(yīng)受刑罰懲罰的動因仍有不足之處。若從該角度看，現(xiàn)行刑法未設(shè)販賣毒品罪數(shù)量上的起刑點確實屬于立法上的疏漏，難以滿足客觀實際情況的需要。但是，罪刑法定原則是我國刑法規(guī)定的最重要的基本原則，倘若認(rèn)為對刑法做嚴(yán)格解釋是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，這就決定了刑法解釋空間的有限性，任何超越法條詞語含義范圍的解釋必然不被允許。既然我國《刑法》第347條第1款未設(shè)置販賣毒品罪數(shù)量上的起刑點，那么在司法實踐中，就應(yīng)當(dāng)恪守形式合理性，即將毒品數(shù)量作為影響量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，否則，若一味堅持可以適用刑法總則但書出罪條款，將以犧牲罪刑法定原則為代價。這是立法的局限性與司法的被動性所決定的。①“應(yīng)該說，立法與司法的性質(zhì)是有所不同的：立法的使命是將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，進而轉(zhuǎn)化為形式合理性。而司法的職責(zé)是將法律規(guī)范適用于個案，因而應(yīng)當(dāng)恪守形式合理性?！眳⒁婈惻d良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第33頁。

此外，從刑法解釋理論上看，刑法的歷史因素形成對語義解釋的某種限制，根據(jù)立法沿革進行歷史解釋是符合立法精神的。[13](p147)綜觀1979 年《刑法》，分則中只有第171條②1979年《刑法》第171條規(guī)定：“制造、販賣、運輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運輸前款毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！睂Χ酒贩缸镞M行了明確規(guī)定，之所以如此規(guī)定，一方面與當(dāng)時“宜粗不宜細”的立法指導(dǎo)思想有關(guān)，另一方面取決于我國當(dāng)時毒品犯罪的實際情況。進入20 世紀(jì)80 年代后，毒品犯罪復(fù)蘇的誘發(fā)性因素隨之增加，1979 年《刑法》在打擊日益復(fù)雜的毒品犯罪方面顯得力不從心。隨后，順應(yīng)時代要求，1997 年出臺的《刑法》嚴(yán)密了毒品犯罪的刑事法網(wǎng)。對于第347條第1款規(guī)定的立法原意，相關(guān)資料顯示，“司法實踐中部分地區(qū)對‘走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿200克、海洛因不滿10克’如何確定追究刑事責(zé)任的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識不一致，為了解決實踐中的爭議，修訂后的刑法明確規(guī)定，不論走私、販賣、運輸、制造毒品數(shù)量多少，一律構(gòu)成犯罪，予以刑事處罰”。[14](p462)這充分體現(xiàn)出毒品犯罪從嚴(yán)懲處的向度和力度。此外，否定論的觀點也契合了我國現(xiàn)階段打擊毒品犯罪的司法理念?！蛾P(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）的起草過程，印證了這一點，“有意見指出‘在零包販毒案件的司法實踐中，許多被告人雖然具有向多人或多次販毒的情節(jié)，但販賣毒品數(shù)量累計卻不足1克，基于罪刑相適應(yīng)的考慮，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最低毒品數(shù)量限制’。經(jīng)研究認(rèn)為，被告人向多人或多次販賣毒品的，社會危害性較大，主觀惡性較深，應(yīng)重點打擊、從嚴(yán)懲處，故不再設(shè)定最低數(shù)量限制?！盵15](p24)況且，從時代背景來看，刑法之所以未設(shè)置販賣毒品罪數(shù)量上的起刑點，主要是由于我國吸毒人員基數(shù)龐大，毒品犯罪分子為躲避刑罰的懲處，采取零包分售對策，形成與大宗販毒相配套的零包販毒銷售網(wǎng)絡(luò)，這進一步滋生大批吸毒人員，誘發(fā)眾多的毒品復(fù)吸群體，刺激了大宗販毒案件的發(fā)生。[8](p8)再者，在禁毒執(zhí)法工作初期，公檢法三機關(guān)在禁毒工作中缺乏密切協(xié)同，同時也深受“見克量刑”思維定式的束縛，對部分零包販毒案件沒有作為刑事案件量刑處罰，而普遍作了治安處罰的降格處理，縱使零包販毒日益猖獗。[16](p72)最后，從“減少供給”的禁毒戰(zhàn)略意義上來說，遏制毒品犯罪最為有效的做法就是遏制毒品的制造和消費，因此，嚴(yán)厲打擊零包販毒等末端毒品犯罪，具有舉足輕重的作用。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在從嚴(yán)懲治毒品犯罪刑事政策的指導(dǎo)下，《刑法》第347 條第1 款在立法時已經(jīng)充分衡量了罪刑均衡的問題，屬于刑法分則的特別規(guī)定，因此，在刑法條文沒有修改之前，司法機關(guān)仍需堅守罪刑法定原則，不應(yīng)當(dāng)再考慮適用刑法總則但書出罪條款。需要說明的是，犯罪的本質(zhì)特征在于行為的嚴(yán)重社會危害性，而毒品的數(shù)量只是決定毒品犯罪社會危害性程度的眾多因素之一，絕不是唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，對零包販毒案件的刑罰裁量要突破唯數(shù)量論的局限，綜合評判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害。顯然，現(xiàn)行《刑法》沒有注意到零包販毒案件中非典型案件的當(dāng)罰性問題，反映出立法上的疏漏，在時機成熟之際，應(yīng)由立法機關(guān)適時進行修正。

三、策略應(yīng)對：零包販毒刑法規(guī)制的路徑優(yōu)化

（一）零包販毒案件司法適用的均衡路徑。

目前，在司法實踐中，通常僅將販毒數(shù)量作為影響量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為販賣毒品罪顯然是行為犯，一經(jīng)實施即可構(gòu)成犯罪，就應(yīng)動用刑法予以懲罰，沒有適用但書出罪的余地，避免將構(gòu)成犯罪的行為最終按無罪處理。[17](p26)但是，從邏輯上分析，犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，如果將販毒數(shù)量作為構(gòu)成罪與非罪的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么販毒數(shù)量也會成為影響犯罪行為社會危害性的決定性因素，在此，必然導(dǎo)致販毒數(shù)量既成為定罪因素又作為量刑因素。就“量變引發(fā)質(zhì)變”的哲學(xué)規(guī)律而言，既然販賣毒品數(shù)量會導(dǎo)致販毒行為的社會危害性隨之發(fā)生變化，那么當(dāng)其他情節(jié)本就接近或者剛剛觸及犯罪門檻時，再加上販毒數(shù)量極低，這進一步降低社會危害性的因素，就可能造成原本尚未觸及或者恰好觸及犯罪門檻的行為，“依然”或者“降格”為不構(gòu)成犯罪的行為。對于這種情形，案件的處理如何既不違背罪刑法定原則，又符合罪刑均衡原則的基本要求？

1.適用《刑法》第37條定罪免刑制度。

我國《刑法》第37條①《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！泵鞔_規(guī)定了定罪免刑的條款，與第13條的“但書條款”出罪（即免罪免刑）不同的是，該條款認(rèn)為對于那些構(gòu)成犯罪但是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的行為，可以作定罪免刑處理。從司法解釋到刑法理論通說再到司法實務(wù)，②相關(guān)司法解釋參見最高人民法院2006年1月11日發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17 條；相關(guān)刑法理論通說參見張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，載《人民檢察》2015年第7期，第17頁。姜濤：《從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認(rèn)定的制約》，載《政治與法律》2019年第4期，第19頁；相關(guān)刑事判決書（以販賣毒品罪為例）參見（2014）武刑初字第239號、（2014）和刑初字第4號、（2014）綿刑終字第164 號、（2015）松刑初字第1619 號、（2015）和刑初字第0113 號、（2015）浦刑初字第163 號、（2016）滬0117 刑初1648 號、（2017）湘0802 刑初394 號、（2017）魯0281 刑初550 號、（2017）湘3125刑初165 號、（2018）閩0582 刑初1604 號、（2018）川0802 刑初120 號、（2018）內(nèi)0303 刑初36 號、（2019）閩0781刑初298號。都認(rèn)為《刑法》第37條規(guī)定了獨立的免除刑罰的事由，這意味著，即使行為人不具備刑法規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)（如從犯、脅從犯、重大立功等），也可以直接依據(jù)《刑法》第37條免除處罰。具體到零包販毒案件，一方面，從理論上分析，涉案毒品在10克以下的零包販毒案件，大致有以下幾種情形：就毒品的數(shù)量而言，若是多次零包販賣毒品且未經(jīng)處理的，根據(jù)《刑法》第347條第7款規(guī)定，多次販賣毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。此時，不論涉案毒品累計數(shù)量是否超過10克，由于多次零包販毒的行為人主觀惡性和社會危害性較大，不論販賣的毒品是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，也不論涉案毒品的純度高低，一般很難認(rèn)為該行為人的行為屬于情節(jié)輕微的情形；①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）第3條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第四款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的；……。”就毒品的種類而言，若是單次零包販賣10 克以下毒品，根據(jù)《刑法》第347 條第4 款規(guī)定，行為人販賣鴉片不滿200 克、海洛因或甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，具有相同的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，鑒于毒品類型不同給人精神和肉體造成的危害程度的差異，販賣同等純度、數(shù)量的鴉片、海洛因或者甲基苯丙胺等其他種類的毒品，在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；就毒品的純度而言，若是單次零包販賣10克以下純度極低的毒品，根據(jù)《刑法》第357條第2款規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實的販賣毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。此時，鑒于不同純度的毒品給人體造成危害程度的差異，販賣同等數(shù)量的同種毒品，在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因此，當(dāng)涉案毒品種類危害較小、數(shù)量極少、純度極低，而且，行為人還具備刑法規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)（如從犯、脅從犯、重大立功等）時，實踐中就存在適用《刑法》第37條定罪免刑制度的可能性。

另一方面，從司法實踐層面來看，確實存在適用《刑法》第37條定罪免刑的販賣毒品案件。歸納而言，“定罪免刑”在販賣毒品案件的司法裁判中，大致存在以下四種類型：第一種，具備法定免除處罰的具體情節(jié)。例如黃某販賣毒品一案，盡管涉案毒品海洛因高達700 克，但鑒于黃某系共同犯罪中起輔助作用的從犯（法定免除處罰情節(jié)），其在參與的犯罪中所起作用較小，因而免除刑罰；②參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法刑一初字第193號刑事判決書。第二種，具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。在這類案件中，有的只具備法定從輕處罰情節(jié)，例如屈某安販賣毒品一案，其販賣海洛因0.095克，但如實供述自己的罪行（可以從輕處罰），因而免除刑罰。③參見湖南省張家界市永定區(qū)人民法院（2017）湘0802刑初394號刑事判決書。有的只具備法定減輕處罰情節(jié)，例如王某某販賣毒品一案，其販賣甲基苯丙胺1克，另有立功情節(jié)（可以減輕處罰），因而免除刑罰。④參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第163號刑事判決書。還有的兼具法定從輕與減輕處罰情節(jié)，例如馬某英販賣毒品一案，其販賣毒品安鈉咖25.72克，如實供述自己的罪行（可以從輕處罰），案發(fā)時年滿75周歲（可以減輕處罰），因而免除刑罰；⑤參見內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海南區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0303刑初36號刑事判決書。第三種，既具備法定免除處罰的具體情節(jié)，又具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。例如張某販賣毒品一案，其販賣甲基苯丙胺13.45克，鑒于張某在犯罪預(yù)備階段中止犯罪、未造成損害后果（應(yīng)當(dāng)免除處罰）及歸案后如實供述（可以從輕處罰）等情節(jié)，因而免除刑罰；⑥參見廣東省廣州市花都區(qū)人民法院（2013）穗花法刑初字第1368號刑事判決書。第四種，既不具備法定免除處罰的具體情節(jié)，又不具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。例如章某明販賣毒品一案，考慮到本案系特情介入案件，且涉案毒品數(shù)量較低（0.2 克甲基苯丙胺），章某明曾因事故導(dǎo)致左腿高位截肢，屬于嚴(yán)重殘疾，其雖有多次吸毒劣跡，但販賣毒品屬于初犯，因而免除刑罰。⑦參見上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117刑初1648號刑事判決書。由此可見，刑罰的量定都是綜合考量的結(jié)果，[18](p167)案件是否具備法定從輕、減輕或者免除處罰的具體情節(jié)，并不是適用《刑法》第37條定罪免刑制度的必要條件。因此，綜合評判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害，通過定罪免刑制度化解零包販毒中非典型案件的罪刑不均衡問題，在司法實踐中具有可操作性。

2.適用《刑法》第63條第2款酌定減刑制度。

在現(xiàn)行刑法體系下，還可以通過適用《刑法》第63 條第2 款①《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”酌定減刑制度，來解決嚴(yán)格遵循刑法分則條文所導(dǎo)致的量刑失衡問題。[11](p326)該款設(shè)立的初衷即是考慮到刑事案件錯綜復(fù)雜，雖然行為已經(jīng)齊備了刑法分則規(guī)定的該種犯罪構(gòu)成的全部要件，但按照對應(yīng)法定刑幅度裁量刑罰將明顯導(dǎo)致處罰畸重，為確保裁判真正做到罪刑均衡，刑法規(guī)定了酌定減刑制度。[19](p164)同時，為正確理解并嚴(yán)格掌握該條款的司法適用，在程序上，使用時必須層報最高人民法院核準(zhǔn)。由此可見，酌定減刑制度既考慮了法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性與可預(yù)期性，又考慮到了司法個案的特殊性、多樣性與復(fù)雜性，對于規(guī)范行使自由裁量權(quán)、實現(xiàn)個案公正、緩解情與法的緊張關(guān)系等均具有重要意義。[20](p74)目前在司法實踐中，也確實存在適用《刑法》第63 條第2 款“法定刑以下判處刑罰”的販賣毒品案件。例如，金路原販賣毒品法定刑以下量刑復(fù)核刑事裁定書指出，被告人金路原、廉某某販賣毒品冰毒136克，吉林省延吉市人民法院認(rèn)定二被告行為構(gòu)成販賣毒品罪，判處金路原有期徒刑15 年，并處罰金50000 元，判處廉某某有期徒刑7年，并處罰金50000元；判決發(fā)生法律效力后，延邊朝鮮族自治州人民檢察院以“原判適用法律不當(dāng)，量刑畸重”為由提出抗訴；延邊朝鮮族自治州中級人民法院撤銷原第一審判決對原審被告人的量刑部分，認(rèn)定原審被告人犯販賣毒品罪，依法在法定刑以下判處金路原有期徒刑4年，并處罰金人民幣20000元，判處廉某某有期徒刑2年6個月，緩刑3 年，并處罰金15000 元。隨后，層報最高人民法院核準(zhǔn)；最高人民法院認(rèn)為“鑒于二原審被告人系因公安特情人員引誘犯罪、廉某某犯罪時已滿十六周歲未滿十八周歲，系未成年人，且有立功表現(xiàn)，故依法可對二被告人減輕處罰”。②參見最高人民法院（2012）刑核字第44號刑事裁定書。筆者認(rèn)為，雖然該案被告人金路原販賣毒品冰毒的數(shù)量高達136克，且不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)（例如未成年人犯罪、自首、立功等），但因案件的特殊情況（系特情引誘犯罪），仍然適用《刑法》第63條第2款規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。依據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，假設(shè)在某個涉案毒品10克以下的零包販毒案件中，不僅具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)（例如未成年人犯罪、自首、立功等），而且存在與上述案件相同或者類似的特殊情況（特情引誘犯罪），對案件量刑產(chǎn)生重大影響，那么就應(yīng)當(dāng)存在適用《刑法》第63 條第2 款規(guī)定的余地。值得注意的是，如果該零包販毒案件適用的法定刑本就屬于最低檔次即“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，那么根據(jù)《刑法》第63 條第1 款減輕處罰的限度規(guī)定“應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰”，此時，可能出現(xiàn)無下一檔法定刑的情況。那么如何兌現(xiàn)“在法定刑以下判處刑罰”的承諾呢？

筆者認(rèn)為，“法定刑以下判處刑罰”不僅包括從長刑期減為短刑期，還包括從重刑種減為輕刑種。通過與《刑法》第87條追訴時效期限中的“不滿”進行類比，可以得出這一結(jié)論。③需要說明的是，雖然刑法中的“以下”與“不滿”存在區(qū)別，即根據(jù)《刑法》第99 條規(guī)定，前者包含本數(shù)，根據(jù)當(dāng)然解釋原理后者不包含本數(shù)，但是，統(tǒng)觀《刑法》全文加以補正可知，《刑法》第63條第2款中的“以下”只有解釋為不包括本數(shù)，才能符合“法定刑以下判處刑罰”的真實意圖。如此，《刑法》第63條第2款中的“以下”與追訴時效期限中的“不滿”具有相同含義，此處關(guān)于“不滿”的理解就可以適用于《刑法》第63條第2款中的“以下”。追訴時效制度作為一項基本的刑罰制度，對刑法分則規(guī)定的所有犯罪都具有法律效力，必然適用下列犯罪：《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，其最高法定刑為“處拘役，并處罰金”；《刑法》第280條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”；《刑法》第284條之一規(guī)定的代替考試罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。同時，根據(jù)《刑法》第87條第1項規(guī)定，“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5 年不再追訴”。這意味著，“處拘役，并處罰金”與“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”，都應(yīng)當(dāng)被解釋為“不滿5年有期徒刑的”。質(zhì)言之，追訴時效期限中的“不滿”具有雙重含義：不僅包括各刑種刑期的減輕，還應(yīng)當(dāng)包括減輕適用更輕的刑種，即刑期的減輕與刑種的減輕。具體到上述零包販毒案件，在無下一檔法定刑可以適用的情況下，有期徒刑可以減為拘役，拘役可以減為管制，管制可以減為罰金，那么“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”的下一檔法定刑，就應(yīng)該是“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

（二）零包販毒案件規(guī)范銜接的空間擴容。

零包販毒案件中的販毒人員往往是多次、向多人販賣毒品，以販養(yǎng)吸、販吸并舉，社會危害性很大。但正如前文所分析的，此類犯罪中也存在單次販賣、數(shù)量極少的非典型案件，對零包販毒案件一刀切，一律從嚴(yán)懲治是否科學(xué)值得商榷。對此，上文“司法適用的均衡路徑”提出了適用《刑法》第37條定罪免刑制度或《刑法》第63 條第2 款酌定減刑制度的解決方案。然而，對于非典型的零包販毒案件來說，這可能并非“一勞永逸”的解決方式，仍然存在治標(biāo)不治本的缺憾。從本質(zhì)上來說，破除毒品犯罪刑法規(guī)制一刀切、零容忍的執(zhí)念，對刑法進行空間擴容，才是標(biāo)本兼治之道。

1.修改《刑法》使之與《禁毒法》《治安管理處罰法》相銜接。

我國《刑法》第347條第1款規(guī)定，販賣毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。我國《治安管理處罰法》在立法時與《刑法》步調(diào)一致，秉持對零包販毒等源頭性毒品犯罪零容忍的嚴(yán)厲政策，不論是2005年公布的，抑或是2012年修正的《治安管理處罰法》，其規(guī)定的違反治安管理的毒品違法行為中，均不包括販賣毒品這一行為。換言之，《治安管理處罰法》認(rèn)為，販賣毒品都應(yīng)當(dāng)依照《刑法》追究刑事責(zé)任，不存在由公安機關(guān)給予治安管理處罰的情形。特別值得注意的是，2008年實施的《禁毒法》就毒品犯罪的懲治存在明顯不同的看法。《禁毒法》第59條規(guī)定：“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰：（一）走私、販賣、運輸、制造毒品的；……”《禁毒法》如此規(guī)定，表明其在立法時就充分考慮到如果將數(shù)量極少的販賣毒品行為作為犯罪處理，就可能導(dǎo)致犯罪面過大的客觀現(xiàn)實。由此可能出現(xiàn)以下怪圈：一方面，《刑法》要求司法工作人員在處理販賣毒品等犯罪時，無須考慮毒品數(shù)量，一律予以刑罰懲罰；另一方面，《禁毒法》將販賣毒品行為分為一般違法行為與犯罪行為，認(rèn)為販賣毒品等行為并不必然構(gòu)成犯罪，可能只是違反治安管理的一般違法行為，但在《治安管理處罰法》中，卻找不到相對應(yīng)的處罰依據(jù)，最終只能構(gòu)成犯罪并配以刑罰?；谝陨犀F(xiàn)實，為消除此種不一致，無非兩種途徑，一是改變《刑法》中相關(guān)規(guī)定，消除刑法規(guī)制一刀切、零容忍的執(zhí)念，正視零包販毒中情節(jié)顯著輕微危害不大的非典型案件，并修改《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，使之與《禁毒法》相銜接；另一途徑則是僅修改《禁毒法》中相關(guān)規(guī)定，使之與《刑法》《治安管理處罰法》保持一致。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面考慮司法實踐中單次販賣、數(shù)量極少的非典型零包販毒案件，賦予司法機關(guān)對此類行為不給予刑事處罰，而給予治安管理處罰的權(quán)力。質(zhì)言之，對于零包販毒案件中單次販賣極小量毒品的行為，司法機關(guān)不按照犯罪處理是具有理論和實踐依據(jù)的，有必要通過修改刑事立法予以衡平，便于更好地指導(dǎo)司法實踐。具體操作如下：將《刑法》第347 條第1 款“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！毙薷臑椤白咚?、販賣、運輸、制造毒品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”如此，刑法總則第13 條規(guī)定便可以名正言順地指導(dǎo)和制約刑法分則第347 條第1 款規(guī)定；此外，還需要修改《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，給予公安機關(guān)對零包販毒案件中非典型案件靈活處置的余地，對于不構(gòu)成犯罪的行為，由公安機關(guān)予以治安管理處罰。通過上述調(diào)整，使我國《刑法》與《治安管理處罰法》對販賣毒品等行為的處罰態(tài)度，整體上與《禁毒法》保持一致。

2.完善《刑法》關(guān)于毒品犯罪財產(chǎn)刑的規(guī)定。

貝卡里亞指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！盵21](p63)刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是在功利性與人道性的雙重制約下，朝著文明的方向發(fā)展。[22](p348)相關(guān)研究表明，犯罪分子從事毒品犯罪的最原始動力在于牟取暴利。①參見賈曉文、彭浩珍：《販賣毒品罪實證分析》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期，第43頁；梅傳強、胡江：《我國毒品犯罪的基本態(tài)勢與防治對策（上）》，載《法學(xué)雜志》2009年第2期，第80頁；王宏玉、潘振生：《犯罪經(jīng)濟學(xué)視角下的毒品犯罪防控“悖論”解析》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第6期，第4頁。因此，在圖利型毒品犯罪治理中，需要更加注重財產(chǎn)刑的適用，并切實加大執(zhí)行力度，最大限度地剝奪毒品犯罪分子再犯的能力。然而，從我國刑法規(guī)定來看，在毒品犯罪中，沒收財產(chǎn)刑只適用于走私、販賣、運輸、制造毒品罪判處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，第350 條第1 款規(guī)定的非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品情節(jié)特別嚴(yán)重的，以及第351條第2款規(guī)定的非法種植罌粟3000株以上或其他毒品原植物數(shù)量大的情形。除此之外，對其他毒品犯罪也只有“并處罰金”與“并處或者單處罰金”的概括性規(guī)定，并沒有具體的數(shù)額規(guī)定或刑度劃分，可操作性有待進一步增強。我國刑法對毒品犯罪財產(chǎn)刑設(shè)置的不完善，致使司法工作人員形成對主刑中重刑的依賴，對剝奪再犯資本、遏制犯罪內(nèi)驅(qū)力的財產(chǎn)刑的疏遠，不能很好地發(fā)揮財產(chǎn)刑的價值。[23](p107)值得注意的是，司法部門也逐漸認(rèn)識到財產(chǎn)刑在毒品犯罪治理中的重要作用，2015 年5月《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》（法〔2015〕129號）明確指出：“要更加注重從經(jīng)濟上制裁毒品犯罪，依法追繳犯罪分子違法所得，充分適用財產(chǎn)刑并加大執(zhí)行力度，依法從嚴(yán)懲處涉毒犯罪”。為此，懲罰與預(yù)防毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)注重同時從經(jīng)濟上制裁犯罪分子，以強化刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果。

具言之，一方面完善刑法總則中財產(chǎn)刑的相關(guān)規(guī)定。首先，在《刑法》第52條罰金數(shù)額的裁量中，增設(shè)“參考犯罪人經(jīng)濟狀況決定罰金數(shù)額”的規(guī)定。以犯罪情節(jié)為唯一依據(jù)裁量罰金雖有一定的合理性，但在財富不均的情況下，犯罪人經(jīng)濟狀況各異，如果犯罪人經(jīng)濟拮據(jù)無力繳納罰金，勢必使罰金刑虛置，造成刑罰價值的極大貶損。[24](p163)其次，在《刑法》第53條罰金的繳納中，增設(shè)“罰金刑易科社會服務(wù)令”制度。當(dāng)犯罪人確實無力承擔(dān)罰金責(zé)任時，通過采取以社會服務(wù)令易處的方式，將無力承擔(dān)的數(shù)額轉(zhuǎn)化為一定時間的社會服務(wù)工作，確保刑罰執(zhí)行的確定性。[25](p150)這樣既可以避免以錢抵刑結(jié)果的產(chǎn)生，也可實現(xiàn)罰金刑應(yīng)有的威懾力，還可以體現(xiàn)出我國刑罰的人道主義精神。最后，在《刑法》第59條中，增設(shè)“沒收財產(chǎn)追繳”制度。組織化、集團化以致國際化的毒品犯罪日益加劇，此類犯罪需要強大的經(jīng)濟實力支持，沒收財產(chǎn)刑能夠起到有效瓦解此類犯罪外部安全結(jié)構(gòu)的作用，具有其他刑罰種類難以替代的優(yōu)勢。然而在實踐中，普遍存在著將毒品犯罪所得及其收益合法化的情況，通過混淆家庭財產(chǎn)與個人財產(chǎn)等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì)，對抗司法機關(guān)的追查。[26](p128)增設(shè)沒收財產(chǎn)追繳制度，意味著，無論是在犯罪人刑罰執(zhí)行期間還是刑罰執(zhí)行完畢之后，只要有證據(jù)證明其家庭有來源不明的巨額財產(chǎn)，就可以予以沒收。

另一方面細化刑法分則中毒品犯罪適用罰金刑的規(guī)定。在毒品犯罪罰金刑數(shù)額的設(shè)置上，不宜將具體數(shù)額統(tǒng)一化，但需要在罰金刑的刑度方面進行設(shè)定，根據(jù)毒品犯罪社會危害性的不同層級分別劃分不同的罰金刑刑度。由此，在司法實踐中，各地司法機關(guān)就能根據(jù)不同的經(jīng)濟發(fā)展情況，在各層級的罰金刑刑度內(nèi)做出具體裁量，以增強司法實踐的可操作性與靈活性。此外，在我國毒品犯罪罰金刑的設(shè)置模式中，大多采用并科制，僅在第352條非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中，規(guī)定了并處或者單處罰金。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)定不利于發(fā)揮罰金刑在治理輕罪（處3年以下有期徒刑、拘役或者管制）時的重要作用，對于犯罪情節(jié)輕微、人身危險性小的利欲型毒品犯罪治理，可以單處罰金，充分體現(xiàn)罰金刑對短期自由刑的替代作用，實際上也有利于行為人的再社會化。

四、結(jié)語

毒品犯罪在每年的整體犯罪數(shù)量中位居高位，而零包販毒在毒品犯罪案件中又最為突出，因而值得我們對其予以關(guān)注并審視刑法規(guī)制及其適用問題。就傳統(tǒng)思維而言，由于重刑治毒刑事政策起著指揮棒的作用，加之嚴(yán)峻禁毒形勢的實際需要，因此我國刑法分則并未設(shè)置販賣毒品罪數(shù)量上的起刑點，具有明顯回應(yīng)刑事政策要求的功能性導(dǎo)向。在刑事法治的框架下，罪刑法定原則的形式理性對司法裁判具有直接約束力，輕易適用刑法總則但書出罪而否定刑法規(guī)范效力會導(dǎo)致刑法基本原則的虛無化。但是，從客觀事實與刑罰必要性來說，由于零包販毒案件中確實存在著情節(jié)顯著輕微危害不大的非典型化案件，對于此類案件，很難將行為人的行為評價為值得動用刑罰處罰的犯罪行為。因而從整體上來說，現(xiàn)行刑法沒有注意到零包販毒中非典型案件的當(dāng)罰性問題，也沒有注意到刑法與非刑事法律之間的銜接關(guān)系，反映出嚴(yán)密性立法與非典型性個案、刑事法律與前置法律的不協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有情形下，在零包販毒案件罪刑適用的過程中，既不能為實現(xiàn)罪刑均衡而突破罪刑法定，也不能為堅守罪刑法定而放棄實質(zhì)公正，而需要兼顧罪刑法定與罪刑均衡的價值追求。遵循寬嚴(yán)相濟刑事政策，在刑罰裁量時應(yīng)結(jié)合零包販毒案件的特殊性及案件情節(jié)進行綜合評判，依照現(xiàn)有法律框架盡可能通過定罪免刑制度或酌定減刑制度予以接濟，化解部分案件可能帶來的刑罰過苛問題。零包販毒案件具有自身的特殊性與復(fù)雜性，應(yīng)在澄清上述理念誤區(qū)的基礎(chǔ)上，審慎對待毒品犯罪刑事政策與刑法處罰邊界之間的關(guān)系，在時機成熟之際，破除零包販毒刑法規(guī)制一刀切的執(zhí)念，通過立法完善促進案件的規(guī)范化審理。