李巨洋

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023）

一、問題的提出

沒收違法所得起源于“任何人不得從違法行為中獲利”這一古老的羅馬法規(guī)則。沒收違法所得是剝奪犯罪收益、杜絕犯罪誘因的重要刑法制度。關于沒收違法所得有很多值得討論的問題，其中違法所得是否扣除成本關涉沒收違法所得的法律性質、計算方法等重要問題，但囿于我國刑事立法的簡單化，沒收違法所得一直是刑法學界“遺忘的角落”。

目前我國《刑法》尚未建立起沒收違法所得的實體法規(guī)則，僅第64條其中一句作了概括性規(guī)定。至于司法解釋及規(guī)范性文件關于違法所得是否扣除成本更是少有指引，甚至規(guī)范間彼此沖突。主要表現(xiàn)為：一是當前對“違法所得”的認定主要存在兩種觀點：扣除成本和不扣除成本，“違法所得”的計算目前沒有統(tǒng)一立場和標準。少部分罪名通過司法解釋進行了個別規(guī)定，①例如侵犯公民個人信息罪、污染環(huán)境罪、侵犯著作權罪，以及非法放貸行為等。不同司法解釋基于不同考慮，甚至演變出“區(qū)分說”②根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10 號）第5 條、第6 條以及《檢察機關辦理侵犯公民個人信息案件指引》（高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕13號）關于“違法所得數(shù)額”的規(guī)定實際采“區(qū)分說”，對于非法獲取、出售或者提供公民個人信息的情況不扣除成本；對于為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人信息的情況，采納扣除成本的觀點。和“扣除部分成本說”，①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕24 號）的通知規(guī)定：非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。這使得違法所得的計算存在諸多沖突，違法所得的內涵和計算方法也因此存在分歧。二是某些犯罪類型的違法所得是否扣除成本無規(guī)定可循，例如非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標罪等等，產生了適用難題。三是針對同一類型的違法犯罪行為，對違法所得認定的行政規(guī)范與刑法規(guī)范存在差異，例如，對于污染環(huán)境違法行為，《環(huán)境行政處罰辦法》和《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》分別采取了扣除成本和不扣除成本的立場。對于司法工作人員而言，缺乏規(guī)范指引的結果是，造成越來越多“同案不同判”的司法亂象。

在違法所得是否扣除成本的問題上，刑事立法籠統(tǒng)，司法解釋沖突，司法判決混亂。究其原因，乃是缺乏對該問題的系統(tǒng)考察及尚未形成統(tǒng)一立場。以非法經(jīng)營罪和生產、銷售偽劣產品罪為例，根據(jù)2012 年《最高人民法院研究室關于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，非法經(jīng)營罪的違法所得一般采扣除成本說；②非法經(jīng)營罪的違法所得是否扣除成本，目前相關司法解釋尚未明確。2012年《最高人民法院研究室關于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》采納了扣除成本的觀點，但這并不具有統(tǒng)一適用性。關于生產、銷售偽劣產品罪，實務中通常以“銷售金額”或“貨值金額”為準。③關于生產、銷售偽劣產品罪，相關司法解釋同樣沒有明確是否扣除成本。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號）第16條對“銷售金額”“貨值金額”進行了解釋。而在同時構成非法經(jīng)營罪、生產銷售偽劣產品罪的場合，會發(fā)現(xiàn)一個奇怪的現(xiàn)象：對于同一違法事實的沒收違法所得，因犯罪競合，出現(xiàn)了扣除成本和不扣除成本兩種截然對立的結果。為了解決這個問題，筆者將圍繞違法所得是否扣除成本的問題展開思考，嘗試在我國立法背景下探索合理路徑。

二、根基：沒收違法所得的法律性質

違法所得是否扣除成本與沒收違法所得的性質息息相關，但目前學界對違法所得本質的探討與計算的研究往往并行，并未注意到二者的內在聯(lián)系。確認沒收違法所得的法律性質對于劃定其處罰界限有重要作用。[1](p115)目前關于沒收違法所得的法律性質，有刑罰說、保安處分說、準不當?shù)美暮馄酱胧┱f三種。

（一）關于沒收違法所得法律性質的三種學說。

1.刑罰說。

立法將“沒收”安排在“刑罰”下，也便有了“沒收違法所得具有刑罰性質”的刑罰說。根據(jù)罪責刑相適應原則，具備刑事責任能力的行為人是刑罰主體。刑罰說的最大問題是，囿于責任主義，無法解釋無責任主體的沒收情形。因此，帶來兩個問題：一是無責任能力的犯罪人和未達刑事責任年齡的未成年人實施違法行為所獲得的違法所得無法被正當沒收。二是行為人取得的違法所得極有可能通過買賣、贈與、轉讓等流轉行為而轉移到第三人手中，如果按照刑罰說觀點，對第三人沒收將違背責任人主義原則。即，刑罰說在無責任主體的沒收問題上存在解釋缺陷。

2.保安處分說。

保安處分說妥當處置了刑罰說無法解決的問題，認為違法所得沒收的性質是一種保安處分措施，僅考慮特殊預防的需要，不以責任為前提。因此，在剝奪犯罪利得，實現(xiàn)犯罪預防方面，保安處分說明顯優(yōu)于刑罰說。在刑法法律效果雙軌制下，刑罰是以罪責為基礎的制裁手段，保安處分是以社會危險性為基礎的社會保安手段，為防止危害社會，對具有社會危險性但不具有刑罰適用性的行為人適用保安處分。[2](p388-392)保安處分允許國家對公民財產進行干預，因此受比例原則的限制，在確認沒收違法所得的性質為保安處分時，更應慎重。

3.準不當?shù)美暮馄酱胧┱f。

準不當?shù)美暮馄酱胧┱f認為，沒收違法所得的性質類似于民法不當?shù)美暮馄酱胧?，理由在于不當?shù)美贫鹊睦碚摶A——衡平。在不當?shù)美贫乳L達兩千年的發(fā)展中，衡平思想居于重要地位，“損人而利己乃違反衡平”。基于人類追求公平理念，衡平思想成為不當?shù)美睦碚撘罁?jù)。沒收不法所得起源于“任何人不得從違法行為中獲益”這一法律原則，國家剝奪本不屬于犯罪人的因違法行為獲得的利益，契合“衡平”思想。不當?shù)美暮馄酱胧傩缘臎]收所得制度，同樣能夠實現(xiàn)對第三人等無責任主體的沒收。

綜上，刑罰說主張沒收違法所得屬于制裁措施，具有犯罪預防效果，但受制于行為人責任。保安處分說強調是否通過沒收違法所得消除犯罪人未來犯罪的危險，受比例原則羈束，卻可能超越刑罰責任原則，允許國家擁有對公民財產的過度干預權。準不當?shù)美暮馄酱胧┱f認為，沒收違法所得是基于公平正義使不法行為破壞的財產秩序恢復公平正義狀態(tài)的制度。

（二）我國沒收違法所得的法律性質。

我國《刑法》第64條規(guī)定沒收犯罪人違法所得；最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（下稱《財產執(zhí)行規(guī)定》）第11條規(guī)定了第三人沒收，肯認了犯罪分子之外的第三人的沒收違法所得。①《關于公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》（公通字〔2017〕25號）第54條也規(guī)定了第三人沒收，但基本上是照搬的《財產執(zhí)行規(guī)定》?；谛谭l文和司法解釋規(guī)定了違法所得沒收的不同主體，特別是司法解釋突破了“犯罪分子所得”的主體外延，如何認定我國沒收違法所得的法律性質就成了問題。

1.保安處分說并不妥當。

沒收違法所得的性質若定位于保安處分，可以解決刑罰說無法實現(xiàn)第三人沒收的問題。但保安處分干預公民權益過深，與刑罰并無二致。此外，由于保安處分比刑罰更具有強烈的目的性，而且不受罪責的支配，更可能被濫用。[2](p388-392)為防止國家權力的濫用，必須考察沒收違法所得與保安處分是否具有緊密關系。

保安處分的目標在于排除社會防衛(wèi)的危險性，因此，沒收違法所得是否具有保安處分的性質，決定于其是否排除社會防衛(wèi)的危險性，也就是消除行為人的“再犯可能性”。[1](p122)危險性的消除一般存在于兩個方面：一是物的危險性，即犯罪人很可能將此物投入犯罪中；二是犯罪類型的危險性，即某些犯罪類型極易吸引犯罪人循環(huán)投入違法所得。無論是物的危險性，還是犯罪類型的危險性，均是在與犯罪人結合的前提下，唯有如此，才是針對特定人的特別預防。對于第一個方面，物的危險性大小，因沒收標的代替之容易程度而不同。違法所得與犯罪工具的最大區(qū)別是，不似犯罪工具所具有的強烈的違法關聯(lián)性和不可替代性，犯罪所得是中性的，易被替代。對于投入犯罪的資金，除非是結合毒品犯罪、組織犯罪等具有危險性的特殊犯罪類型，其他情形的資金很難說可以減少未來犯罪的危險性。對于第二個方面，受貪利動機引誘，某些特殊犯罪類型的危險性在于犯罪人將違法所得循環(huán)投入實行犯罪行為。目前，這些特殊犯罪類型的違法所得沒收集中體現(xiàn)在毒品犯罪、恐怖犯罪、組織犯罪及洗錢犯罪上。保安處分旨在特殊預防，除了上述特別類型的犯罪，在其他犯罪類型中，很難說明違法所得的沒收與排除社會防衛(wèi)危險性的保安處分有何緊密關系。

2.沒收犯罪人違法所得具有刑罰性質。

我國《刑法》第64 條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，這已經(jīng)明確了違法所得的規(guī)制主體——犯罪分子。由于第64條規(guī)定位于第四章“刑罰的具體運用”中，基于體系解釋，這表明沒收違法所得具有刑罰性質。

從沒收違法所得與責任的關系上看，刑罰受責任的影響，沒收違法所得是否具有刑罰性質，應當考察沒收違法所得是否與被沒收者的責任相關。[1](p120)責任要素包括故意、過失、目的、動機、責任年齡與責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性。責任要素決定責任程度，增加或者減少責任程度的事實都是影響責任刑的情節(jié)。[3](p281)因此，當動機不是主觀的構成要件要素或者必備的責任要素時，這種動機是影響責任刑的情節(jié)。犯罪行為出于惡劣動機時責任就重，基于應予寬恕的動機時責任就輕。就伴隨大量違法所得的經(jīng)濟犯罪、貪賄犯罪、組織犯罪等而言，基于貪欲、利己動機就比基于貧困、利他動機的責任更重。[4](p410)司法文件中，這種因目的動機影響責任的觀點較為普遍，例如，《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第22 條規(guī)定，對于因家庭、鄰里糾紛、勞動糾紛等，或者基于被害方過錯、義憤引發(fā)犯罪的，應酌情從寬處罰。該條列舉的多種情形是因動機應予寬恕，而減少了非難可能性。因此，作為動機的責任要素影響責任程度，進而影響刑罰輕重，違法所得的沒收與被沒收者的責任有關。故，對于犯罪人的沒收而言，沒收違法所得具有刑罰性質。

那么，對于無責任等原因宣布無罪、不起訴等情形的主體實施違法行為所獲得的違法所得該如何處理？《刑法》第64條規(guī)定了沒收犯罪分子的違法所得，《財產執(zhí)行規(guī)定》第11條規(guī)定了第三人沒收。除此之外，我國《刑事訴訟法》也涉及眾多沒收違法所得的規(guī)定，例如第177 條規(guī)定沒收不起訴主體的違法所得，第245條規(guī)定了刑事沒收，第四編第四章規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序等。在刑事程序法中，分為定罪沒收程序和未定罪沒收程序。未定罪沒收程序，除包括逃匿、死亡案件沒收程序之外，還包括了依據(jù)《刑事訴訟法》第16條撤銷案件、不起訴、終止審理、宣告無罪等依法不追訴的情形。根據(jù)《刑事訴訟法》第177 條的立法精神，對于法院未認定構成犯罪的違法所得，只能通過行政沒收程序，而不能采用定罪沒收程序。①《刑事訴訟法》第177條：“對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理?！睋?jù)此，未構成犯罪之違法行為的違法所得，只能通過行政程序沒收。因此，對于法院未認定構成犯罪的違法所得，只能通過行政沒收程序。參見吳廣升：《刑事涉案財物處理程序研究》，法律出版社2018年版，第190頁。定罪沒收程序，是以定罪判決為基礎的涉案財物沒收，[5](p176)規(guī)定在《刑事訴訟法》第245條?！缎谭ā返?4條的沒收違法所得屬于刑事沒收，應當適用定罪沒收程序，換言之，《刑法》第64條的沒收違法所得適用《刑事訴訟法》第245條的刑事訴訟程序。對于無責任等原因宣布無罪、不起訴等情形的主體實施違法行為所獲得的違法所得，應當適用行政沒收程序處理。

3.第三人沒收具有準不當?shù)美馄叫再|。

（1）沒收違法所得與民法不當?shù)美贫鹊耐ㄐ浴?/p>

社會生活中的“不當?shù)美币榔淝趾Φ膰绤柍潭榷愋突貧w入民法領域、行政法領域、刑法領域。正如王澤鑒先生所言，“少有像不當?shù)美@樣的制度，如此錯綜復雜、牽涉甚廣，而它不僅在民法領域中如此紛繁，在整個法體系中都存在它的魅影?！盵6](p6-15)從民事、行政、刑事立法實踐來看，民法不當?shù)美⑿姓]收、刑事沒收均發(fā)端于公平理念，我國大陸法律體系基本形成了對“不當?shù)美比轿?、多層次的衡平?guī)制體系。

沒收違法所得契合于不當?shù)美贫鹊摹昂馄健狈ɡ砀?。不當?shù)美暮馄剿枷朐V諸人類公平理念，與社會良心的正義相合致；財產價值的移動，在形式上確定為正當而實質上如認為不正當時，本于公平理念調整此矛盾，是不當?shù)美谋局?。[6](p6-15)沒收違法所得，剝奪違法行為所收獲的不正當利益，恢復被破壞的財產關系，彰顯了國家對不正當利益的否定態(tài)度。倘若不正當利益仍歸犯罪人所有，無異于鼓勵其繼續(xù)犯罪；而對大眾而言，除損害社會的公正良心外，更讓人發(fā)現(xiàn)一條“致富之路”，不利于教化。不當?shù)美贫仁腔诠秸x的衡平思想調整財產變動，沒收違法所得則是基于公平正義理念恢復違法犯罪行為破壞的財產關系，兩者不僅在法理基礎上有著較高的融合性，而且在制度運行上有很大的相似性。

沒收違法所得與民法不當?shù)美贫?，在“去除所受利益”的目的和制度機能上一致。不當?shù)美贫扔袃蓚€基本功能：一是矯正欠缺法律關系的財貨移轉；二是保護財貨的歸屬。不當?shù)美贫鹊囊?guī)范目的在于去除受益人無法律原因而受的利益，也即去除所受利益功能，而非賠償受損人所受的損害。損害賠償請求權與不當?shù)美埱髾嗟闹贫裙δ懿煌?，損害賠償請求權意在補償，旨在彌補受害人因侵權行為而遭受的損害，這是二者最大的區(qū)別。從這一區(qū)別可以窺見沒收違法所得與不當?shù)美贫仍凇叭コ芾妗薄盎謴筒还敭a變動”上的不謀而合。將沒收違法所得定位于類似不當?shù)美暮馄酱胧?，是以公法上的追償請求權，將因違法行為所獲取的利益自非法收受者處再度取走，再次恢復遭受破壞的法秩序，沒收的目的在于剝奪非法所獲取的財產。[7](p90)是故，沒收違法所得與不當?shù)美贫仍谌コ芾?、恢復原初秩序上具有目的一致性?/p>

（2）沒收違法所得與民法不當?shù)美贫鹊牟町愋浴?/p>

前已論述沒收違法所得與民法不當?shù)美贫仍凇叭コ芾妗鄙系囊恢滦?。但民法與刑法在規(guī)范目的上截然不同。民法不當?shù)美贫染哂袃纱髾C能：矯正欠缺法律關系的財貨移轉以及保護財貨歸屬?！氨Ｗo財貨歸屬”處理的是私主體之間的關系，受損害人基于不當?shù)美颠€請求權，請求不當?shù)美朔颠€不當?shù)美?，實現(xiàn)民法定分止爭的基本功能。而沒收違法所得處理的是國家與公民之間的關系，沒收的違法所得應當上繳國庫，因此它的性質是“準”不當?shù)美?，是基于衡平原則恢復犯罪行為導致的財產移轉關系。基于規(guī)范目的不同，民法與刑法在法秩序中各司其職，針對不當?shù)美F(xiàn)象有不同處置方式。

對于第三人的沒收違法所得，刑罰說無法給予解釋，保安處分說也不能說明該主體具有社會防衛(wèi)的危險性。因此，第三人的沒收違法所得是一種準不當?shù)美暮馄酱胧?/p>

綜上，基于我國刑法關于沒收違法所得的基本框架，以及《刑法》第64 條和《財產執(zhí)行規(guī)定》第11條，“區(qū)別主體”來討論沒收違法所得的法律性質是相對合理的選擇。也即，對于犯罪人的沒收違法所得，具有刑罰性質；對于第三人等無責任主體的沒收違法所得，其法律性質是一種準不當?shù)美暮馄酱胧?/p>

三、適用：沒收違法所得是否扣除成本——總額說與凈額說

（一）扣除成本之計算。

總額說與凈額說肇始于德國刑法，是關于犯罪人或第三人為實施或參與不法行為所投入的成本是否應當扣除的兩種相左見解。1992 年以前，《德國刑法典》采凈額說立場，有利于保障犯罪人的財產權，但容易導致“犯罪不會虧本”的后果，不利于犯罪預防。[8](p81)1992 年《德國刑法典》改采總額說，主張不扣除投入的犯罪成本，以有利于犯罪預防，但也引發(fā)了總額說干預公民財產權的爭議。在違法所得是否扣除成本的問題上，晚近立法一直在變動，總體趨勢向總額說靠攏。但在各國刑法理論研究中，兩種學說均有支持者。

下面以一個典型案例來說明總額說與凈額說的具體計算規(guī)則。被告人曹某在2010年至2016年經(jīng)營北方測繪工程有限公司期間，為了讓公司獲得合同金額為1000萬元的某土地勘界測繪項目，曹某向政府公務人員唐某行賄50 萬元。之后土地測繪投入測繪成本500萬（工程材料成本400萬元，管理費用及財務費用50 萬元，納稅50 萬元），獲得項目利潤500 萬元。被告人曹某、北方測繪工程有限公司構成單位行賄罪，應當沒收曹某、北方測繪工程有限公司的違法所得。那么，該如何沒收違法所得？是否應扣除賄賂款50萬元？①根據(jù)四川省廣元市（2018）0802刑初313號刑事判決書編寫。

若采總額說，則應沒收違法所得500 萬元。首先，沒收違法所得的對象是項目利潤500萬元，而非合同金額1000萬元。②為何違法所得的對象是項目利潤500萬元，而不是合同金額1000萬元？德國和我國臺灣地區(qū)通說認為，被告人通過賄賂得到的是交易機會，是交易獲得的方式違法而非交易本身違法，因此應扣除測繪成本500萬元，總額說與凈額說均持這樣的立場。筆者認為，總額說與凈額說的此種計算方式主要源于德國和我國臺灣地區(qū)的總額說與凈額說的民法根基是不當?shù)美贫?，而不當?shù)美詫嶋H得利為準。其次，按照總額說，對于不法原因給付的賄賂款項50萬元不得扣除。因此，應當沒收違法所得500萬元。

若采凈額說，則應沒收違法所得450 萬元。首先，沒收違法所得的對象是利潤500萬元，而非合同金額1000 萬元。其次，按照凈額說，應當扣除投入的所有成本，即應扣除50萬元賄賂款。因此，應當沒收違法所得500-50=450萬元。

總額說與凈額說的最大差異在于不法原因給付的犯罪成本是否應扣除。案例中犯罪人投入的犯罪成本賄賂款，總額說認為賄賂款作為不法原因給付不應當扣除；而凈額說認為賄賂款是犯罪人為犯罪投入的成本，應當予以扣除，剩余的才是犯罪人的不當?shù)美?/p>

（二）總額說與凈額說的民法基礎——不當?shù)美贫取?/h3>

在德國與我國臺灣地區(qū)，總額說與凈額說是基于法秩序統(tǒng)一性形成的違法所得計算方法，兩者均以民法不當?shù)美贫葹榛A框架來形構沒收違法所得制度。因而，沒收違法所得的法律性質是“準不當?shù)美暮馄酱胧薄５幢闳绱?，也存在不當?shù)美囊话阋?guī)則與例外規(guī)則的差異，進而表現(xiàn)為不同的計算方法。下面以《德國刑法典》及我國臺灣地區(qū)的“臺灣刑法典”的立法實踐為典型，深入分析總額說與凈額說的民法基礎。

在德國及我國臺灣等民法法系國家和地區(qū)，凈額說可謂植根于民法體系，其民法基礎為不當?shù)美贫鹊囊话阋?guī)則?！兜聡穹ǖ洹返?12條規(guī)定了不當?shù)美囊话阋?guī)則，對于無法律上的原因，因他人的給付，或以其他方法，致他人受損害而取得利益者，對他人負返還之義務。[9](p727-730)依據(jù)該規(guī)定，不當?shù)美哓撚蟹颠€不當?shù)美x務，返還范圍必須以實際得利為準，原因在于不當?shù)美贫鹊哪康牟⒉皇翘钛a被害人的損失，而是去除得利人無法律原因的得利。以實際得利為準，這是凈額說扣除成本的根本緣由。

與凈額說相同，總額說同樣根植于民法體系。在德國刑法中，總額說的民法基礎同樣是不當?shù)美贫?，只不過是不當?shù)美睦庖?guī)則——不法原因給付。根據(jù)《德國民法典》第817條，給付的目的約定為受領人因其受領而違反法律禁止規(guī)定或善良風俗的，受領人負返還之義務，若給付人對該違反行為同樣應當負責任，給付人不得請求返還。[9](p727-730)不法原因給付是違背禁止規(guī)范或公序良俗而為的給付，在德國民法中其嫁接于不當?shù)美贫取o付人出于不法原因而為的給付，喪失不當?shù)美颠€請求權。關于不法原因給付的立法理由，德國一般采“拒絕保護說”，即當事人實施違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗的行為，意味著將自己置于法秩序之外，而無保護必要性。[10](p15)總額說因此認為，犯罪人投入犯罪的所有成本乃是不法原因給付，對于這種自外于法秩序的行為，自無保護必要性而應當予以沒收。需要注意的是，不當?shù)美鳛榭傤~說的民法基礎僅是主流觀點，還有觀點認為總額說因剝奪公民財產的屬性而具有刑罰性質。

（三）總額說與凈額說的憲法基礎——財產權保障。

溯及憲法基礎，總額說與凈額說對財產權有不同認識?？傤~說與凈額說的計算區(qū)別主要在于是否扣除不法原因給付的犯罪成本?？傤~說認為，不法原因給付的犯罪成本不應當扣除，原因在于其民法基礎是“不法原因給付者喪失不當?shù)美颠€請求權”。1992年，德國采納總額說后，就扣除成本的部分是否具有準刑罰性質而展開了激烈討論。德國聯(lián)邦憲法法院裁判認為，在法秩序統(tǒng)一性下，不法原因給付的犯罪成本，應當“拒絕權利保護”，自外于法秩序的財產不值得被法律保護，自始喪失憲法財產權。[11](p77-79)換言之，總額說認為，犯罪人為犯罪投入的成本，自始排除在憲法財產權保護領域之外。另有部分學者支持凈額說，理由在于憲法財產權保障的主要目的是維護法秩序肯認的財產權的法安定性，進而保護個人對于財產權存續(xù)的信賴；[12](p63)盡管某一財產與違法行為有關聯(lián)，但也不會立刻被排除在憲法財產權的保護領域之外，只是相較于其他財產權，此財產權的保障受到限制，須在比較中衡量價值，只有存在比其更高價值的利益時，才以更高價值者為優(yōu)先。是故，為犯罪投入的成本，即使是不法原因給付，也不能直接得出國家有權通過沒收來剝奪額外的犯罪成本。[13](p1340)簡言之，總額說認為，違法所得不屬于公民財產權保障范圍；而凈額說則認為，違法所得屬于公民財產權保障范圍，只不過有所限制。

綜上，為犯罪投入的成本是否受憲法財產權的保障，成為區(qū)分凈額說與總額說的憲法根基?？傤~說憑借民法不當?shù)美贫鹊睦碚摶A而獲得憲法支持——拒絕權利保護的犯罪成本不受憲法財產權保障。然而，不當?shù)美吘故敲穹ㄖ贫?，它處理的是私主體之間的財產移動，即使不法原因給付者喪失不當?shù)美颠€請求權，該不當?shù)美源胬m(xù)于私主體之間。但沒收違法所得處理的是國家與犯罪人之間的關系，凈額說認為民法不當?shù)美贫葻o法直接套用于刑法的沒收違法所得，成為國家剝奪犯罪人財產的依據(jù)。

四、制宜：違法所得是否扣除成本的應然路徑

我國《刑法》第64條僅規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，而未明確犯罪人為犯罪投入的成本是否應扣除。違法所得成本扣除問題長期未被立法重視，但司法實踐又面臨諸多問題。下面將探討在我國當下的立法和司法背景下該如何處理這一問題。

（一）德國總額說與我國大陸法律體系不兼容。

前已論及德國總額說的解釋基礎是不當?shù)美睦庖?guī)則——不法原因給付，然而總額說與我國大陸法律體系不兼容。一般大陸法系國家是通過不當?shù)美贫葋硖幚聿环ㄔ蚪o付，但我國大陸并未將不法原因給付嫁接于不當?shù)美贫?。依照我國大陸現(xiàn)行民法規(guī)定，對于違反禁止性規(guī)定和公序良俗的行為，不發(fā)生不當?shù)美畟?。根?jù)現(xiàn)行《民法通則》第52條、第61條，以及《合同法》第52條、58條、59 條，對于違反法律禁止性規(guī)定以及公序良俗的行為，我國確立了“合同無效+雙方返還+惡意串通追繳”的處理模式。[14](p110)即，對于違反法律禁止性規(guī)定以及公序良俗的行為，由公權干預并否定當事人達成的意思合意，確認合同無效，并不發(fā)生不當?shù)美畟?。也因此，在我國大陸法律體系下，對于犯罪人投入犯罪成本這樣的不法原因給付行為，既然不發(fā)生不當?shù)美畟?，也便無所謂適用“不法原因給付者喪失不當?shù)美颠€請求權”的例外規(guī)則。基于法秩序的統(tǒng)一性，總額說與我國大陸法律體系并不兼容。

（二）凈額說與我國大陸立法和司法實踐相悖。

凈額說是法秩序統(tǒng)一性的產物，其理論基礎是民法不當?shù)美囊话阋?guī)則。我國2020年施行的《民法典》第985 條同樣規(guī)定了不當?shù)美囊话阋?guī)則，“得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益”?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，我國《民法典》第985條可以為凈額說提供理論基礎，即凈額說與我國大陸法律體系可兼容。

但凈額說并不符合我國大陸立法和司法實踐。第一，凈額說無法實現(xiàn)犯罪預防，反而會導致“犯罪不會虧本”及“鼓勵犯罪”的負面后果。于犯罪分子而言，犯罪不僅不會虧本，反而將繼續(xù)保有違法所得，這無異于鼓勵犯罪分子再次犯罪；于大眾而言，這不僅背離了社會公眾的正義感，更無法指引和教育潛在犯罪人。我國《刑法》第64條雖然沒有明確是否應當扣除違法所得的成本，但規(guī)定追繳對象是違法所得的一切財物，立法者使用“一切財物”“應當”等字眼，是向社會昭示“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的立法精神，以起到威懾和犯罪預防的作用。而凈額說無助于實現(xiàn)犯罪預防，與我國大陸的立法實踐相悖。第二，凈額說本身存在各種計算方法上的弊端。凈額說的民法基礎是不當?shù)美囊话阋?guī)定，遵循民法不當?shù)美挠嬎惴椒?，不當?shù)美姆颠€范圍是得利額而非損失額。也因此，凈額說要求扣除犯罪分子投入犯罪的各種成本。然而在具體個案中，犯罪分子為犯罪投入的成本十分瑣碎，其個人選擇也更具有多變性和偶然性。例如，甲購買價值10萬元的槍支后，以15萬元賣給乙，甲為購買槍支花費交通費5000元、住宿費5000 元，交通費、住宿費均有發(fā)票。按凈額說，對甲應當沒收4萬元，即不僅扣除購買槍支的成本，還要扣除交通費、住宿費等零雜瑣碎的費用。這顯然不符合社會公正。違法所得的計算因犯罪分子的不同生活方式而具有偶然性，同時在刑事訴訟程序中，辯訴雙方就犯罪分子是否支出了交通費、住宿費而浪費大量時間，浪費司法資源，審判效率低下，實在有悖于訴訟效率原則。[15](p56)

（三）區(qū)分主體的違法成本扣除規(guī)則。

1.針對犯罪人的總額說。

我國大陸沒收違法所得的法律性質具有刑罰性，刑罰的預防功能可以為總額說提供理論依據(jù)。刑罰預防可以劃分為一般預防和特別預防，還可以劃分為積極預防與消極預防。一般預防與特別預防的區(qū)別在于作用對象的差異，一般預防主要作用于社會潛在犯罪人，以預防社會不穩(wěn)定分子走上犯罪之路；特別預防的作用對象是犯罪分子，預防犯罪分子再次犯罪。[16](p62-64)積極預防與消極預防的差別在于作用基點不同，基于刑罰的威懾功能，消極預防意在預防犯罪人再次犯罪和社會潛在犯罪人實行犯罪；基于刑罰的教育和鼓勵功能，積極預防意在教育改造犯罪人以及教育鼓勵廣大守法公民，喚醒和強化人們內心的規(guī)范意識。[17](p69)

沒收違法所得具有刑罰性質，從刑罰的積極一般預防功能看，沒收違法所得具有恢復被破壞的法秩序的功能。刑罰的積極一般預防功能的發(fā)揮，建立在刑法的規(guī)范效力基礎之上，它通過排除違反規(guī)范的行為，確證規(guī)范的有效性，喚醒并強化人們對規(guī)范的忠誠，防衛(wèi)法秩序。[18](p23)沒收違法所得的制度目的在于剝奪違法行為中獲取的利益增加，消除對法秩序的侵擾，恢復并重建法秩序，強化人們對規(guī)范的忠誠，以實現(xiàn)積極的一般預防。

從刑罰消極預防的功能來看，沒收違法所得剝奪不法收益，剝奪產生的痛苦使犯罪不值得，沒收違法所得借由刑罰的威懾功能實現(xiàn)對已然犯罪人和社會潛在犯罪人的預防。獲利作為一種犯罪誘因，誘使犯罪人產生犯罪意圖，為使犯罪人打消犯罪意圖，必須有一種外部阻力，使?jié)撛诜缸锶嗽谟嬃揩@利和阻力之后放棄犯罪。[19](p40)沒收違法所得便起到了外部阻力的效果，其通過剝奪獲利，使任何人無法從違法行為中獲利甚至虧本，從而抑制潛在犯罪人為追求獲利而選擇犯罪的意圖，這是一種以心理強制為特征的消極一般預防的觀點。[18](p25)刑罰的消極預防建立在刑罰威懾功能基礎之上。刑罰的威懾功能分為個別威懾和一般威懾。[20](p221)作為經(jīng)濟人、思想人的犯罪人，具有趨利避害、避免痛苦的本能，對已然犯罪人宣告并適用沒收違法所得，使其遭受財產被剝奪的痛苦，從而達到震懾犯罪人、破除其獲利心理的效果，發(fā)揮消極的個別預防功能。

沒收違法所得借由其刑罰性質，可以實現(xiàn)一般預防和特別預防、消極預防和積極預防的功能，而沒收違法所得的目的在于犯罪預防，這是總額說的理論基礎。也因此，我國大陸沒收違法所得應當扣除成本，采總額說。

2.針對第三人的凈額說。

針對第三人沒收違法所得的法律性質為準不當?shù)美暮馄酱胧?，且凈額說與我國大陸法律體系可以兼容，因此對于第三人沒收違法所得應采納凈額說。

一般情況下，不法原因給付依附于不當?shù)美贫龋覈形磳Σ环ㄔ蚪o付制度予以立法。民法學者與實務專家多主張“不法原因給付者喪失不當?shù)美颠€請求權”，但純粹理論探討，并無立法佐證。我國民事立法并未確立不法原因給付制度，也便無所謂“不法原因給付者喪失不當?shù)美颠€請求權”?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，現(xiàn)有司法背景下，采納準不當?shù)美暮馄酱胧┑牧?，根本無法通過不法原因給付制度論證總額說的合理性。也因此，在我國大陸，認為沒收違法所得是一種準不當?shù)美暮馄酱胧厝徊杉{凈額說。

綜上，我國違法所得的成本扣除應當采“區(qū)分主體的違法成本扣除規(guī)則”。犯罪人的沒收違法所得具有刑罰性質，基于刑罰說的預防功能，應當采納總額說；第三人等無責任主體的沒收違法所得是一種準不當?shù)美馄酱胧?，基于衡平思想，應當采納凈額說。