林少軍

2020年4月8日，“中國十大影響性訴訟”案件中的“冰面遛狗溺亡索賠案”備受關注。①案情：一男子在北京豐臺區(qū)永定河冰面遛狗時不慎落水溺亡，其家屬起訴某水務局、某河管理處，要求賠償62萬元。北京豐臺法院判決駁回訴訟請求，并指出不能以情感或結果責任主義為導向，二審維持原判。該案一二審均駁回了溺亡者家屬的索賠請求，新華社為該案“不和稀泥”點贊。周強院長指出，“通過正確行使審判權，切實維護國家法制的統(tǒng)一、尊嚴和權威?！雹谥軓姡骸恫粩嗤七M審判體系和審判能力現(xiàn)代化》，http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2019-11-25/doc-iihnzhfz1480165.shtml，下載日期：2020年5月30日。正確行使審判權，意味著法官作出的判決，必須堅持以公正作為尺度。因此，法官應厘清是非，避免“和稀泥式”判決。但實踐中仍出現(xiàn)不少“和稀泥式”判決，使當事人對司法治理能力缺乏信心。筆者在無訟案例民事案件中輸入關鍵詞“和稀泥”，結果顯示涉及“和稀泥”的民事案件有427件，其中侵權責任糾紛有62件，占比14.5%，在所有類型案件中排名第三。可見，侵權責任糾紛案件的“和稀泥式”判決應引起實務界的足夠重視。那么，這種“和稀泥式”判決如何從法律思維的角度進行規(guī)制呢？筆者認為，在缺乏標準和規(guī)則指引的前提下，法官更容易偏向個人喜好，難免形成“和稀泥式”判決，若以侵權責任糾紛案件為切入點，探尋法官“和稀泥式”判決的思維邏輯，提出規(guī)制的邏輯方法供實踐參考，其意義重大。

一、考量：“和稀泥式”判決的思維迷失

（一）基礎判斷：“和稀泥式”判決的概念解讀

1. 內(nèi)涵解析：“和稀泥式”判決之核心含義

“和稀泥”的意思是做事誰也不得罪，無原則地調(diào)和折中。③和稀泥，https://baike.so.com/doc/466149-493587.html，下載日期：2020年5月30日。法官思維的目的是實現(xiàn)司法公正，這就要求法官應了解案件的具體情況，對糾紛的是非對錯作出確定的判斷。①唐明、周永利著：《天平之星——法官的界定、思維和語言》，廣東經(jīng)濟出版社2007年版，第108頁。但實踐中，法官思維可能存在“和稀泥”的成份，使判決結果具有不確定性。為了解“和稀泥式”判決的核心要義，筆者于2020年4月14日從中國裁判文書網(wǎng)民事案件中搜索關鍵詞“和稀泥”“侵權責任糾紛”，共搜得55篇判決文書，對其中有關“和稀泥”的描述進行分析，歸納特征。

一是客觀方面。理由模棱兩可；主觀臆斷；無視部分事實和法律依據(jù)，人為加重一方責任；隨意搞平衡；含糊權責界定；

二是主觀方面。具有明確的目的性，如對弱勢人群法外開恩、息訟息訪等；無原則的追求當事人的可接受性；

三是社會效果?！昂拖∧嗍健迸袥Q雖然能夠緩解當事人一時的紛爭，但如果以該判決為導向，社會價值可能受到影響。

綜上，筆者認為，“和稀泥式”判決是指在審理民事案件時，法院為了平息矛盾，特別是在“死者為大”“受傷者有理”的社會氛圍中，雖然被告不應承擔賠償責任，但為了照顧死者家屬或傷者家屬的情緒，往往判決被告承擔一定比例的責任。該判決雖然表面上平息了矛盾，但事實上卻是以損害被告利益和公平正義為代價，屬于社會示范效應較差的判決。

2. 外延界限：“和稀泥式”判決與相關情形之區(qū)分

（1）與法官自由裁量的關系

法律委托法官根據(jù)具體案件自由裁量，法官對案件判決存在一定的處理空間，但法官的自由裁量并不是隨意的，而應結合具體的案情，作出正當?shù)呐袛?。如果法官的自由裁量超出了具體案件本身的社會認同，所作出的結果就可能“和稀泥”。

（2）與法官濫用職權的關系

法官濫用職權作出的判斷屬于枉法裁判的范疇。濫用職權是法官作出“和稀泥式”判決的行為方式之一，法官因為某種需要，通過濫用職權的方式實現(xiàn)其某種目的，并作出違背公平正義的判決。無論從行為方式還是實際結果考量，“和稀泥式”判決本身并不合法。

（3）與證據(jù)采信的關系

“和稀泥式”判決所認定的事實有可能是正確的，也可能是不正確的。在事實正確的情況下，作出的判決存在“和稀泥”，則與法官的自由裁量權存在關系。在事實不正確的情況下，法官作出的判決“和稀泥”，則與法官的證據(jù)采信相關聯(lián)。法官出于某種目的，忽略某種事實和法律依據(jù)，通過證據(jù)的采信規(guī)則認定另一方主張的事實，從而作出不合理的判斷。因此證據(jù)采信是法官作出“和稀泥式”判決的工具。但證據(jù)采信出現(xiàn)差錯，并不必然導致“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。

（二）理性思辨：“和稀泥式”判決的類型化體系

“和稀泥”是一種復雜的思維過程，法官法律思維的每個環(huán)節(jié)出現(xiàn)偏差，都有可能導致“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。筆者以侵權責任糾紛案件為視角，對法官的“和稀泥”思維進行類型化歸納，以期通過深入剖析，將“和稀泥式”判決思維的認識從感性上升到理性。

1. 證據(jù)規(guī)則雜糅（證據(jù)判斷與證據(jù)推定）

法官通過判斷證據(jù)以排除一些證據(jù)，采納一些證據(jù)，使證據(jù)說話，最后認定案件事實。如果法官使用證據(jù)規(guī)則采信或不采信證據(jù)的思維雜糅，必會形成一團亂麻，其作出的證據(jù)判斷和推定就可能存在“和稀泥”成分，導致的判決結果也會“和稀泥”。

[案例一]①詳見山西省運城市中級人民法院（2018）晉08民終2566號民事判決書。管理者在水渠邊設置“水深危險”警示標語，設有救生索等設施，衛(wèi)某在飲酒后為探測水的深淺不慎跌入水渠，溺水身亡，其家屬起訴水渠管理者要求賠償。一審認定管理者存在沒有安裝防護欄等管理上的瑕疵，應從人道主義出發(fā)給予補償3萬元。二審認為，管理者已履行安全保障義務，不用賠償。

本案中，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱為《侵權責任法》）第 6條關于過錯責任推定的規(guī)定，②《侵權責任法》第6條規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。管理者已經(jīng)盡到自己所應承擔的責任，舉證責任應轉移到原告，但本案一審卻仍然一味的推定被告存在過錯，顯然沒有準確的運用舉證責任規(guī)則，導致判決存在“和稀泥”。

2. 感性判斷跑偏（自由心證與利益衡量）

[案例二]③本案例根據(jù)筆者所在法院法官專業(yè)會議討論的案件簡化、提煉而來。吳某受指派安裝熱水器，不慎從二樓摔下死亡。房主陳某是否應承擔責任，多數(shù)認為，陳某雖與吳某沒有法律關系，但其二樓沒有圍欄，未盡到提醒義務，應承擔責任。少數(shù)認為，吳某的死亡系自身引起，陳某無過錯，不應承擔責任。專業(yè)法官會議的法官均同意多數(shù)意見，分別為：

法官A：吳某死亡有它因。

法官B：陳某二樓沒有圍欄，存在過錯。

法官C：陳某存在過錯，應承擔責任。

法官D：陳某二樓沒有圍欄，應進行必要的提醒。

法官E：陳某與吳某之間不存在因果關系，但未盡到提醒義務。

在遇到該案事實前，法官就已經(jīng)形成一種思維定式，即房主不管是否存在過錯均要分擔部分責任。法官基于自己的經(jīng)驗產(chǎn)生對事實認定的前理解（房主應進行提醒），進行利益衡量（保護受害人）。前理解存在差異，得出的實質判斷也不盡相同。由于人類可能因獲得信息的不完整或偏重于某種感覺而出現(xiàn)認知偏差，不同法官對同一事實會因為不同的認知而產(chǎn)生不同的判斷，如果僅依據(jù)這種感性的認知，作出前理解和利益衡量，一旦出現(xiàn)偏差，得出的結論就可能存在“和稀泥”。

3. 折中思維濫用（公平原則）

在沒有加害行為、損害后果、行為與后果沒有因果關系時，法官適用公平責任處理案件，導致“和稀泥式”判決。

[案例三]④詳見湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民一終字第249號民事判決書。方某因誤服百草枯送往衛(wèi)生院后死亡，家屬起訴衛(wèi)生院承擔責任。經(jīng)鑒定，醫(yī)療行為不是方某死亡的原因。一審認為，雖不是醫(yī)療行為造成方某死亡，但按公平原則可適當分擔責任。二審維持原判。

本案中，在沒有認定衛(wèi)生院有違法行為及與方某死亡存在因果關系的情況下，以公平原則為由將“無因果關系”偷換為“無過錯”而適用過錯責任，顯然存在“和稀泥”的情形。法院適用公平原則，進行折中平均主義判決，看起來兩方當事人都不得罪，但實際效果并不理想。

4. 涵攝思維僵化（機械解釋法律）

涵攝是法官將案件事實通過法律思維進行分解，將案件事實歸入法律的構成要件中。⑤鄭永流著：《法律方法階梯（第三版）》，北京大學出版社2015年版，第52頁。法律規(guī)定明確，法官會直接引用，如果沒有規(guī)定，法官通常會采用約定俗成的解釋。如果對某些法律問題需要有所創(chuàng)新、突破，法官就會猶豫不決，最常見的方法是請示領導。因此，機械解釋法律，就會背離客觀事實，產(chǎn)生“和稀泥”的可能。

[案例四]①詳見湖北省鄂州市中級人民法院（2019）鄂07民終739號民事判決書。王某駕駛陳某的貨車（掛靠某公司），下車繞行車尾部，車往后溜行造成王某死亡。親屬請求陳某、某公司及保險公司賠償。一審認為，王某下車成為第三人，符合保險公司賠償?shù)呢熑我?，陳某及某公司不再承擔責任。二審認為，王某及雇主陳某對涉案事故各負 50%責任。保險公司應在投保人陳某的責任范圍內(nèi)承擔責任。

根據(jù)法律規(guī)定，雇員自身受到損害的，應根據(jù)雇員與雇主的過錯來分配比例。一審沒有對王某與雇主陳某的責任比例進行分配，以保險公司可足額賠償為由，直接判決有能力的保險公司賠償，存在“和稀泥”。

5. 思維要素失衡（法律效果與社會效果）

[案例五]②詳見湛江市中級人民法院（2018）粵08民終2224號民事判決書。李某雇請羅某到其家做保姆。李某診斷為某肺疾病。羅某因懷疑被李某傳染而辭職，后經(jīng)診斷為某菌感染。故起訴李某賠償，后撤訴，又再起訴。一審認定羅某所患感染與李某有因果關系。二審認為，是否具有因果關系應進行鑒定。

羅某的請求權基礎是其感染與李某具有因果關系，但該問題屬于專業(yè)問題，需進行司法鑒定，一審根據(jù)常識認定具有因果關系，多半考慮羅某多次撤訴、纏訴，以原告起訴即應賠償?shù)乃季S判案，將“羅某是弱者”作為評判案件是非的尺度，希望案結事了，如此作出的判決便可能存在“和稀泥”。只偏向于法律效果，則可能導致機械司法。而偏重于社會效果的判決又擴大了法官的自由裁量權，隱含著產(chǎn)生司法腐敗的巨大風險。

6. 小結

法官在裁判中遵循的是三段論規(guī)則，上述五類和稀泥類型存在于三段論的各個環(huán)節(jié)之中，形成層層遞進的謬誤體系。

二、檢視：“和稀泥式”判決的根源性分析

通過上面的論述，我們發(fā)現(xiàn)“和稀泥”思維存在于法官裁判思維的各個階段，其作出的判決結論無法契合社會價值的取向，影響審判質效的各項指標，導致“同案異判”現(xiàn)象頻發(fā)，有必要深入探究其產(chǎn)生的根源，否則，有損判決的公正性和穩(wěn)定性。

（一）弊端分析：“和稀泥式”判決的負面效應

1. 服判息訴分歧源

訴訟事關當事人自身利益，當事人求勝心切，③袁健洲、齊樹潔：《論臺灣地區(qū)民事上訴的限制條件及其借鑒意義》，載《海峽法學》2019年第1期，第37頁。都期盼法官作出的判決對自己有利，旁聽的觀眾也希望法官做出的判決能給公眾一個確定的“說法”。如果法官作出的是一個似是而非，或者充當“和事佬”作出將雙方當事人“各打五十大板”的“和稀泥式”判決，當事人便會覺得判決對自己不利，從而提起上訴、申訴或再審。筆者搜索的上述55件案件中，其中二審、申訴和再審案件共計50件，以一、二審判決“和稀泥”為主要上訴、申訴或再審理由的為38件，占76%。法官在釋法說理時，對“和稀泥式”的判決理由進行的解釋往往很難被當事人接受。

2. 輿論媒介關注點

筆者在百度搜索引擎中輸入“和稀泥式判決”隨機獲得的前50篇文章，幾乎一邊倒的批評“和稀泥式”判決，描述為“拒絕和稀泥平衡結案”“為法院判決不和稀泥點贊”“正視法院判決和稀泥的危害”等。2020年5月召開的“兩會”，在“兩高”報告中，也以“堅決跟和稀泥說不”等表述，彰顯了司法導向。

3. 疑難問題集中點

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法官遇到疑難、復雜問題時，采取“和稀泥”的思維方式處理問題的機率更大。①向10名法官問卷調(diào)查辦理疑難復雜案件時，采取“和稀泥”思維方式處理案件的可能性，有7名法官回答“有可能”，2名法官回答“會”，1名法官回答“不會”。

4. 同案異判頻發(fā)區(qū)

同案異判指相同或者大致相同的案件，沒有得到相同或者大致相同的判決結果。②聶洪勇、王瓊著：《法官自由裁量權之法理分析——以刑事司法為視角》，法律出版社2011年版，第176頁。實踐中，在法律和事實都沒有改變的情況下，不同法院、不同法官作出的判決均存在一定的差異。由于不同的法律思維會屬意不同的事實并適用不同的法律規(guī)范。③陳駿：《法官判決的思維邏輯》，載《邊緣法學論壇》2013年第2期，第31頁。如果法官判決思維存在“和稀泥”成分，則其作出的判決將與其他法官存在差異，出現(xiàn)同案異判現(xiàn)象。④以鄂州市華容區(qū)人民法院（2019）鄂0703民初2354號民事判決書和鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2018）鄂0704民初3335號民事判決書為例，針對司機是否能成為第三者獲得本車交強險與商業(yè)險的賠付這一爭議事實，兩份判決持不同觀點，其中（2019）鄂0703民初2354號民事判決認為，司機王元林下車后，其身份已成車外第三人，故保險公司應承擔賠償責任。（2018）鄂0704民初3335號民事判決則認為，司機方勝下車發(fā)生事故，不屬于第三者，自己駕駛車輛的承保公司不需要承擔賠償責任。

5. 職業(yè)養(yǎng)成短板處

法官作出的判決要能夠為人們的行為遵循帶來某種良好的指引，即法律裁判應當具有效率性，值得提倡。如果法官思維“和稀泥”，判決結果不具有確定性，且給社會帶來效益最小化，那么公眾就會對法官適用法律和事實認知的能力提出質疑。

（二）正本清源：“和稀泥式”判決的癥結所在

為了避免讓“和稀泥”思維在裁判思維中占據(jù)上風，我們不能浮皮蹭癢，而應刨根問底。因此，探究“和稀泥”思維產(chǎn)生的癥結，應從問題的根源入手，找準法官采用此種思維的病根。

1. 客觀因素障礙：法律邏輯與法外因素的沖突

法官作為普通人，具有自然性、政治性和社會性的特點。從自然性來看，法官具有人性化的需求，即表現(xiàn)為對當事人行為的喜惡，對庭審對抗程度的把握標準差異，對裁判結果的期望值不同，進而影響對案件事實的把握。從政治性來看，法官為順應司法體制環(huán)境、回應社會政治現(xiàn)實的需要，會附加特定的司法行為。⑤參見白小莉、彭春：《裁判的軟實力——法官“涵攝”思維的微觀透析》，全國法院第二十六屆學術討論會論文，2015年舉辦。如法官在遇到信訪案時，會為了減少其影響程度而采取在一定范圍內(nèi)改變自己的裁判思路，使判決結果偏離既定軌道。從社會性來看，法官在一定程度上受到社會環(huán)境的制約，產(chǎn)生一種社會責任，從而使法官在作出裁判前會考量與其政治觀點和個人特點不同的裁判策略。

法官單純依靠法律邏輯進行思考，是符合既定模式的思考方式，但在司法實踐中，這種方式并非理想化。法官裁判隨時都可能受到法外各種因素的制約，從而使裁判走向產(chǎn)生不確定性。在法官猶豫不決的情況下，產(chǎn)生“各打五十大板”“折中平均主義”等“和稀泥式”的判決便在所難免。

2. 主觀因素障礙：職業(yè)倦怠與案情復雜的矛盾

法官的效率性思維，要求法官具有盡快審判的效率意識。法官不可能等到真正查清案件事實后才作出判決，他需要在法定的審限內(nèi)結案，且要在有限的期限內(nèi)，作到依法裁判。法官能否準確地認定事實和適用法律已然成為決定案件裁判公正與否的關鍵。⑥陳斌彬、馬琳琳：《論我國國際商事法庭引入國院法官的必要性與實現(xiàn)路徑》，載《海峽法學》2020年第1期，第31頁。但實踐中，糾紛本身的復雜性及影響審判因素的多樣性，使得法官經(jīng)常會面對疑難復雜案件，既要保證案件在法定的審限內(nèi)結案，還要讓案件的裁判結果與當事人的預期保持一致。法官在當事人、上級領導、結案指標考核等重重壓力下，對法官這一職業(yè)或多或少產(chǎn)生了一種倦怠心理，不再像剛懂事的孩子那樣對一件事情保持著新鮮感，對事實的認定無從下手，左右為難，但又必須在法定審限內(nèi)結案，此時法官的“和稀泥”審判思維便占據(jù)了上風，得出的結論自然也就搖擺不定，效果不公。

3. 裁判方法障礙：客觀事實與法律事實的偏差

法官不是案件當事人，并沒有親身經(jīng)歷案件的事實經(jīng)過，其所認定的事實，僅是當事人提供的證據(jù)的集合體，即法律事實?？陀^事實要轉化為法律事實，需要大量的證據(jù)進行證實，需要法官經(jīng)過各種法定的程序嚴格審查，通過專業(yè)的邏輯方法進行推斷。但實踐中，并非所有的事實都可以作為認定案件的證據(jù)，可能因為某種原因，這些證據(jù)被認定為不合法或不存在，此時得出的法律事實就與客觀事實存在一定的偏差。證據(jù)規(guī)則的運用直接影響法官對證據(jù)的判斷，也影響當事人對法官能力的認同。當法律事實與客觀事實偏差程度越大，說明法官對證據(jù)的判斷越偏離客觀事實，得出的結論就可能存在“和稀泥”的成分。

4. 職業(yè)技能障礙：法律條文與法官認知的隔閡

法官對法律條文的認知，需要法官進行系統(tǒng)的識法訓練。但縱觀我國法官認知法律的訓練模式，在學校的學歷教育僅局限于課堂教科書式的講學，到了法院后，新錄用公務員則經(jīng)歷法院“傳幫帶”的老法官帶新干部的模式，并按照工作年限和履歷晉升等級，新錄用公務員真正成長為業(yè)務能手，需要數(shù)年的經(jīng)驗積累。當遇到一個個復雜的案例時，各種因素都會影響法官思考問題的方法及發(fā)現(xiàn)法律的路徑，進而影響法律適用和判斷?？梢姡ü僮R法能力薄弱，會使法官在認定事實并最終作出判決的過程中，偏向“和稀泥”的方向。

三、探索：“和稀泥式”判決的規(guī)制路徑

司法三段論，涵蓋待證事實到裁判結論的整個思維過程，即從待證事實到證據(jù)性事實、從證據(jù)性事實到推斷性事實、從推斷性事實到法律事實、從法律事實到裁判結論?！昂拖∧唷敝囌`體系形成于思維過程的四個階段，從上述四個階段入手，為我們深入挖掘“和稀泥”規(guī)制路徑提供了必要的視角。

（一）第一階段：待證事實→證據(jù)性事實

該階段是法官圍繞爭議事實對各方當事人提供的證據(jù)進行分析和認定的過程。如果法官思維存在偏差，就可能存在證據(jù)規(guī)則雜糅現(xiàn)象，導致“和稀泥式”判決。法官應從證據(jù)的認定和證據(jù)規(guī)則的把握方面進行規(guī)制。

1. 前提基礎：準確分析提煉爭議事實

與爭議事實相關的證據(jù)，才是認定案件事實的依據(jù)。法官認定證據(jù)的前提是準確分析提煉當事人的爭議事實。原告首先確定自己起訴的請求權基礎，設想對方可能就其請求權基礎提出哪些抗辯，通過比較衡量，從各種可能的請求權基礎中選擇對自己有利的、最容易成功的請求權基礎。被告則針對原告的請求權基礎，分別對其“適用范圍”“構成要件”“免責事由”或“減輕責任”進行抗辯，最終法官根據(jù)請求權基礎和抗辯事由，歸納爭議事實。

2. 認定方法：規(guī)范適用證明標準

當待證事實難以判斷的時候，法官對舉證責任的分配就會猶豫不決。民事證據(jù)認定的一般標準，即“高度蓋然性”，但在特別情況下，該標準并非絕對適用。當事人所處的地位和環(huán)境，決定其掌握的案件信息存在著不對稱。法官有權根據(jù)雙方當事人掌握的信息，靈活進行舉證責任轉換。當原告舉證證明某一事實存在，但并非達到充分證明的程度，法官也可適時將舉證責任轉換給被告，由被告舉證證明某一事實不存在，以達到查明案件事實的目的。如，當管理者舉證證明其已設置了警示標志和防護設施時，受害人如果認為其仍有過錯，即應舉證證明。

（二）第二階段：證據(jù)性事實→推斷性事實

推斷性事實是法官利用經(jīng)驗法則進行推理獲得的事實過程，是對第一階段證據(jù)性事實對待證事實的證明力進行的一種評價。如果法官思維存在偏差，就可能存在感性判斷跑偏現(xiàn)象，導致“和稀泥式”判決。法官應采用批判性的方法，從經(jīng)驗法則、前理解和利益衡量方面進行規(guī)制。

1. 經(jīng)驗法則：連接證據(jù)事實與要件事實

為了保證案件事實的合法性，法官必須合理選擇和運用公眾普遍接受的經(jīng)驗規(guī)則，即滿足公眾輿論的要求。這種合法性既要符合法律規(guī)定，又要符合案件常理的合理性。經(jīng)過輿論咨詢和轉化確認的經(jīng)驗規(guī)則具有較高的可信性，不會影響甚至損害當事人的公正審判權。

2. 前理解：建構裁判事實的合理性基礎

“前理解”是法官在接觸案件事實時，根據(jù)自己的直覺、潛意識和經(jīng)驗而總結出對案件事實的初步理解。只有養(yǎng)成合理的“前理解”，才能糾正錯誤的思維定式，作出正確的利益衡量。筆者認為，應做到以下幾點。

一要認真對待當事人的意見。當事人是案件的親歷者，其陳述可能存在兩方面的屬性，一是夸大于己有利的事實，隱瞞不利的事實；二是提供有價值的案件線索。法官對這兩方面的屬性均要予以關注，不能簡單對當事人的陳述進行主觀臆斷的否定，而應通過調(diào)查和證據(jù)審查，排除不實的辯解，發(fā)現(xiàn)有價值的意見。

二要體察社情民意?！暗赖率莾?nèi)心的法律”，①吳國平、張舒彤：《習近平以德治國與依法治國思想相結合之實施路徑研究》，載《海峽法學》2020年第2期，第27頁。法官在斷案時，應考慮普通人對案件的預測可能性，尊重普通的道德與正義觀念。通過日常生活的積累和調(diào)查研究，熟悉社情民意，為前理解提供必要的源泉。

三要重視專業(yè)意見。充分聽取專業(yè)人員的意見，一般采納法學界對法規(guī)范解釋和適用的通說。

四要培養(yǎng)訓練有素的法感。通過潛意識得出的初步法律結論，是否具有正當性和合理性，取決于法官的法感，法官應有自由的精神和判斷的能力。

3. 批判方法：消解事實建構中的思維偏差

批判性思維旨在引導理性的思考者運用意識與技能，對既有的信息、規(guī)則、觀念等展開合理性質疑，從多方面的角度提出多元性的見解，并在各種選擇方案中，以理性的標準進行權衡，以獲得最佳判斷。②于輝著：《案件事實論證——一種批判性思維的研究進路》，法律出版社2018年版，第31頁。在當事人的主張面前，法官應抱有懷疑和拷問的態(tài)度，從法律知識和社會經(jīng)驗的角度提問題，由此形成一個不同的觀察面和思考角度，進而發(fā)現(xiàn)案件事實的多重側面，做出最佳判斷。這種最佳判斷是法官對法內(nèi)因素與法外因素進行綜合權衡的結果。

（三）第三階段：推斷性事實→法律事實

經(jīng)過經(jīng)驗法則推理得出推斷性事實后，還應將該事實歸入具體的法律規(guī)范構成要件中，形成具有法律意義的事實。如果法官思維存在偏差，就可能存在折中思維濫用、涵攝思維僵化現(xiàn)象，導致“和稀泥式”判決。法官應從糾正法律解釋方法，合理使用相關法律等方面進行規(guī)制，而非為了達到目的，隨意適用法律。

1. 優(yōu)化法律解釋方法

（1）堅持用法律原則指引法律解釋。當具體法律規(guī)范與法律原則相符時，應當適用法律規(guī)范。當法律規(guī)范含義模棱兩可時，應作出與法律原則相符合的解釋；當法律規(guī)范相互沖突時，應選擇適用符合法律原則的解釋；當法律規(guī)范未作明確規(guī)定時，應運用法律原則填補法律空白；當法律規(guī)范嚴重背離法律原則時，應拒絕適用該法律規(guī)范。

（2）堅持合理性原則。即解釋法律時應符合公眾的道德觀念和常理、常情、常識，而非機械適用法律。當法官根據(jù)邏輯推演，對案件的處理有多條道路可供選擇時，要根據(jù)正義、道德和社會福利決定案件的方向。

（3）參考指導性案例。在沒有理由反駁先例的情況下，法官裁判案件時應當進行借鑒，做到同案同判。在沒有先例時，法官應為將來處理同類案件確立裁判規(guī)則，提供指導性依據(jù)。建議最高院建立基礎判例庫，擴大判例的覆蓋面，凡沒有先例可循，可以作為今后同類案件裁判標準的案件，均應編制為判例。

2. 合理適用公平原則

案件事實有明確的法定判斷標準，法官應當根據(jù)法律標準確定。比如公平責任是公平原則在民事責任中的具體體現(xiàn)，其構成要件為當事人均無過錯、造成損害事實、存在因果關系，法官不能超出法律，隨意適用公平原則。我國《民法典》第 1186條①《中華人民共和國民法典》第1186條：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。雖然將公平原則由“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律規(guī)定”由雙方分擔風險，但該規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，且法律具有一定的滯后性，可能導致應該適用公平原則時，卻無法適用的情況，從而從另一個角度誘發(fā)“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。因此，建議將該條修改為“……，有法律規(guī)定的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。沒有法律規(guī)定的，應對雙方損失進行合理的分配”。這里的“合理”應以所作判決符合社會主義核心價值觀為標準。

（四）第四階段：法律事實→裁判結論

包含在法律規(guī)范的構成要素中的事實，即成為法官作出裁判的依據(jù)，法官在法律事實的前提下，綜合各方因素最終作出裁判結論。如果法官思維存在偏差，就可能存在思維要素失衡現(xiàn)象，導致“和稀泥式”判決。在這個階段，法官應充分協(xié)調(diào)各方當事人的利益，并以符合社會主義核心價值觀作為判決導向，在具體個案中明確是非。

1. 協(xié)調(diào)當事人利害關系的平衡

侵權責任糾紛中，過失相抵規(guī)則可以有效權衡雙方當事人的利益關系，當損失金額過大，該規(guī)則的適用將減少被告的責任，并將賠償金額減少到公平合理的數(shù)額。認定受害人存在過錯是適用該規(guī)則的前提，應發(fā)揮法官的司法智慧功能，即借助其他理念和非法律性思維進行認定。如客人將主人家擺放在桌子上的古董花瓶摔壞，認定主人隨便擺放在客廳，存在過錯，適用過失相抵原則，對客人的賠償金額作出公正合理的判決。

2. 塑造法官真正的法律思維

法官思維應著重考察法律裁決的意義和效果，而非僅關注法律邏輯是否具有完美性。②參見羅迎：《法律思維三層次論》，載《廣西政法管理干部學院黨報》2018年第6期，第65頁。這種思維作出的判斷有助于產(chǎn)生良好的教育與指引作用，有效避免“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。如蔡某飼養(yǎng)的生豬染了瘟疫，邀請某獸醫(yī)站張某幫助會診，此后病豬死亡。蔡某起訴某獸醫(yī)站承擔責任，法院駁回訴訟請求。本案中，如不合理的拔高獸醫(yī)的注意義務，可能導致今后所有獸醫(yī)在進行診療活動時瞻前顧后。該判決無疑更有利于獸醫(yī)業(yè)的發(fā)展。有溫度、有力量的司法判決能夠引導社會積極向善，法官應均衡法律與社會效果，以是否符合社會主義核心價值觀作為標準，讓人們感受到司法的溫度。

結語

由于個案差異，法官往往受到法外等各種因素的影響，裁判思維存在或多或少的“和稀泥”成分，影響法制的權威?！胺ü俨粌H要主持公正，而且要讓人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正”。③[英]丹寧勛爵著：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第98頁。本文通過實證研究，從典型案例的剖析中得到啟示，進而通過裁判思維的四個階段分別提出規(guī)制路徑，以期讓法官的司法公正得到真正的體現(xiàn)。希冀本文是一次有益的探索，以求拋磚引玉，為之后的研究提供些許裨益。