徐肖藝

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

犯罪是一種客觀存在的社會現(xiàn)象，刑法中有關(guān)犯罪的概念模型來自于人們對犯罪現(xiàn)象的意識反應(yīng)。受限于人的認(rèn)知能力，客觀實(shí)在與人的意識反應(yīng)相分離的現(xiàn)象是普遍存在的，有關(guān)犯罪的概念模型并不是總能完美地適用于所有犯罪現(xiàn)象。本文關(guān)注的即是這種情況：某類客觀存在的犯罪現(xiàn)象與具有定型性的犯罪概念之間的沖突，教唆他人違反注意義務(wù)從而導(dǎo)致過失犯罪發(fā)生的，若要對其進(jìn)行處罰，能否在目前刑法理論體系中找到恰當(dāng)?shù)囊罁?jù)？這一問題不僅有助于檢驗(yàn)與反思有關(guān)犯罪的概念模式的合理性，也可以促進(jìn)對某一類犯罪現(xiàn)象的關(guān)注與研究。

一、問題之聚焦

根據(jù)我國《刑法》第15 條對過失的定義，成立過失應(yīng)當(dāng)具備的要素為：具有注意義務(wù)和注意能力，由于疏忽或者過于自信而沒有注意。[1]“所謂的注意義務(wù)，是指法律、法令及社會日常生活所要求的為或不為一定行為時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，以避免危害社會的結(jié)果發(fā)生?！盵2]當(dāng)然，嚴(yán)格意義上的過失犯都是結(jié)果犯，除了刑法另有規(guī)定以外，在沒有發(fā)生成立過失犯所要求的符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果時(shí)，單純的違反注意義務(wù)的行為并不構(gòu)成犯罪；行為人“教唆”他人違反注意義務(wù)沒有造成危害結(jié)果的，當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪。例外的情況是刑法分則將某一單純違反注意義務(wù)的行為直接規(guī)定為危險(xiǎn)犯而不要求危害結(jié)果的發(fā)生，在此情況下，如果行為人“教唆”他人違反注意義務(wù)，則與被教唆人直接構(gòu)成共同犯罪，適用我國刑法第29 條有關(guān)教唆犯的規(guī)定。例如，《刑法》第133 條將醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪。行為人教唆他人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，則與駕駛?cè)藰?gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的共犯，是教唆犯。問題在于，當(dāng)刑法沒有規(guī)定處罰單純違反注意義務(wù)的行為時(shí)，被教唆人因被唆使而違反注意義務(wù)造成危害結(jié)果發(fā)生從而構(gòu)成過失犯罪的，應(yīng)否追究教唆人的刑事責(zé)任？進(jìn)而，若要追究教唆人的刑事責(zé)任，其理論和法律依據(jù)是什么？本文在此意義上討論“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的刑事責(zé)任，該問題既是共同犯罪與教唆犯的基礎(chǔ)理論問題，也是過失犯理論的基礎(chǔ)性問題。

二、“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的界定

“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為是指故意唆使他人違反注意義務(wù)，使被教唆人產(chǎn)生違反注意義務(wù)的決意，以至發(fā)生危害后果的行為，與其相關(guān)的兩個(gè)概念是過失教唆犯和教唆過失犯。過失教唆犯，是指由于過失引起他人實(shí)行犯罪的決意的情況。[3]“教唆”他人違反注意義務(wù)與過失教唆犯有兩點(diǎn)不同：一是引起被教唆人決議的內(nèi)容不同，前者是被教唆人產(chǎn)生了實(shí)施違反注意義務(wù)的行為的決議，而后者則是使被教唆人產(chǎn)生了實(shí)施犯罪行為的決議；二是實(shí)施教唆行為所持有的心理態(tài)度不同，“教唆”他人違反注意義務(wù)是故意實(shí)施的教唆行為，而過失教唆則是過失實(shí)施的教唆行為。對于應(yīng)否處罰過失教唆犯，理論界對此看法不一。大部分學(xué)者根據(jù)教唆犯的成立條件、實(shí)定法的規(guī)定以及犯罪共同說來否定其可罰性，但是也有一些學(xué)者根據(jù)行為共同說來肯定過失教唆犯的可罰性。[4]

教唆過失犯則是指“行為人故意教唆他人實(shí)施刑法分則條文所具體規(guī)定的過失犯的實(shí)行行為的情形”[5]。例如，甲明知前方有人，卻對乙謊稱前方是野獸，教唆乙開槍射擊“野獸”，乙開槍射擊導(dǎo)致他人死亡。對此，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為甲構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯，而乙構(gòu)成過失致人死亡罪?！敖趟簟彼诉`反注意義務(wù)的行為與教唆過失犯存在著本質(zhì)不同：首先，刑法對故意與過失的區(qū)分以行為人對危害結(jié)果的認(rèn)識與意志為標(biāo)準(zhǔn)，行為人“教唆”他人違反注意義務(wù)這一行為雖是出于故意，但對被教唆人違反注意義務(wù)所造成的危害結(jié)果并不具有意志層面的追求或者放任，教唆人主觀上是出于過失；在教唆過失犯中，教唆人對危害結(jié)果的發(fā)生具有意志上的追求，主觀上是出于故意。其次，從因果關(guān)系的進(jìn)程來看，“教唆”他人違反注意義務(wù)的后果是引起了被教唆人意識張力的懈怠，導(dǎo)致被教唆人沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)或者結(jié)果回避義務(wù)（通常是結(jié)果回避義務(wù)），從而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，教唆人只在危險(xiǎn)的制造進(jìn)程中起作用，而在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程中起作用的是被教唆人；在教唆過失犯中，教唆人實(shí)際上是將被教唆人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)犯罪的工具加以利用，在背后支配了整個(gè)因果流程，因此，支配因果流程的是教唆人，而非被教唆人。

三、“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的可罰性

（一）風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的現(xiàn)實(shí)需要

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，人類改造自然的能力越來越強(qiáng)，社會生產(chǎn)方式發(fā)生了一次又一次變革，人們生活日新月異，隨之而來是呈幾何倍數(shù)增長的社會風(fēng)險(xiǎn)。刑法若要合理有效地應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，需要從源頭進(jìn)行治理，不能僅將目光鎖定在導(dǎo)致危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的最后一個(gè)環(huán)節(jié)上。在風(fēng)險(xiǎn)治理上，刑法必須進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)張以適應(yīng)社會的需要，這種擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)在：在危險(xiǎn)發(fā)展的流程中提前介入，在危險(xiǎn)產(chǎn)生原因上擴(kuò)大處罰范圍。為了平衡社會共同體的安全與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步之間的沖突，注意義務(wù)成為我們參與社會交往的基本規(guī)范。尤其是在高危行業(yè)，一旦沒有遵守相應(yīng)的注意義務(wù)，危險(xiǎn)發(fā)生的概率極高，在這種情況下，就危害結(jié)果的發(fā)生來看，“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有很強(qiáng)的原因力，危險(xiǎn)制造階段的預(yù)防重要性甚至要大于危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段的預(yù)防重要性。因此，“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的可罰性體現(xiàn)在行為人將制造危險(xiǎn)的意思灌輸給被教唆人，引起被教唆人產(chǎn)生實(shí)施危險(xiǎn)行為的決意并最終實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。從危險(xiǎn)預(yù)防的角度來看，刑法不僅要禁止具體的危險(xiǎn)行為，也要就形成實(shí)施危險(xiǎn)行為的意思決策作出反制，這種反制必然要求對實(shí)施危險(xiǎn)行為的教唆行為進(jìn)行處罰。

（二）司法公平的必然要求

過失犯的實(shí)行行為是違反客觀注意義務(wù)的行為，包括作為與不作為。違反客觀注意義務(wù)的行為即不注意，是指本應(yīng)精神緊張且能夠緊張但沒有緊張的內(nèi)心態(tài)度。行為人違反客觀的注意義務(wù)，致使本應(yīng)緊張且能夠緊張的精神沒有緊張，從而發(fā)生危害結(jié)果的，構(gòu)成過失犯。被教唆人在教唆人的唆使下，本應(yīng)緊張且能夠緊張的精神沒有緊張，以致發(fā)生危害結(jié)果的，數(shù)行為人之間具有違反主觀注意義務(wù)的共同心態(tài)，即對危害結(jié)果的發(fā)生存在共同過失的心理態(tài)度。也就是說，教唆人與被教唆人對危害結(jié)果的防止具有共同的懈怠心態(tài)，在心理上具有相互協(xié)助、互相促進(jìn)的關(guān)系。此外，在很多情況下，風(fēng)險(xiǎn)一旦被制造出來，危害結(jié)果的發(fā)生只是一個(gè)概率問題，至于是誰在實(shí)際地操控風(fēng)險(xiǎn)，意義不大。雖然教唆者的行為僅僅停留在言語中，沒有實(shí)施過失犯的實(shí)行行為，但從因果關(guān)系來看，作出違反注意義務(wù)的意思決定與直接操縱因果流程對危害結(jié)果的發(fā)生具有同樣的重要性。只處罰被教唆人而不處罰教唆人會導(dǎo)致處罰不公，違背了公平司法的要求。

（三）司法實(shí)踐的已然肯定

作為一種客觀現(xiàn)象，“教唆”他人違反注意義務(wù)的有害性與可罰性已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的肯定。最高人民法院2000 年發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7 條明確規(guī)定：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！庇姓撜哒J(rèn)為，該條規(guī)定的是故意教唆過失行為，即教唆過失行為。如上所述，教唆過失行為是對他人過失行為加以利用以實(shí)現(xiàn)犯罪的行為，教唆人最終成立間接正犯。但根據(jù)《解釋》，教唆人最終以交通肇事罪定罪處罰，教唆人并不具有犯罪故意，其對危害結(jié)果的發(fā)生欠缺認(rèn)識和追求，僅實(shí)施了唆使他人違反注意義務(wù)的行為。該《解釋》間接佐證了教唆行為的可罰性，但這種可罰性僅限于與被教唆人具有特殊關(guān)系的主體?？梢姡敖趟簟彼诉`反注意義務(wù)行為的可罰性并非是不受限制的，只有基于一定關(guān)系實(shí)施的教唆行為才能具有可罰性，目的是為了防止刑法過度干涉。

四、處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的障礙

（一）對教唆犯性質(zhì)的兩種認(rèn)識

在理論層面，教唆犯的首要問題就是教唆犯的性質(zhì)問題[6]，即教唆犯在共同犯罪中的地位問題，以及其與實(shí)行犯的關(guān)系問題。對此，中外刑法理論爭議較大，集中體現(xiàn)在共犯從屬性和共犯獨(dú)立性的對立上。在我國，共犯二重性說占據(jù)了通說地位。[7]不管是從屬性說，還是獨(dú)立性說，亦或二重性說，都是在共同犯罪的大框架下展開的討論，即認(rèn)為教唆犯是共同犯罪的一種較為特殊的情況。但也有一些學(xué)者否認(rèn)教唆犯成立共同犯罪，認(rèn)為教唆行為是一種應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪實(shí)行行為，教唆行為本身已經(jīng)滿足了教唆犯罪的構(gòu)成要件，教唆犯應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪，即教唆犯與共同犯罪在地位上是并列的，是不同的犯罪類型，該說被稱為獨(dú)立犯罪說。[8]可見，關(guān)于教唆犯性質(zhì)的認(rèn)識存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為教唆犯是共同犯罪的一種類型，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為教唆犯是與共同犯罪并列的一種獨(dú)立的犯罪類型。

（二）采取“獨(dú)立犯罪說”所面臨的障礙

如果認(rèn)為教唆犯是一種獨(dú)立于共同犯罪的犯罪類型，在對其進(jìn)行處罰時(shí)則無需通過共同犯罪理論將其與實(shí)行犯相聯(lián)系，只需要考察教唆犯自身的成立條件與處罰即可。如果教唆犯的概念能夠包含“教唆”他人違反注意義務(wù)這一行為類型，那么可以直接適用教唆犯的處罰依據(jù)和處罰規(guī)定。由于研究的視角以及基礎(chǔ)理論不同，不同學(xué)者對教唆犯的界定有所不同。德國學(xué)者耶塞克指出，“教唆犯，是指故意教唆他人實(shí)施故意的違法行為”[9]。日本學(xué)者牧野英一認(rèn)為，“教唆者，使他人為犯罪之實(shí)行之謂也”[10]。山口厚認(rèn)為，“所謂教唆犯，是指‘教唆他人實(shí)行犯罪的人’”[11]。西田典之認(rèn)為，“教唆他人使之實(shí)行犯罪的為教唆犯”[12]。我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，“故意唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的，是教唆犯”[13]。

可見，大多數(shù)學(xué)者都將犯罪故意作為教唆犯的成立要素，只有少數(shù)學(xué)者未強(qiáng)調(diào)故意要素。因此，教唆犯的概念為處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為設(shè)置了障礙，這種障礙也反應(yīng)在實(shí)在法的規(guī)定當(dāng)中，例如，德國刑法規(guī)定直接排除了處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的可能性①德國刑法第26 條規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同?！?。我國刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定也要求教唆行為具有明確的實(shí)施犯罪的指向②我國刑法第29 條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。……如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”，“教唆”他人違反注意義務(wù)的教唆意思中并沒有明確的犯罪指向，只有實(shí)施危險(xiǎn)行為的指向，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并不在教唆意思之內(nèi)，將“教唆”他人違反注意的行為解釋為教唆他人犯罪不僅不具有文理上的合理性，還會得出在危險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)的情況下也要處罰教唆人的不當(dāng)結(jié)論。

（三）共同犯罪理論框架下的處罰障礙

一般認(rèn)為，教唆犯是共同犯罪的一種類型，對教唆犯的研究通常是在共同犯罪的大框架下展開的。如果承認(rèn)過失共同犯罪，那么對于“教唆”他人違反注意行為的處罰就可以在共同犯罪的理論框架下展開。但在是否承認(rèn)過失共同犯罪這一點(diǎn)上，不管是德日刑法理論還是我國刑法理論都存在較大爭議，即使在承認(rèn)過失共同犯罪論者的內(nèi)部，在共犯（教唆犯與幫助犯）能否成立過失共同犯罪這一點(diǎn)上也存在較大分歧。在我國，對于是否承認(rèn)過失共同犯罪也存在較大爭議，但我國有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)定幾乎否定了過失共同犯罪成立的可能性③我國刑法第25 條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”。根據(jù)我國刑法，共同犯罪僅存在于二人以上共同故意犯罪的場合，不存在于二人以上共同過失的場合。學(xué)界對過失共同犯罪也多持否定態(tài)度。馬克昌教授認(rèn)為，共同犯罪在本質(zhì)上是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)整體，在過失共同犯罪中不存在行為人之間的分工和作用，并且我國刑法第25 條科學(xué)地解決了過失共同犯罪是否存在的理論爭議，對于共同過失犯罪采取獨(dú)立責(zé)任即可，而不應(yīng)采取共同責(zé)任原則。[14]陳興良教授認(rèn)為，共同犯罪的成立必須滿足兩個(gè)條件：一是各行為人之間有共同的行為；二是各個(gè)行為人主觀上具有共同實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。在過失犯的場合，不管是因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見危害后果，還是因?yàn)檫^于自信而認(rèn)為可以避免危害后果發(fā)生，各個(gè)行為人之間都不可能存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。[15]蘇惠漁教授認(rèn)為，在所謂的過失共同犯罪中，各個(gè)行為人之間不管是在認(rèn)識上還是在意志上，都不具有一致性，這是過失犯罪不能形成共同犯罪心理基礎(chǔ)和實(shí)施共同犯罪行為的最重要原因。[16]

當(dāng)然，隨著對共同犯罪現(xiàn)象認(rèn)識和研究的深入，有越來越多的學(xué)者開始肯定過失共同犯罪的存在。在德國，早期的文獻(xiàn)只有少數(shù)對過失的共同實(shí)行人持支持態(tài)度，但現(xiàn)在越來越多的研究開始肯定過失的共同實(shí)行人。[17]同樣，在日本早期，多數(shù)學(xué)者從犯罪共同說的立場出發(fā)否定過失共同犯罪。犯罪共同說認(rèn)為共同犯罪的本質(zhì)在于具有共同的犯罪意思，即犯罪故意，過失犯的本質(zhì)是在犯罪的結(jié)果發(fā)生上無意識，當(dāng)然就不存在肯定過失共同犯罪的余地。[18]但科技爆炸導(dǎo)致社會風(fēng)險(xiǎn)驟增，采取更有力干預(yù)方法的呼聲越來越強(qiáng)烈，肯定過失共同正犯的學(xué)說獲得了越來越多的支持。時(shí)至今日，可以說過失共同正犯肯定說在日本占據(jù)了支配性地位。[19]理論界對承認(rèn)過失共同犯罪尚未達(dá)成共識，對這種犯罪現(xiàn)象的研究相對薄弱。尤其是在教唆犯是否可以成立過失共同犯罪這一點(diǎn)上，現(xiàn)有討論有限，研究并不充分，分歧也仍然存在，這就為在共同犯罪框架內(nèi)找到處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的依據(jù)設(shè)置了一道障礙。

五、處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的依據(jù)

（一）應(yīng)當(dāng)在共同犯罪理論框架下建構(gòu)處罰依據(jù)

不管是教唆犯獨(dú)立犯罪說，還是共同犯罪理論，都難以為處罰“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為找到依據(jù)。這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的共同犯罪理論強(qiáng)調(diào)行為人之間就實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，“教唆”他人違反注意義務(wù)，僅是教唆他人實(shí)施某種危險(xiǎn)行為，不具有實(shí)施某種犯罪的故意，因而難以建立成立共同犯罪所必須的意思聯(lián)絡(luò)。有學(xué)者提出，教唆犯是與共同犯罪并列的犯罪類型，但由于對教唆犯的傳統(tǒng)認(rèn)識與理論建構(gòu)仍然是在共同犯罪的框架下展開的，對意思聯(lián)絡(luò)的要求自然延伸到了對教唆犯的認(rèn)識和立法規(guī)定中，教唆犯的成立一般要求教唆者具有引起他人實(shí)施犯罪行為的故意。因此，即使采取教唆犯獨(dú)立犯罪說，也無法將“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為直接作為教唆犯加以處罰。教唆犯獨(dú)立犯罪說認(rèn)為教唆犯不屬于共同犯罪的一個(gè)重要理由就是，教唆犯犯罪應(yīng)當(dāng)以教唆行為本身為處罰對象。這種觀點(diǎn)只關(guān)注到了教唆犯行為本身，而沒有關(guān)注教唆內(nèi)容。教唆行為的社會危險(xiǎn)性，一方面體現(xiàn)在教唆行為對危害后果的發(fā)生所具有的原因力大??；另一方面體現(xiàn)在教唆行為的具體內(nèi)容，教唆他人殺人的社會危險(xiǎn)性要遠(yuǎn)大于教唆他人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的社會危險(xiǎn)性。對于教唆犯的刑事責(zé)任而言，不僅要考慮教唆行為本身，還要考慮教唆的內(nèi)容。教唆行為并非能夠完全獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，而是對他人實(shí)施犯罪具有心理因果性的行為，因此，教唆行為刑事責(zé)任的確認(rèn)離不開被教唆者實(shí)施的具體犯罪行為，將教唆犯作為獨(dú)立的犯罪類型并不可取。對于“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為而言，如果采用教唆犯獨(dú)立犯罪說，切斷教唆者與被教唆者之間的行為聯(lián)系，意味著可以不考慮被教唆人所實(shí)施的犯罪行為即可對教唆者進(jìn)行定罪處罰，在被教唆者沒有造成危害后果發(fā)生的情況下，也要處罰教唆者，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)閷τ谶^失犯而言，只有在造成危害后果的情況下，才處罰行為人。因此，對于“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為而言，仍然需要在共同犯罪的理論框架之下找到其處罰依據(jù)。

（二）國外共同犯罪立法例考察

對于“教唆”他人違反注意義務(wù)行為的處罰，在我國既有的立法規(guī)定中難以找到依據(jù)。這就必然造成矛盾：基于行為的可罰性與現(xiàn)實(shí)需求，要對行為進(jìn)行處罰，但在法律和理論上無法找到處罰依據(jù)。雖然，通過現(xiàn)行的司法解釋可以為處罰指使、強(qiáng)令他人違章駕駛的行為找到依據(jù)，但是對于交通肇事以外的類似行為，仍無法加以處罰。過失共同犯罪是一種客觀存在的現(xiàn)象，對其否認(rèn)源于客觀實(shí)在與人類觀念形象的分離。這種分離不僅反映在我國有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)定中，在國外的刑法規(guī)定中也有所反映。當(dāng)然，并非所有國家的刑事立法都否認(rèn)過失共同犯罪。從國外的立法體例來看，不同國家在規(guī)定共同犯罪時(shí)就是否承認(rèn)過失共同犯罪主要有以下幾種立場：

（1）完全否定

這種立法例有兩種形式，一種是不設(shè)置共同犯罪的概念，在共同正犯、共犯的規(guī)定中明確強(qiáng)調(diào)故意這一主觀要素，從而排除過失犯成立共同正犯和共犯的可能，例如《捷克刑法典》第23 條規(guī)定：“如果犯罪是由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人基于共同故意實(shí)行的（共同正犯），對其中的每個(gè)人均視為親自地實(shí)行了該犯罪，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！钡?4 條規(guī)定：“既遂犯罪或者未遂犯罪的共犯，是指故意地：（a）組織或者指揮實(shí)施犯罪行為的人……”[20]與這種立法方式相類似的國家還有芬蘭、斯洛文尼亞等。另一種形式是直接規(guī)定共同犯罪的概念，在概念中直接否定過失共同犯罪，例如《俄羅斯刑法》第32 條規(guī)定：“兩個(gè)或者多個(gè)行為人共同故意參與實(shí)施的故意犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是共同犯罪?！钡?3條第1 款規(guī)定：“組織犯、教唆犯、幫助犯與實(shí)行犯都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是共同犯罪。”[21]

（2）部分肯定

這種立法例在共同正犯中對過失共同正犯進(jìn)行明示并加以肯定，但在教唆犯、幫助犯中卻強(qiáng)調(diào)故意，從而排除過失的共犯。例如，《黑山刑法典》第23 條第2 款規(guī)定：“如果某些人基于共同故意而實(shí)施某一犯罪行為的，或者基于過失而共同實(shí)施某一行為的，或者以其他方法故意對犯罪行為提供實(shí)質(zhì)性幫助從而將某一共同謀議的犯罪意圖付諸實(shí)施的，則每個(gè)實(shí)施人都要因此而承受該犯罪所對應(yīng)之刑罰?！薄逗谏叫谭ǖ洹返?4 條規(guī)定：“行為人故意教唆他人實(shí)施犯罪的，應(yīng)當(dāng)以其所教唆之罪而給予刑事處罰?！盵22]1930 年的《意大利刑法典》第113 條規(guī)定：“在過失重罪中，當(dāng)危害結(jié)果是由數(shù)人的合作造成時(shí)，對每人均處以為該犯罪規(guī)定的刑罰?！盵23]可見，意大利刑法對過失共同犯罪的形態(tài)做出了區(qū)分，立法承認(rèn)重罪的過失共同犯罪，不承認(rèn)輕罪的過失共同犯罪。

（3）留有空白，共同正犯或共犯的規(guī)定中未強(qiáng)調(diào)主觀因素

這種立法例在共同正犯的規(guī)定中只強(qiáng)調(diào)共同實(shí)行這一要件，至于是故意還是過失，立法并沒有明示；幫助犯或者教唆犯的規(guī)定則不盡然，有的要求行為人出于故意，有的則沒有規(guī)定。前者比較典型的如現(xiàn)行《德國刑法典》，該法第25 條規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處共同正犯。”第26 條規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同?！钡?7 條第1 項(xiàng)規(guī)定：“對他人故意實(shí)施的違法行為故意給予幫助的，是幫助犯。”[24]后者比較典型的如《日本刑法典》，該法第60 條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！钡?2 條規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯?！盵25]從條文的字面上看，《日本刑法典》無論是在正犯的規(guī)定中，還是教唆犯或幫助犯的規(guī)定中都沒有否定過失犯存在的可能性。美國《模范刑法典》還有《韓國刑法典》都采取了與之類似的規(guī)定。

（三）納入共同犯罪處罰的可行性

國外立法在是否承認(rèn)過失共同犯罪這一點(diǎn)上，存在不同的做法。我國刑法明確否認(rèn)了過失共同犯罪存在可能性，但國外也有明確肯定過失共同犯罪的立法規(guī)定。這說明，作為一種客觀的社會現(xiàn)象，過失共同犯罪能夠在立法上有所反映?？隙ㄟ^失共同犯罪的一個(gè)主要障礙就是我國刑法第25條的規(guī)定?！靶谭l文明文禁止過失共犯論，脫離刑法條文，司法實(shí)踐中的認(rèn)定難以自圓其說?！盵26]張明楷教授則認(rèn)為，我國刑法第25 條還存在其他解釋的可能性，即刑法第25 條第1 款“共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，僅指教唆犯和幫助犯，只是意味著否認(rèn)了過失的教唆犯與過失的幫助犯；第2款規(guī)定則意味著對過失的共同犯罪采取單一正犯體系，對二人以上共同過失犯罪的，均按正犯處罰，于是僅存在過失的共同正犯。這種解釋不否認(rèn)過失共同犯罪在立法規(guī)定中的存在。但這種解釋是對刑法條文的一種超越，解釋的合理性存在疑問，因?yàn)樾谭ǖ?5 條第1 款已經(jīng)明確將共同犯罪界定為二人以上共同故意犯罪；而第25 條第2 款規(guī)定是第1 款的邏輯延伸，即二人以上共同過失犯罪并不被視為共同犯罪，不適用共同犯罪“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的法理，要分別進(jìn)行犯罪成立與否的判斷。實(shí)際上，這就在立法層面上否定了過失共同犯罪。只有對我國有關(guān)共同犯罪的立法規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，對成立共同犯罪的主觀條件不做限制，才能為肯定過失共同犯罪找到立法依據(jù)，為處罰過失共同犯罪行為掃清障礙。然而，立法欠缺并不妨礙理論研究，理論研究的深入能夠?yàn)榱⒎ǖ恼{(diào)整奠定理性基礎(chǔ)。隨著科技不斷發(fā)展與進(jìn)步，社會風(fēng)險(xiǎn)與日俱增，過失犯理論研究日益深化，其立法亦日趨完善，承認(rèn)共同過失犯成為必然趨勢。[27]

（四）在處罰依據(jù)上采納共犯惹起說

在共同犯罪的理論框架下，教唆犯的處罰依據(jù)建立在與實(shí)行犯聯(lián)系的基礎(chǔ)之上，關(guān)于教唆犯的處罰依據(jù)主要有三種觀點(diǎn)：（1）責(zé)任共犯說，該說認(rèn)為是共犯者將正犯引誘到了責(zé)任與刑罰之中，即共犯使得正犯者墮落，所以共犯者也應(yīng)受到處罰。根據(jù)該理論，共犯的成立以正犯具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提（極端從屬性說）。（2）不法共犯說，該說認(rèn)為共犯應(yīng)當(dāng)受到處罰的正當(dāng)性在于：共犯因?qū)φ傅膶?shí)行行為提供各種便利從而使得正犯行為得以順利實(shí)施，即共犯造就了正犯行為的不法，故應(yīng)懲罰共犯。[28]該說主張共犯的可罰性并不在于正犯自身是否有責(zé)，共犯的成立只要求正犯的行為具有構(gòu)成要件符合性和違法性。共犯因誘使正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為或以某種方式援助不法的正犯行為而應(yīng)受處罰。（3）惹起說，又叫因果共犯論，該說認(rèn)為通過介入正犯的行為引起法益侵害（構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)）就構(gòu)成了共犯的處罰依據(jù)。直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行為間接引起法益侵害的是共犯，二者的差異在于引起法益侵害的樣態(tài)不同。

首先，責(zé)任共犯論違背了刑法中法益保護(hù)原則。無論是何種犯罪形態(tài)，都要求行為人的行為侵害了刑法所保護(hù)的法益，以此為前提才能對行為人進(jìn)行刑罰處罰，這是刑法法益保護(hù)原則的必然要求，將教唆犯的處罰依據(jù)設(shè)定為“制造了正犯”違背了刑法的價(jià)值追求。在教唆過失共同犯罪中，教唆人并沒有制造正犯的故意，正犯的成立不存在于教唆犯的主觀目的中，責(zé)任共犯不能說明“教唆”他人違反注意義務(wù)的刑事責(zé)任根據(jù)。其次，不法共犯論在違法性上堅(jiān)持絕對的“違法連帶性”并不妥當(dāng)，尤其是在“教唆”他人違反注意義務(wù)的情況下，教唆人與被教唆人共同制造了風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的指向?qū)ο笫遣淮_定的，可能是教唆人，也可能是被教唆人，還可能是第三人。如果堅(jiān)持“違法連帶性”，當(dāng)被教唆人因?qū)嵤┍凰羰沟奈ｋU(xiǎn)行為而導(dǎo)致自身死亡，此時(shí)因被教唆人不成立犯罪而必然得出教唆人也不承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，這種結(jié)論顯然不具有合理性。最后，惹起說認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于共犯與他人所引起的法益侵害結(jié)果之間具有因果性，并不強(qiáng)調(diào)教唆人與被教唆人之間的有關(guān)犯罪意思的聯(lián)系，用該學(xué)說來解釋過失共同犯罪的處罰依據(jù)具有合理性。因?yàn)閷^失的共同犯罪而言，行為人之間往往不存在犯罪性的意思聯(lián)絡(luò)，而僅僅具有共同實(shí)施危險(xiǎn)行為的意思聯(lián)絡(luò)，危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系正是處罰過失共同犯罪人的主要依據(jù)。

六、結(jié)論

“教唆”他人違反注意義務(wù)的行為，不具有成立過失犯的實(shí)行行為性，難以成立單獨(dú)的過失犯罪，但就社會風(fēng)險(xiǎn)的防控來看，尤其是涉及公眾安全的重大法益時(shí)，不加以處罰，難以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)及保障社會共同體的安全。但是，若要對此類行為進(jìn)行處罰，只能在共同犯罪的理論框架內(nèi)找到其處罰的依據(jù)，這勢必要承認(rèn)過失的共同犯罪，如此，不僅要面臨傳統(tǒng)共同犯罪理論系統(tǒng)性的挑戰(zhàn)，還要克服刑法解釋學(xué)上的難題?！敖趟簟彼诉`反注意義務(wù)行為的危害結(jié)果所指向的對象可以分為三類：（1）教唆人的法益受到侵害；（2）被教唆人的法益受到侵害；（3）教唆人與被教唆人之外的第三人或者公共法益受到侵害。當(dāng)然，上述三類危害結(jié)果也可能并存，在教唆犯的處罰依據(jù)上，運(yùn)用不同觀點(diǎn)對上述三種情況進(jìn)行分析所得出的結(jié)論也不盡相同，但應(yīng)當(dāng)注意過失共同犯罪與故意共同犯罪之間的不同，在共犯處罰依據(jù)上進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。