金澤剛,張 曦
(1.同濟大學 法學院,上海 200092;2.上海漢盛律師事務所,上海 200127)
我國刑法理論和司法實踐長期以來秉持著盜竊罪必須是“秘密竊取”的通說觀點,直至張明楷教授的《盜竊與搶奪的界限》一文對“秘密竊取說”的通說觀點進行了有力的批判。他提出了“平和竊取說”的新見解,指出盜竊罪的成立不以“秘密性”為要件,一時引起學界廣泛、深入的討論。一些學者采納并接受了新觀點的解釋路徑,但仍有不少學者站在維護通說觀點的立場上,對“平和竊取說”提出了質疑和批評。隨著德日刑法學在我國的引入和發(fā)展,我國刑法的學說和觀點近年來處于迅速迭代和吐故納新的發(fā)展狀態(tài),刑法理論試圖實現(xiàn)方法論上的轉型,但在盜竊罪與搶奪罪的界限問題上,由于受諸多因素的影響,多數(shù)人仍然遵循著“秘密竊取說”的通說觀點,并對“平和竊取說”的界分標準提出批評。本文擬重申“平和竊取說”并進行解讀,對異議或批評作出回應,并提出“平和竊取說”在處理實際案件時更有利于實現(xiàn)罪責刑相適應原則的觀點。
關于盜竊罪,傳統(tǒng)觀點認為,盜竊是秘密竊取公私財物的行為,搶奪是指趁人不備公然奪取公私財物的行為[1]。盜竊罪與搶奪罪的界限在于奪取財物的行為是否具備秘密性。關于這一觀點,“平和竊取說”提出了以下幾個方面的批評:1.不可能通過“秘密性”要素實現(xiàn)對盜竊罪與搶奪罪的界分,“順手牽羊”式的盜竊行為與“趁人不備”的搶奪行為都具有短時間內的“秘密性”。如果以“秘密性”來區(qū)分兩者,也許只能通過考察“秘密性”持續(xù)時間的長短來界定盜竊與搶奪,這不具備合理性。2.有“秘密竊取說”論者將搶奪罪的“趁人不備”要件予以刪除,并認為只要是“公然”奪取他人財物的行為就構成搶奪,試圖緩解難題。但盜竊被害人貼身財物的扒竊行為同樣滿足被害人能夠“立即發(fā)覺”的公然性要求。以“秘密”和“公然”為標準仍然難以明確兩罪之間的界限。3.對于“公然”的判斷,以何種視角切入都不合適。倘若將“公然”定義為客觀上未被他人發(fā)覺,則必須將現(xiàn)實中大量存在的行為人自認為是“秘密”的、但實際上已經(jīng)被被害人或第三人察覺的取財行為認定為搶奪罪;倘若以行為人“自認為是秘密的”主觀認識為根據(jù),而行為樣態(tài)作為犯罪的客觀要件,卻以行為人的主觀認識為轉移,就混淆了主客觀構成要件的界限,從而陷入主觀主義立場。況且在司法實踐中,行為人主觀上究竟持有何種心理態(tài)度是難以調查的,不能僅僅根據(jù)行為人的一面之詞判斷其行為的客觀屬性。4.行為人“自認為是秘密的”要件與犯罪故意的認識內容存在矛盾。既然行為客觀上表現(xiàn)為公開取財,“自認為是秘密的”表明行為人對作為構成要件的行為樣態(tài)缺乏認識,因而應當阻卻故意成立,不可能成立故意犯罪既遂。5.即便認為“秘密竊取”是文義解釋的當然結論,公開取得也并非“搶奪”的應有之義。以秘密性作為區(qū)分標準,無法回答“為何不具備秘密性的取財行為就被自動評價為搶奪”的問題。6.“秘密竊取說”在個案的處理上有失謙抑。攜帶兇器公開非暴力竊取他人財物,將被評價為攜帶兇器搶奪并進而構成搶劫罪;公開竊取虛擬物品,將被評價為搶奪罪,這是不可思議的。7.刑法對搶奪罪設置了結果加重犯,但沒有任何國家為盜竊罪設置致人傷亡的結果加重犯,這充分說明“是否具有傷亡可能性”是搶奪罪與盜竊罪的界限所在。綜上,盜竊是以非法占有為目的,違反被害人的意志,采取平和的手段,秘密或公開地將他人占有的財物轉為自己或第三者占有的行為[2]。
面對“平和竊取說”的挑戰(zhàn),作為通說的“秘密竊取說”陣營展開了有力的反擊和回應。其一,有通說論者修正了自己的觀點,將搶奪罪“趁人不備”的要件予以刪除,借此避開“趁人不備”同樣具備秘密性的語義矛盾,為運用“秘密”和“公開”這對互斥概念來實現(xiàn)盜竊與搶奪的界分,掃清文義上的障礙。其二,通說論者指出,“同樣在客觀上都是公開取財”的行為并非因為主觀認識的不同而被區(qū)別對待,行為人“自認為秘密進行”具有規(guī)范意義,導致了秘密竊取和公開取得分屬兩種不同的客觀行為。受害人的發(fā)覺與行為人的主觀認識對行為的影響是顯著的,行為人公然作惡的主觀可譴責性明顯上升,則應當以搶奪罪論處。論者援引威爾澤爾的目的行為論,指出兩種行為具備不同的自然形態(tài),對行為的認定只能按照主客觀相統(tǒng)一的路徑展開。行為人對秘密性的認識是盜竊罪的構成要件,第三者與被害人是否發(fā)現(xiàn)并非盜竊罪的構成要件,故此,以行為人認識為基準判斷盜竊罪的成立并未違反主客觀相統(tǒng)一的原則。相反,倘若行為人主觀上以公開的心理取得被害人財物,即便被害人沒有發(fā)現(xiàn),也屬于規(guī)范意義上的公開奪取[3]??v觀世界多國刑法,客觀表現(xiàn)完全一致的行為,因行為人主觀惡性不同就可能成立不同犯罪,這在各國立法例上都有所體現(xiàn)。其三,通說論者指出,“平和竊取說”不符合文義解釋和立法精神的基本遵循,有違社會大眾的一般觀念,超出了國民預測可能性,因而不符合罪刑法定原則。相反,將搶奪解釋為非法公開取得他人財物,則是社會一般人的當然理解[4]。公開和秘密是一組相對概念。倘若堅持通說關于搶奪罪的理解,即認為搶奪是公然奪取他人財物的行為,不會造成處罰上的空隙,該空隙的產(chǎn)生反而是“平和竊取說”對搶奪罪構成要件的誤解所導致的[5]。最后,以“是否對人身產(chǎn)生危險”為標準同樣無法妥善劃清盜竊罪與搶奪罪的界限。用小刀割開被害人貼身口袋的扒竊行為也可能對被害人造成人身危險,但這種行為無疑不成立搶奪罪[6]。綜上,“秘密竊取說”認為,我國通說觀點的合理性是毋庸置疑的,“平和竊取說”不宜成為我國學界和實務界的有力學說。
本文認為,“秘密竊取說”對“平和竊取說”的批評難以成立,對自身的證成也存在疑問。首先,行為人自認為具有“秘密性”具備規(guī)范意義的觀點有陷入主觀歸罪之危險。通說論者主張的所謂“規(guī)范意義”,是以行為人的主觀認識確定行為的自然樣態(tài)的??墒牵瑸楹慰陀^上同樣表現(xiàn)為平和竊取他人財物的行為,卻因行為人主觀方面的差異而具備不同的“規(guī)范意義”,是該說仍然沒有回答的問題。“從本體論看來,客觀是指不依賴于人的意志而存在的物質現(xiàn)象,主觀是對客觀的反映;客觀相對于主觀具有獨立性、根源性,主觀相對于客觀則具有依賴性、派生性?!盵7]38主客觀相統(tǒng)一原則的運用,旨在強調在認定犯罪的過程中,應當排除主觀歸罪和客觀歸罪兩種極端,避免沒有責任的不法和不法闕如的責任。通說論者一再強調認定犯罪的“主客觀相統(tǒng)一”,卻主張盜竊的取財行為是否具備秘密性只能依據(jù)行為人主觀上的認識,這實際上是以“主客觀相統(tǒng)一”為借口,企圖用行為人的主觀認識強行“統(tǒng)一”行為外在的客觀屬性。
晚近以來,有通說論者援引威爾澤爾的目的行為論,試圖說明行為人的主觀認識與行為本身的內在聯(lián)系。例如有論者主張,如果不考察主觀方面,所謂 “客觀行為的性質”就無從理解。刑法中對構成要件行為的判斷,取決于行為人的特定目的,而非其他外部因素。例如以出賣為目的誘拐兒童的成立拐賣兒童罪,以自己撫養(yǎng)為目的實施該行為的成立拐騙兒童罪。該論者因此主張,行為人自認為在秘密情形下實施竊取行為的,不論是否被他人發(fā)現(xiàn),都構成盜竊罪[8]。本文對此提出以下三點質疑:
其一,不論采取何種理論,行為都屬客觀要素。與其說行為人實施行為的目的性對行為的客觀危害性產(chǎn)生了影響,不如說是行為人的主觀意圖產(chǎn)生了社會危害性。認同此種觀點將導致愚昧犯可罰的結果。例如,行為人以為氯化鈉是毒藥,便以殺人為目的向被害人水杯中投放氯化鈉,行為人不被認為成立故意殺人罪未遂。同理,在行為人自認為是公開地實施平和竊取行為的場合,認為其構成搶奪罪。這是令人難以接受的。
其二,行為的客觀性質“無從理解”,不意味著其客觀性質的改變。在特定的場合下,行為人的目的可能成為違法性依據(jù)的判斷材料,但這種目的僅是行為違法性判斷的輔助性材料,而非違法性存在的基礎。以出賣為目的誘拐兒童固然成立拐賣兒童罪而非拐騙兒童罪,但誘拐行為不法性的升高并非源于“出賣”目的,而在于誘拐行為本身。我們借助“出賣目的”窺探到“誘拐”行為的本質是拐騙而非拐賣,而兩者的法益侵害性不同,故而成立不同犯罪。但是在客觀上都以平和手段竊取財物的場合,行為人的行為及其目的僅是轉移財物占有,“自認為秘密”與否并不影響行為的客觀法益侵害性,這與“拐賣”與“拐騙”中的“出賣目的”并非同一層次的概念。
其三,正如前田雅英所言,“脫離開構成要件該當性的判斷來討論行為本身(裸的行為理論)幾乎沒有什么意義”[9]。目的行為論提倡所謂“人的不法論”,并認為違法性的判斷對象是人基于一定意思的行為及其結果,且該種行為違反了針對一般人所設定的行為規(guī)范,因而具有違法性。由此可見,目的行為論僅為行為不法提供了理論上的依據(jù),對于行為不法的最終判斷仍須借助規(guī)范違反說,而關于規(guī)范是什么的問題,仍然要依賴于對犯罪構成要件的解釋。在盜竊的場合,根據(jù)我國《刑法》第二百六十四條盜竊罪的規(guī)定,刑法規(guī)范的表述僅為“盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的(行為)”,從法條表述來看,《刑法》只明確禁止行為人實施盜竊,并未表明何種行為為盜竊行為。而關于“盜竊”究竟是何種行為的爭論,正是對刑法規(guī)范真實意圖的探索。援引目的行為論,充其量只能回答盜竊罪的行為人“自認為秘密”可以作為違法性判斷根據(jù)的問題,不能回答刑法規(guī)范是否要求盜竊罪的成立需要具備“秘密性”的問題。關于“秘密竊取”和“平和竊取”的爭論,很難從目的行為論中獲取實益。
況且,“目的行為概念在很大程度上已經(jīng)喪失了以前所具有的重大意義”[10]152。且該理論自身在“不作為”和“間接正犯”實行行為的揭示上存在解釋力的顯著不足[11]。在學派之爭中,以目的行為論為軸心構建的一元行為無價值論已經(jīng)逐漸黯淡,日本刑法學界所提倡的行為無價值論中,無價值被賦予的作用是從那些引起結果無價值的行為中選擇部分行為將其評價為違法行為,以此來達到限定處罰范圍的目的,以法益侵害為不法內容的結果無價值論仍然占有重要的一席之地[12]。在德國,把結果(法益侵害)驅逐出不法的做法是應當反對的,刑法中不存在沒有結果不法的行為不法[10]213。晚近以來,我國行為無價值論者也從“規(guī)范違反說”轉向了“以法益侵害為導向的規(guī)范違反說”,并主張違反行為規(guī)范的行為,必須具有法益侵害導向性時,才是處罰的對象[13]。故此,行為本身不具備秘密性進而導致行為人主觀不法的論斷,可能存在陷入主觀主義方法論的風險。當今世界在犯罪論上的對立,主要是客觀主義內部的對立,各國刑法基本上都是行為刑法[14]8。對于客觀上都表現(xiàn)為公開取財?shù)男袨椋僖孕袨槿藛渭兊闹饔^認識為基準劃分盜竊罪與搶奪罪實非大勢所趨。
通說論者作出的“平和竊取說”違反罪刑法定原則、超出國民預測可能性的論斷亦有待商榷。
我們認為,單純采取文義解釋并不能合理有效地區(qū)分盜竊與搶奪兩罪。按照“秘密竊取說”,如果認為“盜”字的含義意味著秘密竊取,那么對于非秘密竊取的行為,就必須評價為搶奪罪,否則將形成處罰上的空隙。但是,將一切非秘密竊取都評價為搶奪罪同樣不符合“搶奪”的字面解釋?!冬F(xiàn)代漢語詞典》將“搶奪”解釋為“用強力把別人的東西奪過來”[15]?!缎∞o?!返睦斫馐恰肮皇褂脧娏Z取公私財物占為己有的行為”[16]。由此可見,將“強力”要件排除在搶奪構成要件之外也同樣不符合現(xiàn)代漢語的通常理解。持通說觀點的學者列舉了如下幾個詞匯,如“明搶暗偷”“巧取豪奪”等來論證盜竊行為是秘密行為。但這些詞匯同時隱含了搶奪以暴力為必要的意思。認為“奪”是以對物暴力為手段,通過強力侵奪他人占有;而“盜”是以平和手段取得占有的觀點,同樣屬于社會的一般觀念。倘若雙方各執(zhí)一詞,則勢必無法評價以平和手段公然取得他人財物的行為成立何種犯罪。例如被害人錢包從陽臺掉落,行為人路過后在眾目睽睽之下拾走并離開的行為,不論評價為盜竊罪或是搶奪罪,都顯得既不貼切又似乎可以接受。這是因為在大眾的觀念中,“盜竊”與“搶奪”兩詞并非嚴格的對立關系,兩者的輻射范圍并非“嚴絲合縫”,當中有空隙,兩詞存在約定俗成的語義射程所不能覆蓋的中間地帶,所以造成了理解者觀念認識上的空白。
然而,“法律不是僅由簡單的日常用語意義即取得其概念,因為法律必須在構成要件中定位、決定以及評價”[17]?!皟H由語言用法本身不能獲得清晰的字義,必須根據(jù)處理的事務本身或相關的情境加以確定?!盵18]在“盜竊”與“搶奪”的界限問題上,一味地恪守一般用語習慣,勢必造成刑法保護范圍上的疏漏。應當采取目的論解釋對刑法條文的語義進行補正。刑事法律的目的究竟是什么,與解釋者秉持的基本立場休戚相關。倘若采取規(guī)范違反說,便可能會對搶奪罪進行目的論限縮,將對物暴力的構成要件排除在外,同時冠以公然性要求,以維持盜竊罪的“秘密性”要件。倘若站在法益侵害說的客觀主義立場,便會對盜竊罪進行擴大解釋,將盜竊罪的“秘密性”要件排除在外,將“公開平和竊取”的行為方式納入其中。
筆者堅持后者的立場自不待言,但關于規(guī)范違反說與法益侵害說的爭論實非本文的重點。筆者想要表達的是:其一,罪刑法定原則實際上禁止的是“法無明文規(guī)定也處罰”的思維方式[19]97。但是,恐怕沒有人會主張“公開以平和方式取得他人財物”的行為不構成犯罪。如此而言,如果要求盜竊必須具備“秘密性”,那么所有“公開”的搶奪中定然會包含“平和”的公開搶奪。如果說“‘暗中’ 或 ‘偷偷地’可從 ‘竊’ 字的文字結構想象出來”[20],那么“暴力”也可以從“搶”字的文字結構中想象出來,搶奪在文義上顯然也要求行為必須具備一定的暴力性。那么,“秘密竊取說”論者就不應在尚未搞清自己是否違反了搶奪一詞文義的情況下,草率地指責“平和竊取說”違反了盜竊的文義解釋。對盜竊的解釋論之爭,就不是哪種方法違反了“文義最大射程”之爭,而是哪種方法更有益于客觀主義刑法之貫徹與人權之保障之爭,是哪種方法能夠有益于實際問題的解決與罪責刑相適應之爭。其二,堅持“秘密竊取”的通說論者經(jīng)常站在所謂“立法者原意”的制高點對“平和竊取說”展開批評,認為“平和竊取說”違背了立法者的真實意圖[21]。筆者認為,作為刑法解釋者,不應以苦苦追尋立法者原意為使命,而應以探尋刑法的正義描述為使命。成文刑法是正義的文字描述,而非某個(些)人主觀意志的再現(xiàn)。刑法被公布以后,就成為脫離立法主體的獨立存在。一味地探尋立法者原意的做法割裂了法律與事實間的良性互動,導致往日的殘缺無法補正,近日的情勢難以變更,使刑法失去了應當展現(xiàn)的生命力。
以“世界各國刑法中客觀表現(xiàn)完全一致的行為,行為人主觀心態(tài)不同可能成立不同犯罪”為由,主張以“秘密性”作為盜竊構成要件的說法難以成立。該種觀點要么同樣是在主張“人的不法論”,要么是將“行為人自認為秘密進行”的要件視為主觀的構成要件要素,將盜竊罪作為傾向犯或表現(xiàn)犯處理。所謂主觀的構成要件要素,是指獨立于責任要素之外,用于征表行為客觀違法性的主觀要素,這類主觀要素沒有與此相對應的客觀事實,因此也被稱為主觀的超過要素。在客觀主義看來,“原則上應客觀地判斷有無法益侵害的危險,但在某些場合下,只有具備一定的主觀要素才能決定行為具有法益侵害性”[22]?!霸趯儆跇嫵梢氐慕Y果是法益侵害之危險的場合,例外地也存在著將屬于行為要素的行為人的意思通過對于有無法益侵害之危險及其程度施加影響,而能夠作為違法要素予以認可的場合。”[23]主觀的構成要件要素存在于目的犯、傾向犯、表現(xiàn)犯以及未遂犯的故意之中。
首先,“行為人對秘密性的認識”難以成為盜竊罪的犯罪目的。行為人對秘密性的認識不是其客觀法益侵害性的征表,而是其主觀人身危險性的征表。理論上一般認為,我國《刑法》第一百五十二條走私淫穢物品罪的構成,必須具備“牟利或傳播”的犯罪目的。單純自我觀看的不成立犯罪,倘若不具備牟利傳播的目的,淫穢物品便不會得到傳播,社會秩序也不會因此受到損害。因此,牟利和傳播目的就成為該罪法益侵害的征表。但是,盜竊罪是財產(chǎn)類犯罪,其保護的法益是被害人的財產(chǎn)性利益,“秘密竊取”的目的不能成為盜竊罪法益侵害程度的判斷材料。盜竊行為倘若在客觀上已經(jīng)被公眾知悉,就沒有理由認為行為人的自我認識對法益侵害的程度施加了影響,這在上文已經(jīng)有所提及。
盜竊罪也不可能被視為傾向犯或表現(xiàn)犯。所謂傾向犯是指行為必須表現(xiàn)出行為人特定的內心傾向,才能被認為是具備構成要件符合性的行為。但是,一方面,除猥褻類犯罪之外,傾向犯很少以其他面貌在各國刑法中出現(xiàn);另一方面,多數(shù)學者要么認為傾向犯概念不具有實踐上的意義,要么不承認傾向犯概念的存在。將盜竊罪認定為表現(xiàn)犯同樣失于合理。所謂表現(xiàn)犯是指通過作出不同于行為者內心的表現(xiàn)而成立的犯罪。例如對偽證罪的認定采取主觀說的學者認為,偽證罪的不法性在于證人作出違背其真實認識的證言,這種對內心認識的違背為偽證罪提供了違法性根據(jù)??墒?,證人作出了違背內心認識卻符合客觀情形的證言不可能對司法公正產(chǎn)生影響,因而客觀主義刑法沒有必要承認表現(xiàn)犯的概念。回歸到盜竊罪的場合,行為人主觀上“自認為秘密竊取”根本不是盜竊罪不法成立的依據(jù),盜竊罪的不法根據(jù)并非源于行為人對內心真實意思的違背,而是源于對他人財產(chǎn)的侵犯。在被害人財產(chǎn)并未受到侵犯的場合,不會有人得出僅因被害人“自認為秘密竊取”、實際上已被他人發(fā)現(xiàn),而構成盜竊罪既遂的結論。在客觀主義看來,在被害人財產(chǎn)已經(jīng)受到損害的場合,行為人主觀上“自認為秘密”的情節(jié)也絲毫不影響對財產(chǎn)法益的侵害程度。故此,盜竊罪既難成為傾向犯,也難成為表現(xiàn)犯,行為人對秘密性的主觀認識不能作為主觀的超過要素來理解,因而難以在犯罪論體系中找到棲身之所。
綜上,雖然通說陣營對自身存在的問題進行了調整和反思,也針對“平和竊取說”提出了批評,但多數(shù)批評要么存在根本立場上的對立,要么存在論證邏輯上的錯誤,因而難以動搖“平和竊取說”的立論根基。
合理區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的理論意義在于厘定兩罪構成要件的輪廓,使得刑法分則體系中的各罪成為“法律超市”貨架中相互獨立的商品,品名清晰、涇渭分明,便于適用者隨取隨用且不會拿錯。即使是侵害同類法益的行為,為了避免構成要件過于抽象和概括,也必須依據(jù)行為的不同樣態(tài)對犯罪進行分類[7]257。高度類型化的構成要件能夠將評價對象準確地涵攝其中,從而得出罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的法律評價。若非如此,整個財產(chǎn)類犯罪就只剩下一個條文:“侵犯他人財產(chǎn)的,處刑罰?!边@必將導致司法者在法律適用上的盲目恣意和無所適從,進而違反罪刑法定原則的根本要求。然而,刑法的任務在于評價,手段在于科處刑罰,目的在于懲治和預防犯罪。刑罰法規(guī)的適用對象是行為人,倘若相互區(qū)分的各罪在刑罰的適用上毫無差別,不論這種區(qū)分運用了何種高超的教義學理論,得到了怎樣圓滿的邏輯自洽,其實證意義也必將大打折扣。因此,“平和竊取說”的提倡必須能夠收獲定罪量刑上的優(yōu)越效果,否則爭論也將失去實際意義。
我國《刑法》第二百六十四條將盜竊罪的罪狀描述為:“盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的(行為)?!薄缎谭ㄐ拚?八)》頒布并實施以后,《刑法》第二百六十七條將搶奪罪的罪狀描述為:“搶奪公私財物,數(shù)額較大的,或者多次搶奪的(行為)?!贝送?,兩罪均設置了相同的量刑情節(jié)和法定刑區(qū)間,搶奪罪較盜竊罪額外存在“攜帶兇器搶奪的,依照本法第二百六十三條(搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰”的法律擬制。對比可知,在一般的盜竊搶奪或多次盜竊搶奪的場合,不存在入罪門檻上的區(qū)別和刑罰裁量上的輕重。但是,在存在入戶、攜帶兇器、在公共場所侵奪他人貼身財物的情形時,認定盜竊抑或是搶奪將對量刑產(chǎn)生質的影響(1)本文中的“侵奪”為“盜搶”之意,旨在包含盜竊和搶奪兩種行為方式,并排斥搶劫、侵占、詐騙等其他財產(chǎn)類犯罪的行為方式。。根據(jù)上文的論述,首先可以肯定的是,對于典型的盜竊(即以平和手段秘密竊取他人財物)與典型的搶奪(以暴力手段公然奪取他人財物),不論采取何種學說,在罪名的認定上均沒有爭議。難點在于以平和手段公然取得他人財物的情形,若采取通說觀點,此種情形將被認定為搶奪罪;若采“平和竊取說”,此種情形將被認定為盜竊罪。本部分將著重論述在此種情形下,若同時存在入戶、攜帶兇器、公共場所侵奪他人貼身財物的情節(jié),采取“平和竊取說”較通說觀點更具優(yōu)越性。至于典型的盜竊與搶奪罪,由于立法論而非解釋論上的原因,在認定過程中存在的倒掛問題,或可通過“競合論”予以補正。
如上文所述,我國刑法對盜竊罪規(guī)定了四種無須達到數(shù)額要求即可構成犯罪的情形,即“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊”;對搶奪罪規(guī)定了一種情形,即“多次搶奪”。但由于兩罪在“多次”實施的場合下都不要求達到入罪門檻,且攜帶兇器搶奪擬制而成的搶劫也不要求達到數(shù)額較大標準亦可入罪,因此,因采取通說觀點而產(chǎn)生的罪刑倒掛,僅發(fā)生于入戶取財、公共場所侵奪他人貼身財物兩種情形。
第一種倒掛情形是:行為人采取平和手段入戶公然侵奪他人財物。例如實踐中曾發(fā)生這樣的案件:行為人入戶實施盜竊,發(fā)現(xiàn)被害人家中裝有攝像頭后便捂住口鼻繼續(xù)實施盜竊(2)《男子入室盜竊發(fā)現(xiàn)家中裝有攝像頭后,竟捂住口鼻,監(jiān)控拍下作案過程》,http://k.sina.com.cn/article_6446112254_m18037ddfe0010123i0.html,最后訪問日期:2021年8月20日。。假設該行為人竊得人民幣300元,根據(jù)通說觀點,其取財行為不具備盜竊罪的“秘密性”要件,因而構成搶奪罪;又因財物價值未達搶奪罪數(shù)額較大的量刑起點,因而屬于治安違法行為,不以犯罪論處。若采“平和竊取說”,其構成盜竊罪進而屬于入戶盜竊,不適用數(shù)額較大的起刑點,以盜竊罪論處。顯然,以盜竊罪定罪處罰更有利于打擊犯罪,也更符合一般人的認識。另外,本案也能夠說明“秘密性”作為盜竊罪構成要件的不合理之處。
與此相同的第二種情形是:采取平和手段公然在公共場所侵奪他人貼身財物。例如,行為人甲在火車站扒竊被害人乙的貼身財物,扒竊過程中被乙發(fā)現(xiàn),乙懼怕甲對其進一步實施暴力便未阻止甲的取財行為,甲也不想對乙實施暴力,便在慌亂之中將乙包內的手機取走后逃離,且手機價值未達數(shù)額較大的量刑起點。按照通說之“秘密竊取說”的觀點,甲的行為不具備“秘密性”而構成搶奪罪,但因未達數(shù)額較大的量刑起點,只能以一般違法行為處理。若采取“平和竊取說”,行為人構成盜竊罪,并成立扒竊,無須達到“數(shù)額較大”標準。
本文認為,對于此兩種情形,采取“平和竊取說”認定為構成犯罪更為適宜。所謂“入罪舉輕以明重”,典型的入戶秘密實施盜竊或秘密扒竊尚且無須滿足數(shù)額較大的量刑起點,入戶公然侵奪他人財物,或在公共場所公然侵奪他人貼身財物的違法性至少不低于秘密盜竊,更應該構成犯罪并科處刑罰,這是當然解釋的題中應有之義。對于刑法法規(guī)的解釋,目的在于維護刑法的公平正義,實現(xiàn)案件之間的協(xié)調一致性[19]138。在不違反罪刑法定原則,不背離公民可預測性的前提下,讓侵害法益的犯罪行為得到刑罰的規(guī)制,從而實現(xiàn)犯罪預防、法益保護和人權保障的根本目的,是刑法解釋論的核心目標和價值追求。在此意義上而言,“平和竊取說”使得本屬于違法的取財行為罪當其罰,有效地避免了秘密侵奪可罰、公開侵奪無罪的不合理結論,維護了罪責刑相適應的根本原則。
另外,上述兩案也在某種程度上顯示了“秘密性”作為盜竊罪構成要件的不合理之處。行為人發(fā)現(xiàn)其自身處于監(jiān)控范圍內而繼續(xù)實施盜竊的,究竟是屬于“秘密”還是“公然”?如果是前者,則“秘密性”的判斷就不能以當前“秘密竊取說”論者所主張的“行為人自認為是秘密”為根據(jù),只能以“行為人自認為現(xiàn)場無人發(fā)現(xiàn)”為根據(jù),這樣的“秘密”屬于掩耳盜鈴意義上的“秘密”,不宜再冠以“秘密性”之名;如果是后者,那么現(xiàn)代社會中的盜竊大多數(shù)情形下是在攝像頭密布的實時監(jiān)控環(huán)境下實施的,很難說行為人對此沒有認識,如此而言,在設有監(jiān)控的公交車或公共場所內實施盜竊的都不具備所謂的“秘密性”,都將以搶奪罪論處,這顯然令人無法接受。
由于我國刑法存在將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫定罪處罰的條款,如果將本該屬于攜帶兇器盜竊的行為不當認定為搶奪罪,就會進一步構成搶劫罪,倘若同時存在入戶情節(jié),原本構成攜帶兇器入戶盜竊的行為就會進一步構成搶劫罪的加重犯,這將導致罪刑搭配的嚴重失當。
第一種失當情形是:攜帶兇器并采取平和手段公然侵奪他人財物。例如行為人甲攜帶兇器對被害人乙實施盜竊,盜竊過程中被乙發(fā)現(xiàn),乙懼怕甲對其進一步實施暴力,便未阻止甲的取財行為,甲沒想過要對乙實施暴力,便將乙包內手機取走后逃離。經(jīng)鑒定,該手機價值未達數(shù)額較大的量刑起點。若采取“秘密竊取說”的觀點,甲的行為不具備盜竊罪的“秘密性”要件,因而構成搶奪罪。又根據(jù)《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》,“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪,或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。如果采取“秘密竊取說”,那么平和公開的取財行為將成立搶奪,加之“攜帶兇器”的情節(jié),便可成立擬制搶劫。若采“平和竊取說”,甲的行為構成攜帶兇器盜竊,進而成立盜竊罪,成立兩罪均無須達到數(shù)額較大的標準。在此種情形下,使用不同學說對構成要件進行解釋,將會對行為人的量刑產(chǎn)生巨大影響,搶劫罪的法定刑遠遠高于盜竊罪。
第二種更為失當?shù)那樾问牵簲y帶兇器入戶并采取平和手段侵奪他人財物。例如行為人甲攜帶兇器進入被害人乙家中實施盜竊,不料乙并未出門,甲在盜竊過程中被乙發(fā)現(xiàn),乙懼怕甲對其實施暴力,便未阻止甲的取財行為,甲也不想對乙實施暴力,便拿起桌上的手機奪門而逃。在此種情形下,雖然《最高人民法院關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》強調認定“入戶搶劫”要注重審查行為人“入戶”的目的,但其同時指出,只要以侵害戶內人員的人身、財產(chǎn)為目的入戶后實施搶劫或轉化搶劫的,均應認定為“入戶搶劫”。這里的“轉化”究竟是特指《刑法》第二百六十九條的“轉化搶劫”,還是也包含攜帶兇器搶奪的擬制搶劫,至少還存在疑問。而《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》要求成立“入戶搶劫”以“進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的”。從字面意思來看,以實施搶奪為目的“入戶”后擬制搶劫的,也并不必然排除在該條的“等”字之外。故此,將“入戶擬制搶劫”認定為“入戶搶劫”并提高法定刑的風險是存在的。若采“秘密竊取說”的觀點,行為人以非暴力手段公然侵奪他人財物的行為將被評價為搶奪,若同時存在“攜帶兇器”與“入戶”的情節(jié),該行為被評價為“入戶搶劫”并不存在障礙。如此,根據(jù)“平和竊取說”構成盜竊罪的行為則可能會被“秘密竊取說”認定為搶劫罪的加重犯,適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑區(qū)間來定罪量刑,這將是不可思議的。
本文認為,對于此兩種情形,采取“平和竊取說”并將其認定為盜竊罪更為適宜?!缎谭ā返诙倭邨l第二款規(guī)定擬制搶劫的原因是,在攜帶兇器進行典型搶奪的場合下,被害人對搶奪事實一般能夠當場發(fā)現(xiàn),極易與行為人發(fā)生沖突,加之行為人已經(jīng)使用了一定程度的暴力,容易導致暴力的進一步升級。而行為人在決意使用暴力的心理狀態(tài)下攜帶兇器作案,在沖突發(fā)生以后使用兇器的可能性非常大,對法益主體的侵害危險性會大幅提升,與搶劫罪的法益侵害性較為接近,因此,將攜帶兇器使用暴力手段搶奪的行為擬制為搶劫罪具備一定的合理性。但是,擬制的搶劫與真正的搶劫仍有本質不同。搶劫罪要求行為已經(jīng)對人身法益產(chǎn)生實害或現(xiàn)實的緊迫危險,而攜帶兇器搶奪的危險尚未達到如此緊迫的程度,故此有學者在解釋論上對此處的“攜帶”作出了限縮解釋,認為擬制搶劫中對兇器的攜帶“應具有隨時可能使用或當場能夠及時使用”的特點。但是,盜竊罪中的“攜帶兇器”并不存在法律擬制的情況,沒有必要對其進行嚴格的限制,不要求行為人具有隨時對被害人使用的意思即可成立[24]。在上述兩例中,行為人雖攜帶兇器卻并未使用暴力或以暴力相威脅,行為人主觀上并不具有傷害被害人的故意,客觀上也未實施侵害被害人人身的行為,對法益侵害的危險性同搶劫罪顯然不可同日而語。既然刑法已經(jīng)對攜帶兇器盜竊的行為取消了量刑起點的限制,行為人攜帶兇器的不法事實就已經(jīng)得到了刑法的充分評價。僅僅由于行為具備公然性要件而將取財行為評價為搶奪,則存在以成立擬制的搶劫論處的可能,會導致量刑畸重。特別是在攜帶兇器入室公然平和取財?shù)那樾蜗?,原本的盜竊罪就可能搖身一變成為搶劫罪的情節(jié)加重犯,這與典型的“入戶搶劫”的違法性與可責性相差太大,難以實現(xiàn)罪責刑相適應。
盜竊罪與搶奪罪仍然存在一定的責任倒掛問題,無法通過對“平和竊取說”與“秘密竊取說”的爭論和選擇加以解決。根據(jù)《刑法》的表述,始終存在著“入戶盜竊”“扒竊”無須達到數(shù)額較大標準,而“入戶搶奪”“在公共場所搶奪他人貼身財物”卻需要達到數(shù)額較大標準的倒掛情形。盡管采取“平和竊取說”并將“公然平和”的取財行為納入盜竊罪的范圍內進行處罰,盡可能地縮小了倒掛的范圍,但立法上產(chǎn)生的矛盾仍然存在。人們不禁要問,為何采取平和手段的入戶盜竊、扒竊行為沒有起刑點的限制,采取暴力手段在公共場所搶奪他人貼身財物與入戶搶奪反而要求達到數(shù)額較大標準呢?
對此有學者提出,盜竊罪與搶奪罪是包含與被包含的關系,搶奪罪當然符合盜竊的構成要件[25]。筆者認為此種觀點具備合理性。從體系定位上來看,財產(chǎn)犯罪以行為人是否具有不法占有目的為標準劃分為取得罪與毀棄罪(故意毀壞財物罪),再將取得罪以是否轉移占有為標準劃分為奪取罪(盜竊、詐騙、搶奪等)與侵占罪。在奪取罪內部,再以是否違背當事人意志區(qū)分為違背意志奪取罪(盜竊、搶奪、搶劫)與基于被害人瑕疵意志奪取罪(詐騙、敲詐勒索等)[26]。實際上,上述區(qū)分仍未到盡頭,在違背意志奪取罪(盜竊、搶奪、搶劫)中依然可以根據(jù)對人身造成的危險性不同再進行細分。其中暴力程度由低到高依次是(手段平和的)盜竊罪、(對物暴力的)搶奪罪和(對人暴力的)搶劫罪。由此可見,行為人只要實施了搶奪行為,便必然實施了違背他人意志奪取財物的行為,只是搶奪行為在構成平和侵奪他人財產(chǎn)(盜竊罪)之上又構成對人身的威脅,因而構成違法性更高的搶奪罪。在此意義上而言,盜竊罪與搶奪罪是包容評價關系,盜竊罪是搶奪罪的普通法條,搶奪罪是盜竊罪的特殊法條。
雖然盜竊罪與搶奪罪是基于包容評價的法條競合關系,原則上應當遵循“特別法優(yōu)于一般法”的競合處斷原則,但是這并不意味著普通法條完全喪失意義。在缺乏出于占優(yōu)勢的行為構成進行刑罰的可能性時應當重新適用被排除的法律[27]。換言之,當適用特別法的犯罪由于實體或程序上的原因不受處罰時,應當適用普通法條[14]470。根據(jù)當然解釋原理,入室搶奪與在公共場所搶奪他人貼身財物的行為的違法性至少不低于入室盜竊和扒竊行為,如果后者構成犯罪,前者當然也應當構成犯罪。因此,對于此兩種情形下成立的搶奪罪,如果尚未達到數(shù)額較大的處罰標準,應當以盜竊罪定罪處罰。當然,“法條競合的法理不是為了盡可能地實現(xiàn)處罰,而是在行為具有處罰必要性時選擇法條適用”[28]。這就要求司法者在處斷案件時,審慎地考察行為本身是否符合“入戶盜竊”“扒竊”的構成要件,確定該行為是否屬于刑法上的應罰行為。只有確立了盜竊罪與搶奪罪的法條競合關系,此類立法源頭上產(chǎn)生的倒掛問題才能得到有效解決。