趙春霞

衡水廣播電視大學，河北衡水053000

0 引言

非法轉讓土地行為是當事人違反法律規(guī)定轉讓土地使用權的行為，是自然資源主管部門執(zhí)法過程中經常遇到的一種違法行為，行政處罰中存在的問題是缺少對非法轉讓土地法律規(guī)范的全面理解，表現為偏重于強調《中華人民共和國土地管理法》第七十四條法律責任（以下簡稱《土地管理法》），而對法律允許土地轉讓的范圍、違反哪些限制性條件會導致第七十四條的法律責任沒有準確把握。文章試圖以非法轉讓土地為例，從法律規(guī)范的基本結構入手進行分析，以達到全面準確理解非法轉讓土地的全部內涵。

1 法律規(guī)范的基本結構

從法學基礎理論角度看，一個完整的法律規(guī)范包括假定條件、行為模式和法律后果三部分。它們構成法律規(guī)范的三要素：假定條件指適用法律規(guī)范的必要條件。每一個法律規(guī)范都是在一定條件下適用的，這種條件就是適用這一法律規(guī)范的假定條件。行為模式指行為規(guī)范本身的基本要求。它規(guī)定人們的行為應當做什么、禁止做什么、允許做什么。這是法律規(guī)范的中心部分，是規(guī)范的主要內容。法律后果指對違反法律規(guī)范將導致的結果。由此，就從法律規(guī)范的三個要素入手，對非法轉讓土地的有關法律規(guī)定進行分析。

2 從法律規(guī)范基本結構的角度分析非法轉讓土地行為

《土地管理法》沒有明確非法轉讓土地的內涵，只在第七十四條規(guī)定了行為人應當承擔非法轉讓土地的法律責任，即法律規(guī)范的法律后果部分。但完整的非法轉讓土地法律規(guī)范的假定條件、行為模式部分則包括在整個土地管理法律法規(guī)體系中，包含了若干個法律條款。在全面掌握行為人違法事實的基礎上，如何準確適用法律進行處罰，做到違法行為與行政處罰相適應是非常關鍵的。實踐中存在兩個主要問題：一是將應當依照其他法律進行處理的行為錯誤地依照第七十四條進行處罰；二是將不屬于非法轉讓土地的行為認定為非法轉讓土地，并依照第七十四條進行處罰。因此，必須準確理解非法轉讓土地的適用條件。

3 非法轉讓土地法律規(guī)范的內涵

《憲法》規(guī)定：任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，但同時《憲法》規(guī)定土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?！锻恋毓芾矸ā返诙l規(guī)定：任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，但同時也規(guī)定土地使用權可以依法轉讓?！锻恋毓芾矸ā返谄呤臈l又規(guī)定非法轉讓土地的法律責任。這些法律規(guī)定構成一個明確的邏輯關系，即土地使用權可以依法轉讓，禁止以買賣或者其他方式非法轉讓土地，非法轉讓土地的要依法追究法律責任①。

以上法律條文組合起來形成一個非法轉讓法律規(guī)范的完整構成。

3.1 假定條件

土地使用權可以依法轉讓。雖然這只是《憲法》《土地管理法》中一個法律條款，但這只是原則規(guī)定，實際包括了國有、集體土地使用權轉讓的一系列法律規(guī)定。

首先，明確可以轉讓的是土地使用權而不是土地所有權。依照我國法律規(guī)定，我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。法律只允許通過土地征收將農民集體土地改變?yōu)閲型恋?，不允許其以他任何方式改變土地的所有權，因此，可以轉讓的只能是土地使用權。

其次，從土地所有權的角度可以將土地使用權分為國有土地使用權、集體土地使用權，從土地分類上又可分為建設用地使用權、農用地使用權、未利用地使用權。文章分別從非建設用地（農用地、未利用地）的轉讓和建設用地轉讓兩個方面來分析轉讓的條件：

3.1.1 國有和農民集體的農用地、未利用地使用權轉讓

國有農用地，大部分為國有林場、農場、草場，這些土地的流轉目前還處于探索階段。法律規(guī)定的國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地等依法用于農業(yè)的土地只是國有農用地的一種特殊情況，但就其性質來看屬于國有農用地使用權的轉移。因此，這里的國有農用地、未利用地使用權轉讓僅指《土地管理法》第十三條規(guī)定的內容。

按照《土地管理法》第十三條規(guī)定，農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地，針對不同的情況，可采取家庭承包、公開競爭方式轉移土地使用權，即可以采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產①。

發(fā)包方和承包方應當依法訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。”

從上述法律規(guī)定可以看出，國有和集體農用地、未利用地使用權的轉讓有以下法律特點：

（1）國有和農民集體所有的農用地、未利用地使用權是通過訂立承包合同的方式轉讓的，是雙方當事人平等主體之間的民事行為。

（2）是非建設用地范圍內的轉讓，農用地的用途沒有改變，充其量是將作為“四荒”的未利用地改變?yōu)榱值?、草地等農用地，不涉及將農用地、未利用地改變?yōu)榻ㄔO用地，因此不符合非法轉讓土地法律規(guī)范中制裁的基本內容。

因此，對上述因國有和集體農用地、未利用地使用權的轉讓引起的糾紛，在不涉及將農用地、未利用地改變?yōu)榻ㄔO用地的情況下，不能按照非法轉讓土地進行處罰。但需要說明的是：國有和農民集體農用地、未利用地依法承包（或轉讓）用于農用地，轉讓后承包人未經批準或者違反承包合同約定擅自改變土地用途進行非農業(yè)建設的，應當按照第七十七條規(guī)定按照未經批準非法占用土地處罰，而不應當按照第七十四條的規(guī)定按非法轉讓土地的行為處罰。因為非法轉讓是雙方的行為，第七十四條在對雙方的非法轉讓行為處罰時，附帶對受讓人未經批準占地建設的行為進行處罰[1]。

3.1.2建設用地轉讓

（1）長期以來，我國的國有土地使用權轉讓形成了一套完整的法律制度。從1988年《憲法》修正案刪去了禁止土地出租允許土地使用權可以依法轉讓，到后來的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》以行政法規(guī)的形式確立了城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓制度，進而《中華人民共和國城市房地產管理法》進一步規(guī)定國家施行國有土地有償、有期限使用制度，國有土地使用權可以出讓、轉讓、出租、抵押。可以看出國有土地使用權轉讓制度在逐步完善[2，3]。

（2）集體建設用地使用權的轉讓。新修改的《土地管理法》刪去了非農建設必須使用國有土地的規(guī)定，建立了農村集體經營性建設用地進入市場制度，從此土地使用權流轉不再只是國有土地使用權的流轉，而是國有建設用地土地使用權與集體建設用地使用權同時流轉①。按照法律規(guī)定，在符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下，工業(yè)、商業(yè)等經營性用途并經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式流轉①。

3.2 行為模式

任何單位和個人不得買賣或者以其他形式非法轉讓土地。這也是原則性規(guī)定，實際包括了法律對轉讓土地使用權的一系列限制性法律規(guī)定。

在非法轉讓土地法律規(guī)范的假定內容中，明確了國有和集體建設用地、農用地、未利用地在符合法定條件下是可以轉讓的，但在該法律規(guī)范的處理部分，要求不得非法轉讓土地，如何準確把握非法轉讓，筆者認為要從轉讓的限制條件入手進行分析，違反這些限制性條件就有可能構成非法轉讓土地。

3.2.1 國有建設用地轉讓的限制條件

3.2.1.1 出讓取得的國有建設用地使用權轉讓的限制條件

依照《中華人民共和國房地產管理法》第三十八條、第三十九條的規(guī)定：對通過出讓取得的土地使用權，有下列情形之一的不得轉讓：（1）既沒有按照出讓合同的規(guī)定全部支付土地使用權出讓金，同時也沒有取得土地使用權證書③。（2）法定機關依法限制了不動產權利，即司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利③。（3）依法收回土地使用權，這種情況下，土地使用權主體喪失了處分權③。（4）共有房地產，未經其他共有人書面同意的。這種情況下，處分人違反了共同共有財產處分需要經過全體共有人同意的基本法律規(guī)定③。（5）權屬有爭議的③。（6）未依法登記領取權屬證書的。這種情況下，處分人未達到不動產物權設立的要求③。（7）未達到出讓合同約定的投資比例或者其他限制條件的③；（8）法律法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形③。這是一個兜底條款。

應當說在上述8種情況下簽訂的土地使用權轉讓合同一般是無效的。但是否都要按照非法轉讓土地進行處罰，筆者認為應當具體情況具體分析，即：違反行政強制性規(guī)定的應當按照非法轉讓土地進行處罰，違反非行政性規(guī)定不宜按照非法轉讓土地進行處罰。例如：足額支付土地使用權出讓金是法律要求取得出讓土地的基本前提；裁定、查封是有關機關對土地權利的強制性限制；擁有土地使用權是法律規(guī)定有權轉讓的前提，無權即在收回土地使用權的情況下當然不允許轉讓；出讓合同約定的投資比例也是法律為防止炒賣地皮對轉讓方的強制性限制。違反這些強制性行政法律要求轉讓土地，應當受到非法轉讓土地的處罰。但是，共有房地產，未經其他共有人書面同意轉讓的，更多的是侵犯了其他共有人的民事權利，如果在行政處罰決定書送達之前，其他共有人書面予以追認，則不應當再進行處罰。同樣，未依法登記領取權屬證書的，主要是轉讓人土地權利有瑕疵，如果在行政處罰決定書送達之前，當事人取得了土地權利證書，則不應按照非法轉讓土地進行處罰[4]。

3.2.1.2 國有劃撥土地使用權轉讓的限制條件

按照房地產管理法相關規(guī)定，轉讓劃撥方式土地使用權應當按照國務院規(guī)定報有權批準的人民政府審批，未經審批轉讓劃撥土地使用權即構成非法轉讓土地③。同時還規(guī)定，有權批準的人民政府決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當將轉讓房地產收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理，如果轉讓方未上繳土地收益或者未作其他處理而轉讓土地，則構成非法轉讓土地③。

3.2.2 集體建設用地轉讓的限制條件

《土地管理法》第六十三條對集體經營性建設用地進入市場進行流轉作出規(guī)定，在符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下，工業(yè)、商業(yè)等經營性用途并經依法登記的集體經營性建設用地，集體土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用①。

前款規(guī)定的集體經營性建設用地出讓、出租等，應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上的村民代表同意。

由以上內容可以看出，集體經營性建設用地使用權轉讓必須同時符合以下條件：（1）必須是土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經營性用途并經依法登記的集體經營性建設用地。這意味著必須符合以下要求：一是應當在土地利用總體規(guī)劃劃定的允許建設用地區(qū)；二是依照城鄉(xiāng)規(guī)劃中的城鎮(zhèn)總體規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經營性用途的土地；三是依法登記，取得了合法的土地所有權。（2）應當經過本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。（3）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同。（4）符合國務院即將出臺的具體辦法。

雖然前面提到集體建設用地使用權轉讓應當符合四個條件，但違反這四個條件構成的非法轉讓行為是否都要受到第七十四條的制裁值得研究。筆者認為，上述集體建設用地轉讓的限制性條件可以分為兩種，一是對轉讓方主體內部的要求，即必須經過三分之二的村民會議代表或村民代表同意；二是對轉讓主體外部的法律要求，如必須符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、依法登記等條件。對違反外部法律強制性規(guī)定的，可認定為非法轉讓土地并予以處罰。但對于符合外部法律規(guī)定但違反內部法律規(guī)定的，不能簡單認定為非法轉讓土地。理由是：集體建設用地的轉讓是以合同為外在表現形式的，合同是雙方當事人的民事行為，我國民法典保護善意取得人的權益，如第六十條第三款規(guī)定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！痹摲ǖ涞谖灏倭闼臈l：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。”依照上述法律規(guī)定，如果集體土地的受讓方知道或者應當知道轉讓方未履行集體內部的相關程序而與其簽訂轉讓合同，則構成非法轉讓土地；如果受讓方不知道或者不應當知道轉讓方未履行內部法律程序而與其簽訂轉讓合同，受讓方為善意相對人，其權益應當受到保護，轉讓行為有效，不能定性為非法轉讓土地。

3.3 法律后果

根據《土地管理法》第七十四條規(guī)定，非法轉讓土地的法律后果包括：一是由縣級以上人民政府自然資源部門沒收違法所得①。二是對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀①。三是對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉讓土地上新建的建筑物和其他設施①。四是可以并處罰款①。五是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。六是構成犯罪的，依法追究刑事責任①[5]。

以上包括6項內容：

（1）沒收違法所得。違法所得可以是貨幣，也可以是貨幣之外的其他財產或財產權利的表現形式。不包括土地本身。

（2）拆除、沒收。違反土地利用總體規(guī)劃的拆除，符合土地利用總體規(guī)劃的沒收。

（3）罰款。法律規(guī)定是“可以并處”，這要視具體情況而定。情節(jié)輕微的可以不罰款，情節(jié)嚴重的可以并處罰款。

（5）行政處分。這是針對組織中具有行政職務的人作出的。如果沒有行政職務，則不能進行行政處分。

（6）刑事處分?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的，構成犯罪⑤。

4 結論

綜上所述，只有厘清非法轉讓土地法律規(guī)范中的假定條件、行為模式、法律后果具體內容和相互之間的邏輯關系，才能準確認定什么是非法轉讓土地行為并給以相應處罰。

注釋：

① 全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產管理法》的決定。

② 《中華人民共和國民法典》。

③ 《中華人民共和國城市房地產管理法》。

④ 《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓條例》。

⑤ 《中華人民共和國刑法》。