摘要：私法自治為民法精神內(nèi)核，乃民事主體在法定范圍內(nèi)依自己意志為自己形成法律關(guān)系之圭臬?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款乃突破私法自治的典型條款，其“原則無效，例外有效”的立法模式帶來誤解，阻卻諸多本應(yīng)生效法律行為之效力，無法充分尊重市場主體意思自治。立法者將強制性規(guī)范分為效力性與管理性強制規(guī)范，以細分強制性規(guī)范對法律行為效力的不同影響，但此舉更多為教義學法商的概念區(qū)分。違反強制性法律規(guī)范不當然導致法律行為效力罹于無效，但該條款對于在何種情況下不影響法律行為效力未有具體類型列舉，只以其后半句但書予以概括授權(quán)。將強制性規(guī)范類型化，從強制規(guī)范制定之目的具體分析不同類型對法律行為效力之影響乃為善舉，且應(yīng)改變對該條款的立法價值取向的錯誤認識，當以促進法律行為有效為價值導向，以充分貫徹尊重意思自治精神，促進民商事交易良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：強制性規(guī)范;意思自治;《民法典》

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）23-0091-04

一、引言

民事主體之意思自治并非毫無限制，立法者對其效力進行限制，其實質(zhì)是在尊重民事主體意思自治之基礎(chǔ)上，對于行為自由邊界所作出的限制，亦是為了避免民事生活秩序混亂而打破意思自治所設(shè)置的預防措施[1]。國家在私法關(guān)系中已從單純的維護者、仲裁者轉(zhuǎn)而演變?yōu)楦深A者[2]，違反強制性規(guī)定的法律行為無效乃古老的羅馬市民法規(guī)則，古羅馬法時期將強制性法律分為完全法律、次完全法律、不完全法律[3]，不同類型的禁止性法律對法律行為效力產(chǎn)生不同影響，各國民法典都沿襲了這一規(guī)則的核心內(nèi)涵①。

不容忽視的是，即便當下我國已出臺了《民法典》，但關(guān)于強制性規(guī)范對法律行為效力影響的相關(guān)規(guī)定仍然十分粗糙，原飽受詬病的《合同法》第五十二條第五項變?yōu)椤睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款規(guī)定，可謂新瓶裝舊酒。我國民商事法律一個突出特點便是混合立法[4]，在私法中摻雜了許多公法管制內(nèi)容，強制性規(guī)范數(shù)量繁多、內(nèi)容博雜。有鑒于此，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定探討強制性規(guī)范對法律行為效力之影響實有必要。

二、對違反強制性規(guī)范相關(guān)理論的反思

中國近似于大陸法系國家，其民法規(guī)定受德、日兩國法律的影響，在此類問題上的相關(guān)規(guī)定亦是如此。但在法律移植的同時，應(yīng)當注意取其精華，與實際情況相結(jié)合。當前關(guān)于違反強行法之法律行為效力的相關(guān)立法與理論，存在諸多值得探討與注意的問題。

（一）現(xiàn)行強制性規(guī)范分類

以德國、日本為代表的大陸法系國家，為追求對違反強制性規(guī)范的法律行為效力判斷的簡明化與抽象性，而將強制性規(guī)定進行分類，用以為實務(wù)操作提供便利[5]。日本學者松崗正義將強行法規(guī)分為禁止法規(guī)和命令法規(guī)[6]，前者如私人非經(jīng)國家許可，不得發(fā)行貨幣，后者如借物必須還主。

我國學者對于強制性規(guī)范之分類早見史尚寬，以“強行性規(guī)范”作為上位概念而不以“強制性規(guī)范”稱謂，其項下細分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者以禁止法律行為效力為目的，后者則以禁止行為本身為目的[7]。胡長清先生則將強制性規(guī)范分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定，禁止規(guī)定中再細分與史尚寬先生之分類大體相近的取締規(guī)則與效力規(guī)則[8]，但強調(diào)應(yīng)就文書體裁及立法目的為決定因素。

立法層面將強制性規(guī)范分為效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范，始于2009年《合同法司法解釋（二）》，其中第十四條提及所謂合同法之“強制性規(guī)定”為“效力性強制規(guī)范”，而后在《民商事合同指導意見》第十五條中以“管理性強制規(guī)定”作為“效力性強制規(guī)定”之對照。當下學界通說將前者稱為禁止性強制規(guī)定，后者為命令性強制規(guī)定[9]。這一舉措看似可以使對強制禁令的表示更為嚴謹，但實際上只有法律教義學的意義，該分類只是法律解釋的結(jié)果，無法成為判斷具體規(guī)范類型的依據(jù)[10]。具體分析如下：

首先，該分類尚需進一步鑒別。具體規(guī)定屬于“管理性強制規(guī)定”，抑或?qū)儆凇靶Яπ詮娭埔?guī)定”，在現(xiàn)行法中并未有具體明確的判斷標準。先前《民商事合同指導意見》第十六條曾試圖以損害國家利益或社會利益而給出判別標準，但仍似是而非。最新出臺的《九民會議紀要》（2019年11月14日由最高人民法院正式發(fā)布的《全國法院民商事審訊工作會議紀要》）給出了五類應(yīng)當認定為“效力性強制規(guī)定”的具體類型，其中包括悖俗、禁止交易之標的、違反特許經(jīng)營許可、交易方式違法、交易場所違法等。令人錯愕的是，《九民會議紀要》本身僅為最高院審判指導意見，而下級法院在以此具體判斷某一規(guī)范分類時，何以用此非正式法源開展說理論據(jù)？所謂違背公序良俗、交易方式違法、交易場所違法仍需進行判斷，這使得法官判定時需作進一步的法律解釋，所謂意見指導似有使實務(wù)判定治絲益棼之嫌。

其次，是否僅違反效力性強制規(guī)定之法律行為才為無效之法律行為？立法者也未有堅定立場，指導意見第十五條規(guī)定“違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?！边@無異于直接承認違反管理性強制規(guī)定之法律行為亦可無效，如若于此，則先前《合同法解釋（二）》所費心創(chuàng)設(shè)的分類標準搖搖欲墜。申言之，立法所創(chuàng)設(shè)之規(guī)范前后矛盾，則實務(wù)操作中法官將面臨諸多法律解釋難題與壓力，而究其根本又歸于解釋，需具體結(jié)合案情、原則、法律行為要件等進行綜合判定，所創(chuàng)造的此項分類形同虛設(shè)。

最后，法律行為違反禁令歸于無效，對于具體禁令的判別依據(jù)對法律行為的具體分析，乃為法律解釋之結(jié)果，具體判別乃為法官或仲裁員斟酌之結(jié)果，然其概括條款操作能力、解釋能力各不相同，如何依靠現(xiàn)有非正式法源來判定某一強制規(guī)定為何種強制性規(guī)范，對于司法官而言恐怕是一項過分艱巨的任務(wù)。

（二）混淆于違反公共秩序之律行為界限

《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定違反的“法律、行政法規(guī)”，在原《民法通則》第五十五條未有界定，而是通過后續(xù)《合同法》第五十二條與1999年《合同法解釋（一）》第四條明確——即不包括地方性法規(guī)與部門規(guī)章。

有學者指出，對于公共秩序的維護，在法律上大都有明確之規(guī)定，危害公共秩序之法律行為與違反法律在通常意義上沒有分別[11]。換言之，違法乃包括違反現(xiàn)行法和社會公共利益，破壞公共秩序之法律行為亦為違反法律、行政法規(guī)。筆者認為，此乃混淆違反禁令與違反公共秩序的法律行為之舉，法律雖體現(xiàn)對社會公共利益之保護，但從根本上看，違反公共秩序之法律行為畢竟有所不同，違反法律與違反公共秩序是兩個密切聯(lián)系且又有所區(qū)別的概念，若將兩者界限混淆，于實務(wù)判定及教義學上帶來諸多問題，詳見如下分析：

第一，《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定的違法行為，乃法律行為或與禁止該行為之強制性規(guī)范所抵觸。公共秩序乃兼括整個法律秩序之原則及價值體系[12]，即“社會一般利益”，強制禁令背后總有著某種程度上社會公共秩序的影子[13]。但非全然如此，合同的訂立或履行即使違反法律禁令，亦可繼續(xù)履行而不觸犯公眾利益，此舉一例試以說明：某建筑公司與某未成年人乙訂立建筑合同而違反強制性法律，但甲在訂立合同時未知乙為未成年人之事實，即便強制執(zhí)行該合同，讓另一方向承包公司甲支付所完成工作之報酬，也不致違反公序。

第二，合同之訂立或履行盡管不違反法律或行政法規(guī)，即嚴格意義上不構(gòu)成《民法典》第一百五十三條第一款的“違法”，但仍可構(gòu)成對公共秩序之破壞。例如美國的麥卡瑟訴聯(lián)合霍姆斯公司案中，法院認定合同中有關(guān)租約的部分不當免責條款乃為違背公共秩序而不被法院所執(zhí)行，即使其不違反法律本身[14]。概言之，正因上述細微差別與特殊情況存在，各國合同法或民法典均將違反法律與違反公共秩序之法律行為予以區(qū)別，我國在這一問題上亦是如此做法，《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定所謂悖俗之法律行為無效，若依照兩款規(guī)定歸入統(tǒng)一條文中而認為此舉乃強制規(guī)范與公共秩序一元化之體現(xiàn)，未免走得太遠。

綜上，制定強制性規(guī)范雖系出于維護公益為目的，然而立法無法把一切事關(guān)公共秩序之大小事宜網(wǎng)羅無遺，故而法律行為雖未違反強行規(guī)定，而卻可有悖于公序良俗，反之，損害公共秩序之法律行為即應(yīng)屬無效，卻非有必然違背強制法律之邏輯。

（三）“原則無效，例外有效”的立法價值取向認定

本世紀初便有學者指出，中國僅有絕對無效而未有相對無效之概念[15]，《民法典》第一百五十三條第一款采用“原則無效，但書有效”結(jié)構(gòu)，似有傾向于推定法律行為絕對無效的隱義。

從歷史解釋與比較法解釋角度分析該條文，德國法第一百三十四條之規(guī)定與我國臺灣法亦采用此種立法結(jié)構(gòu)，臺灣民法乃效仿德、日之結(jié)果，其立法結(jié)構(gòu)緣由自不待言。德國學界對于第一百三十四條之立法價值取向多有爭議，卡納里斯認為該條清晰表達了“原則無效，例外有效”的立法取向;施瓦布則認為第一百三十四條的法理并不是認定違反強制性法律之法律行為無效乃為常規(guī)[16];梅迪庫斯則認為第一百三十四條之意義被過分高估，其非徑直對規(guī)定違反法律禁止的行為無效，要得出無效性結(jié)論需通過對有關(guān)法律進行解釋[17]。我國學者曾總結(jié)德國《民法典》第一百三十四條規(guī)定立法緣由，其根本在于實務(wù)操作中分析結(jié)果為，大量違反強制性規(guī)范合同之效力歸于無效而有效判決居于少數(shù)。我國《民法典》第一百五十三條第一款之結(jié)構(gòu)形式非為所謂總結(jié)中國審判依據(jù)之實證化結(jié)果，乃為效仿德國立法模式的法律移植結(jié)果，即為移植結(jié)果，其立法價值取向當進一步予以分析，而不可匆忙蓋棺定論認定立法傾向于認定法律行為之無效為原則。

為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需求，1993年發(fā)布的《全國經(jīng)濟審判工作座談紀要》提出“增強合同觀念，尊重當事人意思表示”的倡議，而后1999年《合同法解釋（一）》將原《合同法》第五十二條之法律范圍進行限定，提高了無效合同的認定門檻。《民法典》第一百五十三條第一款在總結(jié)前述立法經(jīng)驗以及借鑒其他大陸法系立法舉措的基礎(chǔ)上，采現(xiàn)行之“原則無效，但書有效”之條文結(jié)構(gòu)。但這不再僅作為合同行為項下規(guī)范，而是作為一般民事法律行為規(guī)范。這進一步擴大意思自治空間的立法價值取向[18]，進言之，該第一百五十三條第一款傳遞的價值信息當為“法律行為原則上應(yīng)為有效”的立法取向，這不僅符合“法律行為有效性維護”原則的內(nèi)涵，更是私法自治的本義。

三、不以“絕對無效”視角看待違反強制規(guī)范的法律行為

（一）我國“絕對無效”之認定態(tài)度轉(zhuǎn)變

民法通則時期，原《合同法》第五十二條第五項規(guī)定直指違反強制性規(guī)范之法律行為無效而無但書規(guī)定，似有肯定違反禁令之法律行為絕對或肯定無效之意。有學者統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，我國自建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制以來，人民法院所審理的合同無效率仍高達40%—50%，在建筑工程合同領(lǐng)域之合同效力認定上，以第五十二條第五項為由而否定合同效力的判決占比率高達78%[19]，以致民法學界諸多人士直指此舉乃私法精神缺位的一大體現(xiàn)，更有甚者直指此舉乃為政府控制之需求[20]。

隨著私法自治觀念逐漸深入人心以及《民法典》出臺，實際審判中對于違反禁令的合同效力判定逐漸趨于認定有效，例如（2020）最高法民申第4932號再審案件中，二審法院認定糾紛之《總承包協(xié)議書》由于發(fā)包人在簽訂合同時缺少行政許可證書而導致合同違反相應(yīng)法規(guī)而無效，但最高法再審裁定中指出，申請行政許可證書乃為發(fā)包人之義務(wù)，而非直接因未有許可資格導致合同違反強制性規(guī)定歸于無效，其改二審判決而認定該《總承包協(xié)議》有效。而僅《民法典》第一百五十三條第一款中在原合同法基礎(chǔ)上加入但書規(guī)定，此舉無疑是側(cè)面承認違反強制性規(guī)范之法律行為并非絕對無效。

（二）違反強制性規(guī)范之法律行為不當然無效的具體分析

鑒于上述，我國以在《民法典》第一百五十三條第一款中加入但書的方式否認過往“違反禁令之法律行為絕對無效”的結(jié)論。此舉早見于其他大陸法系國家，以德國《民法典》第一百三十四條為例，其規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，無效”，換言之，部分明定法律行為效力的從其規(guī)定，諸如無效、不生效力或得而撤銷，而未有明定之另外規(guī)定的，須具體解釋該法律或法規(guī)以定法律行為之效果。

有學者指出，德國《民法典》第一百三十四條之規(guī)定隱含強制性規(guī)范相對于違反其規(guī)定的法律行為不僅為無效，亦可產(chǎn)生其他效力的意義①。例如德國《價格法》中的禁止性規(guī)范的目的不在于禁止交易行為，而在于要求應(yīng)以特定價格進行交易。由于法律對日常生活營業(yè)行為不可無所不包，其相關(guān)司法解釋要求違反價格法的規(guī)定所進行的交易按照法定價格成立，申言之，違反價格法禁令之法律行為不歸于無效而以改變標的價格之方式生效。

如前所述，強制性規(guī)范可作為修正法律行為規(guī)則而出現(xiàn)，強制性規(guī)范亦可作為禁止法律行為之實施而不禁止給付結(jié)果，從而限制法律行為規(guī)則之效力，茲以一例說明。德國曾有諸多行業(yè)性警察條例，此類條例屬于強制性規(guī)范，其中有關(guān)于商鋪營業(yè)停止營業(yè)時間規(guī)定以維護社會安寧，但若在此禁止時段內(nèi)進行交易，則交易結(jié)果不被禁止，換言之，合同行為雖受到限制，但合同雙方相互不產(chǎn)生返還請求權(quán)。特殊的是，德國法的惡意否認規(guī)定亦屬于強制性規(guī)范，但其《破產(chǎn)法》《撤銷法》中所直接規(guī)定的惡意否認制度的唯一法律效果乃為可撤銷。

概上文所述，強制性規(guī)范非為粗暴否定一切違背其規(guī)定的法律行為效力，違背禁令之法律行為效力可為修正生效、可撤銷或其他效力情形。因此，我國《民法典》第一百五十三條第一款后半句但書當為特殊規(guī)范，其兼具引致條款屬性與概括條款屬性，在具體法律行為判別時以具體禁令規(guī)定為準而產(chǎn)生不同效力結(jié)果，法官借助該條款被賦予裁量權(quán)對個案作進一步價值權(quán)衡，從而為立法者的價值判斷作出必要補充②。

四、強制性法律規(guī)范的類型化路徑

前文提及應(yīng)當通過價值判斷具體分析強制性規(guī)范于法律行為效力之影響，但此舉仍不足以應(yīng)對實務(wù)中諸多相關(guān)疑難問題。誠如我國提倡類型化負面管理清單之舉，強調(diào)市場主體行為自由與私法自治精神接軌，應(yīng)以類型化強制性法律規(guī)范為基礎(chǔ)，再輔之以法官的價值判斷進行權(quán)衡，方可探究某一規(guī)范目的對自治行為之影響為何。具言之，類型化之必要性與優(yōu)勢為：

第一，概前所述，我國強制性規(guī)范之分類不周延而至不合理，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范之分類缺乏實證意義與判斷標準，僅有推助法教義學之作用。第二，《九民會議紀要》第三十條所提供之五類效力性強制規(guī)范分類具有未實務(wù)常見情形提供解決方案的積極意義[21]，但其自身性質(zhì)定位不明，既非法律規(guī)定亦非司法解釋，充其量為審判實務(wù)經(jīng)驗的“最大公約數(shù)”，法官無法直接引用其進行判案而使其成為“無水之源”。再者，《九民會議紀要》第三十條具體判定標準仍是效力性強制規(guī)定項下，而效力性規(guī)定本身之判定亦未有明確之標準。第三，類型化分析之優(yōu)勢在于，不依繁雜具體標準，而以立法目的為基準將立法無法事無巨細包攬之情形作大體分類，判定強制性規(guī)范之效力影響為何，分類明了且極具可操作性。

黑格納曾言，“法律規(guī)定什么不重要，重要的是法律沒有規(guī)定的”，意即受法律約束之人不應(yīng)僵化受制于規(guī)定本身，應(yīng)探求具體規(guī)定之立法原意[22]。以下類型化分析皆從規(guī)范目的為出發(fā)點，結(jié)合個人經(jīng)驗所談，以求于他有所啟發(fā)與參考意義。

第一步：判定違反私法或公法之強制性規(guī)范

因私法講求法無禁止即自由，對于法律行為效力之限制可謂慎之又慎，法律行為違反私法之強制性規(guī)范，多數(shù)為直接導致法律行為整體或部分無效，進言之，違反私法之強制性規(guī)范之法律行為較易判斷其行為效力何如，比如，《民法典》第一百五十三條第三款“違背公序良俗之法律行為”、第五百零六條“免責條款無效情形”、第六百七十條“借款利息不得預先扣除”、第七百零五條“租賃期限的最高限制”、第七百九十一條關(guān)于“總包與分包”的限制。

公法乃以法無明文即禁止為內(nèi)核，雖公法規(guī)范多數(shù)為強制性規(guī)定，當事人約定若有違反公法則很可能被認定無效，但正因如此而不可草率一以蔽之，違反公法之強制規(guī)范，可導致法律行為無效、可撤銷抑或通過其他制度解決，擇其要如下：

首先，違反憲法及其關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，即違反《憲法》第二章關(guān)于公民基本權(quán)利義務(wù)，例如在合同內(nèi)容中出現(xiàn)“工傷概不負責”之類條文則該合意無效。其次，違反刑法規(guī)范，若當事人締結(jié)合同實為從事犯罪活動，則其效力當然不被承認，例如以販賣之器官為標的締結(jié)的買賣合同、以實施搶劫行為為締結(jié)目的的僱傭合同乃為無效合同。最后，違反經(jīng)濟類行政法的強制性規(guī)定的法律行為，其效力乃不為認可，當事人交易行為應(yīng)當遵守經(jīng)濟類行政法的有關(guān)規(guī)定，該類規(guī)定如金融法、稅法、反不正當競爭法等，此原則也在《民法典》第六百八十條規(guī)定中有所體現(xiàn)③。

以上乃前提分類，公私法之強制性規(guī)范劃分未有絕對界限，此分類乃為推進第二步具體理解而予以討論。概言之，違反私法之強制規(guī)范的效力判斷反而較為明晰，而由于公法之強制性規(guī)范數(shù)量磅礴且內(nèi)容冗雜，尚需具體判斷予以明晰。

第二步：強制性規(guī)范之細分

第一，資格準入型強制性規(guī)范。法律為從事某一行業(yè)設(shè)定門檻或限制民事主體進入某一領(lǐng)域而設(shè)定條件，具體還可分為純粹民事資格準入與特定行業(yè)資格準入之強制性規(guī)范，前者如民法典關(guān)于民事權(quán)利能力、行為能力之規(guī)定，后者有如行政許可法關(guān)于資源開發(fā)、公共資源配置等涉及特定公共利益而需法律賦予其資格進入的行業(yè)。

第二，公序政策型強制性規(guī)范。此分類項下亦有兩種：一種為純粹的公共秩序規(guī)定，另一種為特定時期的特定公共利益而創(chuàng)設(shè)的政策型強制性規(guī)范。前者如《未成年人保護法》規(guī)定不得招用未滿16周歲未成年人以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)保護條款，后者如關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)、業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)等在特定時期下出臺的相關(guān)政策性強制規(guī)范。

第三，道德綱常類強制性規(guī)范。該類型多見于刑法規(guī)范中，且民法有關(guān)悖俗規(guī)定也歸入于此。違反該類禁令之法律行為，當一概歸于無效法律行為之列，因倫理道德乃為社會生存之底線而不可觸碰，重者有如殺傷強搶等行為，法律行為之目的與內(nèi)容不可與之相關(guān)，輕者如民事規(guī)定之誠實信用原則。

五、結(jié)語

法律禁令對法律行為效力的影響已是老生常談，我國秉持市場主體自由之精神，正不斷放開對民事法律行為的過分管制，在對法律禁令的判別上尤為明顯，但現(xiàn)行《民法典》的配套規(guī)定，仍不合理且不周全的地方，相關(guān)司法解釋也處于缺位狀態(tài)，以至于實務(wù)判定法律行為之效力因無法識別禁令目的與類型而魚龍混雜。筆者認為，改變現(xiàn)狀之良舉為通過取消僵化的管理性與效力性的分類依據(jù)，再輔之以具體類型化手段，講求對強制性規(guī)范目的與個體案情的綜合價值權(quán)衡，法律行為效力受影響結(jié)果為何乃為法律解釋之結(jié)果，切不可僵化教義分類或望文生義。

注釋：

①如《德國民法典》第一百三十四條、《日本民法典》第九十一條，我國《臺灣民法典》第七十一條、大陸《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定。

②先前學界對于《合同法》第五十二條第五款的性質(zhì)界定產(chǎn)生諸多爭議，有引致規(guī)范說、解釋規(guī)范說、概括條款說等，本文認為現(xiàn)《民法典》第一百五十三條第一款乃兼具引致與概括雙重屬性。參見韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2018：233.

③《民法典》第六百八十條第一款規(guī)定禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定，此乃《民法典》引致經(jīng)濟類行政強制規(guī)定典型。

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作者簡介：歐思源（1996—），男，漢族，福建莆田人，澳門科技大學民商法學碩士，研究方向為民商法。

（責任編輯：王寶林）